Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 juni 2016
Zaaknummer: 200.178.087/01
Zaaknummers eerste aanleg: C/15/182243/FA RK 11-1952 en C/15/185181/FA RK 11-3105
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.P. Koets te Haarlem,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.Th. Grapperhaus te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 7 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 8 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam, met zaaknummers C/15/182243/FARK11-1952 en C/15/185181/FA RK 11-3105.
1.3.
De man heeft op 19 november 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 2 februari 2016 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 8 maart 2016 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 17 maart 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en mr. N.M.N. Klazinga, advocaat te Haarlem;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn op 26 oktober 1990 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd.
2.2.
In de door partijen op 15 oktober 1990 overeengekomen huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen partijen geen enkele gemeenschap van goederen bestaat. Voorts bevatten de huwelijkse voorwaarden in artikel 4 een Pro beding tot jaarlijkse verrekening van overgespaard inkomen. Partijen hebben tijdens het huwelijk niet verrekend.
2.3.
De samenwoning van partijen is per 1 november 2005 geëindigd. Op 29 december 2009 zijn de huwelijkse voorwaarden van partijen gewijzigd. Daarbij is iedere gemeenschap van goederen uitgesloten, behoudens ten aanzien van de op naam van de man staande woning [adres] te [woonplaats a] , en van de op naam van de vrouw staande aandelen in [A B.V.]
2.3.
[A B.V.] is 100% aandeelhouder van [B B.V.] (hierna: [B B.V.] ), waarin het een/vijfde aandeel van partijen in de Tandartsengroepspraktijk [C] is ingebracht. De vrouw heeft in [B B.V.] pensioen in eigen beheer opgebouwd.
2.4.
De man is enig aandeelhouder van [D B.V.] , die 50% aandeelhouder is van [E B.V.] (hierna: [E B.V.] ). [F B.V.] is voor de overige 50% aandeelhouder van [E B.V.] . [E B.V.] houdt alle aandelen in [G B.V.] (hierna: [G B.V.] ) en [H B.V.]
2.5.
[B B.V.] heeft op 31 oktober 2003 aan [G B.V.] een bedrag van € 603.429,- ter lening verstrekt. Op 30 oktober 2009 is met betrekking tot de lening een nadere overeenkomst gesloten. Volgens de considerans van deze overeenkomst heeft [G B.V.] in 2006 en 2007 in totaal een bedrag van € 45.000,- voldaan, bedroeg de opgelopen rente ultimo 2007 € 174.495,-, kon [G B.V.] niet (meer) aan haar betalingsverplichtingen voldoen, en bedroeg het openstaande saldo ultimo 2007 € 732.924,-. De nadere overeenkomst houdt in dat [G B.V.] met ingang van 1 januari 2008 geen rente is verschuldigd en dat na aflossing van de lening de rentederving alsnog in rekening zal worden gebracht. Voorts is overeengekomen dat vanaf 1 januari 2010 jaarlijks € 48.861,60 zal worden afgelost. Tenslotte is in de nadere overeenkomst bepaald dat de verplichtingen uit hoofde van de lening zijn achtergesteld bij het ABN AMRO-krediet en dat ter meerdere zekerheid tot terugbetaling van de lening op de aan [H B.V.] toebehorende onroerende zaak [het pand] (hierna ook wel: het pand) een tweede hypotheek zal worden verstrekt.
2.6.
Het huwelijk van partijen is op 3 juli 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 februari 2012 in de registers van de burgerlijke stand.
2.7.
In haar tussenbeschikking van 18 december 2012 heeft de rechtbank de akte wijziging huwelijkse voorwaarden van 29 december 2009 aangemerkt als een partiële uitvoering van de afspraken die partijen tot dan toe op grond van de huwelijkse voorwaarden van 1990 hebben gemaakt en dat, hoewel de tekst van de akte anders luidt, het verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden van 1990 voor het overige tussen partijen nog steeds geldend is. De rechtbank heeft 31 december 2010 als peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen gehanteerd.
3.Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap van goederen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden gelast op de wijze zoals is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 18 december 2012 onder 5.28 tot en met 5.34 en zoals in de bestreden beschikking onder rechtsoverweging 2.6. tot en met 2.9. is overwogen.
3.2.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de verdeling, voor wat betreft de onderdelen in het beroepschrift toegelicht, van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap van goederen en de wijze van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te gelasten overeenkomstig de in dit beroepschrift door de vrouw aangegeven wijze, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze, kosten rechtens.
3.3.
De man verzoekt het door de vrouw ingestelde principaal hoger beroep niet ontvankelijk althans ongegrond te verklaren.
In incidenteel hoger beroep verzoekt de man de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te gelasten de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap van goederen en de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden op de wijze zoals in dit incidenteel hoger beroep door de man aangegeven althans op een door het hof in goede justitie te bepalen wijze. Kosten rechtens.
3.4.
De vrouw verzoekt in het incidenteel appel de grieven van de man ongegrond te verklaren en de beschikking van 8 juli 2015 voor zover door de man bestreden, te bekrachtigen, kosten rechtens.
4.Beoordeling van het hoger beroep
Principaal appel
4.1.
De rechtbank heeft de aandelen in [A B.V.] toegedeeld aan de man tegen een (netto)waarde van € 431.114 (€ 568.768,- bruto minus de latente belastingclaim van 25%). Daarbij heeft de rechtbank het rapport gevolgd van de door haar benoemde deskundige, drs. T.C.E. Boringa RA (hierna: Boringa). Omdat volgens zijn bevindingen ten aanzien van de schuld van [I] aan [B B.V.] een bedrag van € 373.774,- resteert dat niet terugbetaald kan worden, heeft Boringa in zijn berekening van de waarde rekening gehouden met een voorziening van € 373.774,- voor de lening van [B B.V.] aan [G B.V.] .
4.2.
De vrouw betoogt in grief 1 dat Boringa zijn rapport in haast heeft opgesteld en niet zorgvuldig naar de stukken heeft gekeken. In haar brief van 8 december 2014 heeft zij aan Boringa uiteengezet dat zijn conclusie met betrekking tot de waardering van de lening onjuist is, omdat er onvoldoende reden is om uit te gaan van discontinuïteit van [E B.V.] . Dit omdat de jaren 2005 tot en met 2011 winstgevend zijn geweest, de cashflow behoorlijk positief is en aan de aflossingsverplichtingen jegens ABN AMRO in 2010 volledig werd voldaan, hetgeen ook thans nog het geval is. De relatief lage winst in 2010 en 2011 vindt grotendeels zijn oorzaak in de afschrijving op de onroerende zaak. Het feit dat de onderneming nog steeds bestaat, bewijst dat ultimo 2010 geen sprake was van een technisch faillissement. Het negatieve eigen vermogen is ontstaan door schulden aan de beide aandeelhouders. Deze leningen zijn achtergesteld ten opzichte van het krediet van ABN AMRO en functioneren feitelijk als eigen vermogen. Als daarvan wordt uitgegaan is sprake van een positief eigen vermogen.
Deze brief heeft niet ertoe geleid dat Boringa zijn conclusie heeft aangepast. De vrouw heeft daarom bij de rechtbank een notitie van drs. E. Smits RA (hierna: Smits) gedateerd 13 februari 2015 in het geding gebracht, waarin volgens de vrouw haar standpunt wordt bevestigd. Tevens heeft zij de rechtbank verzocht een tweede deskundige te benoemen die zich zal uitlaten over de vraag naar de noodzaak tot het treffen van een voorziening voor de lening. In hoger beroep biedt zij nader bewijs aan van haar standpunt door overlegging van een opinie van een derde accountant.
De vrouw verzoekt op grond van dit betoog primair de waarde van de lening volledig mee te nemen bij de waardebepaling van de aandelen en de waarde van de aandelen [A B.V.] vast te stellen op € 942.542,-, verminderd met de latente belastingclaim van 25%.
4.3.
Subsidiair is de vrouw van mening dat, indien de waarde van [A B.V.] in negatieve zin wordt beïnvloed doordat de lening voor een bedrag van € 373.774,- wordt afgewaardeerd, spiegelbeeldig daaraan de aandelen in [D B.V.] opgewaardeerd dienen te worden. Indien van oninbaarheid van de lening wordt uitgegaan, dient dat ook aan de zijde van de schuldenaar te geschieden. Nu de betrokken vennootschappen alle toebehoren aan partijen, brengt de redelijkheid en billijkheid met zich dat in het kader van de waardering ook aan de zijde van de (het hof begrijpt:) schuldenaar rekening wordt gehouden met een fictieve kwijtschelding van de vordering tot het bedrag van € 373.774,-, vermeerderd met de eerdere afwaardering van de lening in [B B.V.] van € 90.231,-, hetgeen leidt tot een verhoging van de waarde van de aandelen [D B.V.] met € 231.987,50, - bruto.
4.4.
Het hof overweegt als volgt.
Voor de berekening van de waarde van de aandelen [D B.V.] heeft Boringa in bijlage 2 bij zijn rapport een overzicht gevoegd van de individuele balansen en een geconsolideerde balans van [E B.V.] en de twee dochtermaatschappijen. Daaruit blijkt dat op de balans van [G B.V.] een negatief eigen vermogen is opgenomen van € 747.330,-, dat (onder meer) bestaat uit schulden uit leningen van [F B.V.] , [D B.V.] en [B B.V.] van respectievelijk € 246.576,-, € 385.712,- en € 615.200,-, totaal € 1.247.488,-. Voorts blijkt uit de geconsolideerde balans van [E B.V.] een negatief eigen vermogen van € 445.919,-, (onder meer) bestaande uit dezelfde schulden en de hypothecaire schuld aan ABN AMRO van € 771.234,- rustende op het pand. Gelet op de resultaten tot en met 2010 en het substantiële negatieve eigen vermogen ultimo 2010 ad € 747.330,- van [G B.V.] , is Boringa uitgegaan van een technisch faillissement en daarom van een waardering op basis van discontinuïteit.
Op grond van de financiële positie van [G B.V.] was Boringa van mening dat met betrekking tot de leningen inclusief de opgelopen rente rekening moet worden gehouden met het risico dat deze vorderingen niet meer volledig geïncasseerd kunnen worden. Volgens zijn berekeningen zou [E B.V.] uit de verkoopopbrengst van de activa (€ 1.095.732,-) na aflossing van de bankschulden (totaal € 832.518,-) en de gewone schuldeisers (totaal € 63.156,-) nog een bedrag van € 200.058,- kunnen aflossen. Ervan uitgaande dat de schulden aan de aandeelhouders als laatste betaald worden, resteert ten aanzien van de (achtergestelde) schuld aan [B B.V.] een bedrag van € 373.774,- dat niet terugbetaald kan worden. Boringa achtte het bedrijfseconomisch noodzakelijk een voorziening te treffen, in aanvulling op de reeds getroffen voorziening van € 90.231,-.
4.5.
In zijn reactie op de brief van de vrouw van 8 december 2014 merkt Boringa op dat uit de nadere overeenkomst van 30 oktober 2009 blijkt dat omdat tot dat moment slechts € 45.000,- was afgelost en het saldo ultimo 2007 door niet betaalde rente was opgelopen tot € 732.924,-, de eerdere overeenkomst was herzien. De situatie is dus zo dat [B B.V.] een substantiële vordering heeft op een vennootschap die sinds 2003 slechts zeer beperkt heeft afgelost, geen rente betaalt en een substantieel negatief eigen vermogen heeft. Bedrijfseconomisch is het volgens Boringa dan ook prudent rekening te houden met de door hem berekende voorziening vanwege het risico dat [G B.V.] niet in staat zal zijn haar rente- en aflossingsverplichtingen jegens [B B.V.] geheel na te komen.
Boringa bestrijdt dat [E B.V.] winstgevend is en een behoorlijke cashflow genereert. De vrouw heeft bij haar berekening van de cashflow geen rekening gehouden met investeringen in vaste activa en werkkapitaal. Bij haar berekening van het resultaat heeft zij geen rekening gehouden met de opgeschorte rentelast over de schuld aan [B B.V.] en dient naast de aflossingen aan ABN AMRO ook rekening te worden gehouden met de aflossingen aan [B B.V.] van € 48.862,- per jaar. Uit het door Boringa ter onderbouwing van het voorgaande opgestelde overzicht blijkt dat de in 2009 tot en met 2011 gegenereerde cashflow onvoldoende was om aan alle verplichtingen te voldoen. Uit de jaarrekening 2012 blijkt dat de daadwerkelijke aflossing aan [B B.V.] in 2011 slechts € 8.144,- heeft bedragen en dat in 2012 in het geheel nog niet is afgelost, aldus nog steeds Boringa.
4.6.
Uit hetgeen Boringa ten aanzien van de winst en cashflow van [E B.V.] heeft aangevoerd blijkt dat, anders dan Smits in zijn notitie van 12 februari 2015 meent, Boringa bij zijn berekening van de waarde van [E B.V.] en derhalve van de aandelen [D B.V.] [G B.V.] niet als zelfstandig opererende vennootschap heeft beschouwd, maar als onderdeel van [E B.V.] . Volgens Smits maken de resultaten 2009 tot en met 2010 en de cashflow van [E B.V.] het mogelijk om de rente en aflossingen te betalen aan de Deutsche Bank – die kennelijk de vordering van ABN AMRO heeft overgenomen – en slechts moeizaam aan [B B.V.] . Smits heeft zijn stellingen ten aanzien van de resultaten en de cashflow evenwel tegenover het door Boringa opgestelde overzicht niet onderbouwd, zodat daaraan voorbij kan worden gegaan. Ook in hoger beroep heeft de vrouw haar stellingen op deze onderdelen niet nader onderbouwd.
4.7.
Volgens Smits zullen de jaarlijkse aflossingen aan de Deutsche Bank de positie van [B B.V.] verbeteren. De schulden aan de Deutsche Bank zullen daardoor afnemen, waardoor in de toekomst meer ruimte komt om de lening aan [B B.V.] af te lossen. Indien ten behoeve van [B B.V.] een hypotheek wordt verleend op de onroerende zaak zal de dekking van de lening toenemen. Smits acht het dan ook niet reëel om een voorziening te treffen voor de lening van [B B.V.] aan [G B.V.] .
De man heeft hier tegenover aangevoerd dat in 2011 tot en met 2013 weliswaar aflossing van de hypothecaire leningen heeft plaatsgevonden tot een bedrag van € 165.769,-, maar dat de aflossingen zijn gefinancierd met nieuwe leningen van € 61.070,- bij de bank en € 60.735,- bij aan de aandeelhouders verwante bedrijven, en bijstorting door de aandeelhouders, hetgeen wordt bevestigd door de door hem in het geding gebrachte notitie van boekhouder [de boekhouder] van [De H-groep] , waarmee de man – naar het hof begrijpt – [E B.V.] bedoelt.
De vrouw heeft deze stellingen van de man niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.
4.8.
Naar het oordeel van het hof heeft Boringa terecht en op goede gronden gemeend dat het noodzakelijk was bij de berekening van de waarde van de aandelen [A B.V.] de door hem berekende voorziening voor de lening van [B B.V.] aan [G B.V.] te treffen. Zowel in zijn eerste bevindingen als in zijn reactie op het bezwaar van de vrouw heeft hij duidelijk en op begrijpelijke wijze uiteengezet op grond waarvan hij tot zijn conclusie is gekomen. Daar komt bij dat, naar inmiddels is gebleken, [E B.V.] als economische eenheid slechts in staat is de lening aan de Deutsche Bank af te lossen met behulp van nieuw afgesloten leningen en bijstortingen door aandeelhouders. Het hof volgt Boringa derhalve in zijn conclusie. De vrouw heeft daar tegenover ook in hoger beroep onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te leiden. In dit verband merkt het hof op dat de notitie van Smits van 13 februari 2015 niet weet te overtuigen dat [G B.V.] daadwerkelijk in staat is de schuld aan [B B.V.] volledig af te lossen, gelet op zijn opmerking dat, na voldoening van rente en aflossing aan de Deutsche Bank, [I] slechts moeizaam aan [B B.V.] aflossingen op de schuld zal kunnen betalen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding opnieuw een deskundige te benoemen. Zo de vrouw heeft bedoeld zelf een rapport van een nieuwe deskundige in het geding te willen brengen, had het op haar weg gelegen een dergelijk rapport reeds eerder over te leggen, hetgeen zij heeft nagelaten. Het hof gaat dan ook daaraan voorbij.
4.9.
Ook het subsidiaire standpunt van de vrouw volgt het hof niet. Zolang de vordering van [B B.V.] op [G B.V.] niet door kwijtschelding deels is vervallen is er geen aanleiding om de schuld van [G B.V.] aan [B B.V.] niet voor het volledige bedrag mee te nemen bij de berekening van de waarde van “ [De E-groep] ”. De verschuldigdheid van het volledige bedrag is immers nog steeds bestaand. De vrouw heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om tot de conclusie te leiden dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat in het kader van de waardering aan de zijde van [G B.V.] rekening dient te worden gehouden met fictieve kwijtschelding van een deel van de schuld.
4.10.
Grief 2 van de vrouw betreft de AXA polis U 0647930, die voor 84% in de verrekening dient te worden betrokken. De rechtbank heeft bepaald dat, indien de mogelijkheid bestaat de polis te splitsen en de vrouw zulks wenst, de man zijn medewerking daaraan zal verlenen in die zin dat 42% van € 196.038,- ten goede dient te komen aan de vrouw. Indien splitsing niet mogelijk is of de vrouw daarvan afziet dient, rekening houdend met een belastingclaim van 50%, de man aan de vrouw te voldoen 50% van (42% van € 196.038,-), derhalve afgerond € 41.168,-.
De vrouw stelt dat de polis na de peildatum van 31 december 2010 in waarde is toegenomen. Uitgaande van een premievrije opbouw dient de waardevermeerdering tot het moment van splitsing dan wel uitbetaling aan haar toe te komen.
4.11.
Ter zitting in hoger beroep zijn partijen het erover eens geworden dat de polis dient te worden gesplitst, tenzij dit feitelijk niet mogelijk blijkt te zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat na de peildatum geen premie meer is betaald, zodat geconcludeerd kan worden dat ook de vermeerdering na de peildatum van 84% van de waarde volledig is terug te voeren op tijdens het huwelijk overgespaard inkomen. Indien op of kort na de peildatum de polis zou zijn gesplitst dan wel de waarde van de polis zou zijn verrekend, zou de waardevermeerdering van het aan de vrouw toekomende deel aan haar ten goede zijn gekomen. Het hof ziet daarin aanleiding te bepalen dat bij splitsing 42% van € 196.038, vermeerderd met de waardevermeerdering vanaf 31 december 2010 aan de vrouw ten goede komt en, indien splitsing niet mogelijk is, de man aan de vrouw dient te voldoen 50% - in verband met de belastingclaim - van (42% van € 196.038,-) vermeerderd met de waardevermeerdering over dat aandeel vanaf 31 december 2010.
4.12.
De rechtbank heeft overwogen dat Boringa in zijn deskundigenrapport heeft geconcludeerd dat het door de vrouw gevraagde bedrag aan pensioenvoorziening ad € 170.692,- op de datum van de tussenbeschikking van 18 december 2012 door [B B.V.] kon worden afgestort zonder dat de continuïteit van de daarin gedreven onderneming hierdoor in gevaar komt. De rechtbank heeft daarom bepaald dat de man een bedrag van € 170.692,- (bruto) dient af te storten op een door de vrouw aan te geven wijze.
4.13.
In haar grief 3 stelt de vrouw dat haar pensioenvoorziening een eindloonregeling betreft. Het bedrag van € 170.692,- is onvoldoende om een dergelijke eindloonregeling per 31 december 2010 aan te kopen. Thans zou een bedrag van omstreeks € 286.000,- bruto nodig zijn om aan de pensioenverplichting te voldoen. Zij verzoekt daarom te bepalen dat de man aan haar dient te betalen de commerciële waarde van de eindloonregeling per 31 december 2010 berekend op het moment van daadwerkelijke betaling, welke waarde dient te worden berekend door een door partijen in gezamenlijk overleg aan te wijzen onafhankelijke pensioenadviseur.
4.14.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting leidt het hof af dat er tussen partijen overeenstemming bestond over afstorting van het door de vrouw in [B B.V.] in eigen beheer opgebouwde pensioen. De vrouw heeft in eerste aanleg afstorting verzocht van een bedrag van € 170.692,-. Tegen dit bedrag heeft de man noch in eerste aanleg noch in hoger beroep verweer gevoerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat tijdens de procedure bij de rechtbank ook overeenstemming bestond over het af te storten bedrag.
Ter onderbouwing van haar verzoek in hoger beroep heeft de vrouw ter zitting aangevoerd dat, nu de aandelen in [B B.V.] worden overgedragen aan de man, zij recht en belang heeft bij afstorting van de contante waarde van haar pensioenaanspraak op [B B.V.] , waarmee zij kennelijk doelt op de jurisprudentie inzake de afstortingsverplichting van de vereveningsplichtige echtgenoot van door hem in zijn onderneming opgebouwd pensioen in eigen beheer. De vrouw is evenwel niet vereveningsgerechtigde jegens de man van door hem in [B B.V.] opgebouwd pensioen, zij is zelf jegens [B B.V.] de pensioengerechtigde. Dit brengt met zich dat aan deze jurisprudentie in het geheel geen afstortingsverplichting van de man jegens de vrouw kan worden ontleend, laat staan van een hoger bedrag als thans verzocht. De verplichting tot afstorting vindt uitsluitend haar grond in de daarover tussen partijen bestaande afspraak. Zonder de instemming van de man – die ontbreekt – staat het het hof derhalve niet vrij te bepalen dat een hoger bedrag dient te worden afgestort dan het overeengekomen bedrag van € 170.692,-.
4.15.
Grief 4 van de vrouw heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
Incidenteel appel
4.16.
In het kader van de verdeling heeft de rechtbank in navolging van het rapport van Boringa de waarde van de aan de man toebehorende aandelen in [D B.V.] vastgesteld op € 204.300,- en bepaald dat de man de helft van de nettowaarde van € 157.552,- (€ 204.300,- verminderd met de latente belastingclaim van € 46.651,-), derhalve € 78.776,- aan de vrouw dient te voldoen.
4.17.
In zijn grief 1 stelt de man dat bij de waardering van de aandelen ten onrechte is gerekend met een waarde van € 1.000.000,- voor het aan [H B.V.] toebehorende pand. Wanneer bij de waardering van [E B.V.] wordt uitgegaan van discontinuïteit, dient ook de waarde van het pand op die basis te worden beoordeeld. Het gaat dan om de executiewaarde, die op grond van een door de man in het geding gebrachte taxatie van 2008 € 700.000,- bedraagt. De man verzoekt op die grond een correctie van € 300.000,- te verwerken in de waarde van de aandelen [D B.V.]
4.18.
Het hof stelt vast dat Boringa naar aanleiding van de reactie van de man van 10 december 2014 op zijn concept-rapport heeft opgemerkt dat het eigen vermogen in geval van discontinuïteit wordt bepaald op basis van het verwachte liquidatiesaldo, waarbij het gaat om de verwachte opbrengstwaarde, die niet overeen hoeft te komen met de executiewaarde. Het liquidatiesaldo kan immers ook ontstaan door vrijwillige vereffening van de vermogensbestanddelen van een onderneming, hetgeen niet gelijk valt te stellen met een (gedwongen) executieverkoop. In dit verband stelt het hof vast dat de onderneming in de verschillende vennootschappen van [E B.V.] ook thans nog wordt gedreven. Gesteld noch gebleken is dat het pand gedwongen moet worden verkocht. Nu voorts de man niet heeft gesteld dat de verwachte opbrengstwaarde van het pand een andere is dan die waarmee Boringa heeft gerekend, ziet het hof dan ook geen aanleiding uit te gaan van een andere waarde dan € 1.000.000,-.
4.19.
In de tussenbeschikkingen van 18 december 2012 en 10 april 2013 is door de rechtbank bepaald dat bij de waardering van de aandelen [A B.V.] dient te worden uitgegaan van een aan de praktijk verbonden goodwill van € 194.840,-. De rechtbank heeft in de eindbeschikking van 8 juli 2015 de door Boringa mede op basis van dit bedrag aan goodwill berekende waarde van de aandelen van € 568.768,- overgenomen.
4.20.
De man betoogt in zijn grief 2 dat de waarde van de goodwill buiten beschouwing dient te blijven. Volgens hem gaat het niet om goodwill die is verbonden met de vermogensbestanddelen van de onderneming en die tot uitdrukking komt in de meerwaarde van die vermogensbestanddelen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarden van de afzonderlijke bestanddelen, maar om een te verwachten bedrag voor overdracht van een klantenbestand. Overdracht van de onderneming is niet in zicht, zodat de waarde van de goodwill zich niet leent voor realisatie. Het bedrag dat voor goodwill in de verdeling moet worden betrokken is derhalve niet bepaalbaar. De man verzoekt daarom de waarde van de aandelen [B B.V.] (het hof begrijpt: [A B.V.] ) te verminderen met € 194.000,- en een meerwaardeclausule te bepalen, inhoudende dat bij verkoop binnen zeven jaar de gerealiseerde goodwill van het klantenbestand alsnog wordt verdeeld, althans bij de verdeling rekening te houden met een lager bedrag aan goodwill van het klantenbestand. De man noemt in dit verband een bedrag van € 105.000,-, voor welk bedrag een collega in 2013 zijn aandeel in de praktijk heeft verkocht.
4.21.
Naar het oordeel van het hof heeft de man zijn grief impliciet tevens gericht tegen de door de rechtbank in haar tussenbeschikkingen genomen beslissingen. Het hof volgt de vrouw dan ook niet in haar standpunt dat het appel tegen de beschikking van 8 juli 2015 op dit onderdeel ongegrond moet worden verklaard omdat de man geen appel heeft ingesteld van de beide tussenbeschikkingen.
Het hof stelt voorop dat in echtscheidingszaken voor de verdeling van gemeenschappelijk aan partijen toebehorende ondernemingen wordt gerekend met de waarde in het economisch verkeer.
De rechtbank heeft haar beslissing in de beschikking van 18 december 2012 dat moet worden uitgegaan van een aan de praktijk verbonden goodwill van € 194.840,-, gebaseerd op het in opdracht van beide partijen door de NMT (Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde) vastgestelde bedrag. Het hof leidt uit de brief van 30 november 2010 van mr. M.G.H.M. Janssens (hierna: Janssens) van de NMT aan partijen af dat zijn berekening niet uitsluitend is gebaseerd op aan de persoon van partijen verbonden goodwill. Naar de indruk van Janssens is de praktijk met twee behandelkamers (en gebruikmaking van twee dagen mondhygiëne) als onderdeel van een tienkamer-groepspraktijk uitstekend uitgerust. Hij heeft op grond van zijn berekeningen de omzet van partijen als zonder meer hoog aangemerkt, hetgeen volgens hem wordt verklaard door de wijze van praktijkvoering waarbij taakdelegatie en differentiatie vergaand zijn doorgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de door de NMT gehanteerde berekeningswijze afwijkt van de gebruikelijke maatstaven voor de ten behoeve van verkoop te maken waardering van goodwill van tandartspraktijken.
In het licht van het voorgaande is het door de man aangevoerde onvoldoende om tot de conclusie te leiden dat bij de verdeling geen rekening dient te worden gehouden met de goodwill. Evenmin is er aanleiding om van een lager bedrag aan goodwill uit te gaan, nu de man niet heeft betwist dat de verkoop door de collega slechts het patiëntenbestand betrof en niet zijn aandeel in de praktijk.
Conclusie
4.22.
Grief 2 van de vrouw slaagt. Haar andere grieven falen, evenals de twee grieven van de man.
Het hof zal de bestreden eindbeschikking van 8 juli 2015 vernietigen voor zover daarin onder 2.7.4. ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen is overwogen en, opnieuw rechtdoende bepalen dat bij splitsing van de AZA polis U 0647930 42% van € 196.038,-, vermeerderd met de waardevermeerdering over dat aandeel vanaf 31 december 2010 aan de vrouw ten goede komt en, indien splitsing niet mogelijk is, de man aan de vrouw dient te voldoen 50% van (42% van € 196.038,-) vermeerderd met de waardevermeerdering over dat aandeel vanaf 31 december 2010.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van 8 juli 2015 voor zover daarin onder 2.7.4. ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen is overwogen en,
opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat bij splitsing van de AZA polis U 0647930 42% van € 196.038,-, vermeerderd met de waardevermeerdering over dat aandeel vanaf 31 december 2010 aan de vrouw ten goede komt en,
indien splitsing niet mogelijk is,
de man aan de vrouw dient te voldoen 50% van (42% van € 196.038,-) vermeerderd met de waardevermeerdering over dat aandeel vanaf 31 december 2010;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan hoger beroep onderworpen, voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Driessen - Poortvliet, mr. C.G. Kleene-Eijk en mr. H.A. van den Berg in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2016.