Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 19 april 2016
Zaaknummer: 200.131.875/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/519370 / FA RK 12-4801 (MB/LL)
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellante,
advocaat: mr. S. Bouddount te Weesp,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Braspenning te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen in zijn tussenbeschikkingen van 3 maart 2015 en 28 april 2015 is overwogen. Bij laatstgenoemde beschikking heeft het hof de behandeling van de zaak aangehouden, het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) tot deskundige benoemd en bepaald dat deze onderzoek dient te verrichten ter beantwoording van een tiental door het hof geformuleerde vragen.
1.3.
Op 23 september 2015 is een rapportage van het IJI, daterend van 22 september 2015, ingekomen.
1.4.
De mondelinge behandeling van de zaak is ter terechtzitting met gesloten deuren van 9 december 2015 voortgezet.
1.5.
Op die terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2.De verdere beoordeling van het beroep
2.1.
Aan de orde is de vraag of het tussen partijen op [datum] 1994 te [plaats] , Marokko, gesloten huwelijk van aanvang af nietig is, dan wel nietig moet worden verklaard. Voor dat laatste is nodig dat het huwelijk voor erkenning in Nederland in aanmerking komt (vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 6). Erkenning is ook een noodzakelijke voorwaarde voor de door de man verzochte, bij de bestreden beschikking uitgesproken, echtscheiding naar Nederlands recht.
2.2.
Nu beide partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid Pro 1, aanhef en onder a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (Brussel II bis) zowel ter zake van het echtscheidingsverzoek als ten aanzien van het verzoek tot nietigverklaring van het huwelijk rechtsmacht toe.
De vraag of een huwelijk nietig is dan wel kan worden vernietigd en wie de nietigheid op welke gronden en met welke gevolgen kan inroepen, is naar ongeschreven regels van Nederlands internationaal privaatrecht onderworpen aan het rechtsstelsel dat van toepassing is op de vraag of het huwelijk formeel en materieel geldig tot stand is gekomen, in dit geval het Marokkaanse recht.
2.3.
Zoals is weergegeven in het rapport van het IJI van 22 september 2015 werd op [datum] 1994 in Marokko de totstandkoming van een huwelijk beheerst door het toenmalige Marokkaanse familiewetboek, de Mudawwanah van 1993 (hierna: Mudawwanah 1993). Het hof neemt de navolgende bevindingen van het IJI ten aanzien van deze regelgeving over en maakt die tot de zijne. Uit het rapport van het IJI blijkt dat volgens de Mudawwanah 1993 een huwelijk tot stand komt door een overeenkomst tussen de bruid en bruidegom, waarbij de bruid wordt vertegenwoordigd door een huwelijksvoogd. Alleen de huwelijksvoogd kan het huwelijk voor de vrouw sluiten, echter kan hij dit slechts doen met instemming en goedkeuring van de aanstaande echtgenote (artikel 5 lid 1 Mudawwanah Pro 1993). De aanstaande echtgenote kan haar huwelijksvoogd niet zelf uitkiezen; de wet bepaalt wie als haar huwelijksvoogd kan optreden. Dit is slechts anders indien sprake is van een meerderjarige vrouw die vaderloos is. In artikel 11 Mudawwanah Pro 1993 is de rangorde van de huwelijksvoogden als volgt bepaald. De huwelijksvoogd is de zoon, voorts de vader of de testamentaire voogd, voorts de broer, dan de zoon van de broer, dan de grootvader van vaderszijde, dan de bloedverwanten in de volgorde waarbij de volle verwant voorrang krijgt, dan de verzorger, dan de rechter en dan het voogdijschap der moslims in het algemeen, onder de voorwaarde dat hij mannelijk, bij zijn volle verstand en geslachtsrijp is.
2.4.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. De vrouw is geboren [in] 1977. Zij was op [datum] 1994 naar Marokkaans recht nog minderjarig. Haar vader was op dat moment reeds overleden. De stiefvader van de vrouw, tevens neef van de man, is als huwelijksvoogd van de vrouw opgetreden. De vrouw heeft twee oudere halfbroers van vaderszijde.
Nu de vrouw gelet op haar minderjarigheid destijds niet bevoegd was het huwelijk voor zichzelf te sluiten, bepaalt artikel 11 Mudawwanah Pro 1993 wie destijds als haar voogd kon optreden. Uit de hierboven omschreven rangorde van huwelijksvoogden blijkt dat de twee halfbroers van de vrouw van vaderszijde als haar bloedverwanten voorrang hadden boven de stiefvader van de vrouw om als haar huwelijksvoogd op te treden. Die stiefvader was immers geen bloedverwant en moet dus als verzorger in de zin van die bepaling worden beschouwd. Niet gebleken is dat de twee halfbroers op [datum] 1994 niet geschikt dan wel beschikbaar waren om die taak te kunnen vervullen. Nu er wel bloedverwanten van de vrouw beschikbaar waren, te weten haar halfbroers, is het hof van oordeel dat de stiefvader, tevens neef van de man, ten onrechte als huwelijksvoogd is opgetreden. Dit betekent dat artikel 11 Mudawwanah Pro 1993 bij de voltrekking van het huwelijk niet in acht is genomen.
2.5.
Uit artikel 32 lid 2 Mudawwanah Pro 1993 volgt dat een huwelijk aan de voltrekking waarvan een dergelijk gebrek kleeft, naar toenmalig Marokkaans recht op zichzelf geldig is. Dit betekent dat het primaire verzoek van de vrouw, dat ervan uitgaat dat het huwelijk van meet af aan nietig was, moet worden afgewezen.
2.6.
Nu sprake is van een naar Marokkaans recht beoordeeld geldig huwelijk dient de vraag te worden beantwoord of dit huwelijk in Nederland wordt erkend. In dit kader is artikel 10:32 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) zoals dat ingevolge de Wet tegengaan huwelijksdwang (Stb 2015, 354) met ingang van 5 december 2015 luidt en waarvoor geen overgangsrecht geldt van toepassing. Ingevolge artikel 10:32 aanhef Pro en onder e. BW wordt aan een buiten Nederland gesloten huwelijk wegens onverenigbaarheid met de Nederlandse openbare orde erkenning onthouden indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk niet vrijelijk zijn toestemming tot het huwelijk had gegeven, tenzij deze uitdrukkelijk met de erkenning van het huwelijk instemt. Vast staat dat de vrouw niet met de erkenning van het huwelijk instemt. De vrouw stelt dat zij destijds niet vrijelijk haar toestemming tot het huwelijk heeft gegeven, onder meer door te wijzen op haar minderjarigheid en de hiervoor beschreven gang van zaken rond de huwelijksvoogd. De man heeft deze laatste stelling betwist. Nu de man zich op het standpunt stelt dat sprake is van een voor erkenning in aanmerking komend huwelijk en hij een verzoek tot echtscheiding heeft gedaan had het op zijn weg gelegen om tegenover de betwisting door de vrouw nader te stellen en onderbouwen dat aan alle voorwaarden voor erkenning, waaronder de door de vrouw vrijelijk gegeven toestemming, is voldaan. Hij is hierin niet geslaagd. Naar het oordeel van het hof behoort, zeker bij een huwelijk van een minderjarige, boven twijfel verheven te zijn dat de instemming met de voltrekking uit vrije wil is gegeven. De omstandigheid dat de vrouw later heeft meegewerkt aan het verkrijgen door de man omstreeks 2001 van een verblijfsvergunning voor Nederland ten titel van verblijf bij echtgenote is onvoldoende voor de conclusie dat de toestemming van de vrouw destijds uit vrije wil is gegeven. Voorts heeft de man een e-mail aan zijn advocaat ingebracht van [A] , Rechercheur vreemdelingenpolitie Oost-Brabant, waarin deze meedeelt geen reden te hebben om aan te nemen dat het huwelijk niet rechtsgeldig zou zijn. Die mededeling is echter niet nader onderbouwd met redenen van wetenschap en kan de man daarom niet baten. Dat het huwelijk is voltrokken in een taal die de vrouw verstond vormt evenmin een voldoende weerspreking van de stelling van de vrouw. Al met al moet het ervoor worden gehouden dat de vrouw niet vrijelijk haar toestemming tot het huwelijk heeft gegeven.
2.7.
Het hof overweegt voorts dat artikel 10:32 aanhef Pro en onder e. (nieuw) BW weliswaar op 5 december 2015 in werking is getreden, maar dat de vrouw in deze procedure uitdrukkelijk en diverse malen heeft verklaard niet vrijelijk haar toestemming tot het huwelijk heeft gegeven. De vrouw heeft in haar appelschrift reeds het standpunt betrokken dat erkenning van een dergelijk huwelijk indruist tegen de Nederlandse openbare orde, zich daarbij kennelijk beroepend op artikel 10:32 (oud) BW. De thans in artikel 10:32 BW Pro expliciet vermelde voorwaarde van het vrijelijk geven van toestemming is dus reeds onderwerp van debat tussen partijen is geweest. De man heeft ruimschoots de gelegenheid heeft gehad op deze stelling van de vrouw te reageren en heeft zulks ook gedaan.
2.8.
De conclusie is dat aan het huwelijk in Nederland erkenning moet worden onthouden. Dit leidt ertoe dat geen sprake is van een in Nederland geldig huwelijk, zodat het verzoek van de man tot echtscheiding, maar ook het verzoek van de vrouw tot vernietiging van het huwelijk zal worden afgewezen.
2.9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst het inleidend verzoek van de man af;
wijst het primaire en subsidiaire verzoek van de vrouw in hoger beroep af;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. A.V.T. de Bie en mr. W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.