Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 5 juli 2016
Zaaknummer: 200.174.840/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/228019 / FA RK 15-3608
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.S. Zomers te Alkmaar,
tegen
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.M. Koopman te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 12 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 29 juli 2015 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/228019 / FA RK 15-3608.
1.3.
De man heeft op 24 september 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De zaak is op 1 oktober 2015 ter terechtzitting behandeld. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal komt naar voren, dat de behandeling is aangehouden met het verzoek aan de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad) nader onderzoek te verrichten naar het belang van de kinderen, aan de hand van, kort gezegd, de vraag welke hoofdverblijfplaats (bij de vrouw in [plaats B] of bij de man in [plaats A] ) het meest in het belang van de kinderen is. Daarnaast is de Raad verzocht te onderzoeken welke omgangsregeling in elk van beide situaties het meest in het belang van de kinderen is.
1.5.
Op 22 maart 2016 is het rapport van de Raad van 18 maart 2016 ingekomen.
1.6.
De behandeling van de zaak is ter terechtzitting van 26 mei 2016 voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw D. van Dijk, vertegenwoordiger van de Raad.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie gehad. Hun samenlevingscontract is op 6 maart 2012 ontbonden. Uit hun relatie zijn geboren [kind a] [in] 2006 en [kind b] [in] 2009 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
2.2.
Partijen hebben op 8 juni 2012 een vaststellingsovereenkomst getekend. Daarin staat onder andere het volgende:
“(…)
4.1
[kind a] wordt in de Gemeentelijke Basisadministratie bij de vader ingeschreven. [kind b] wordt in de Gemeentelijke Basisadministratie bij de moeder ingeschreven.
(…)
23.5
Bij verhuisplannen zullen de ouders elkaar uiterlijk in een periode van drie maanden voorafgaand aan de verhuizing daarvan op de hoogte brengen. In elk geval zullen de kinderen op hun reeds bestaande school blijven.
De ouders komen overeen dat zij woonachtig blijven in de nabijheid van school en in elk geval niet op meer dan tien kilometer van elkaar tot het moment waarop de kinderen de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt.”
Verder is in artikel 23.6 een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken opgenomen die neer komt op co-ouderschap: de kinderen verblijven de ene week bij de man en de volgende week bij de vrouw, waarbij het wisselmoment op dinsdag om 17.30 uur respectievelijk 9.00 uur is. Op grond van artikel 24 worden Pro de feestdagen en vakanties bij helfte tussen de ouders verdeeld.
2.3.
Partijen hebben op 1 juli 2014 een tweede vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de vaststellingsovereenkomst van 8 juni 2012 gedeeltelijk is gewijzigd. Zij zijn daarbij een andere verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeengekomen die luidt als volgt: de kinderen verblijven eenmaal in de twee weken van donderdag uit school 12.15 uur tot zondag 17.30 uur bij de man, de rest van de tijd verblijven zij bij de vrouw. Voorts zijn zij overeengekomen dat zij deze omgangsregeling, die is ingegaan op 1 augustus 2014, een jaar zullen uitvoeren waarna deze niet later dan 1 augustus 2015 zal worden geëvalueerd en eventueel aangepast.
Partijen zijn ten slotte overeengekomen dat de kinderen per half kalenderjaar maximaal zeven dagen extra bij de man kunnen doorbrengen.
2.4.
De Raad heeft in zijn rapport van 18 maart 2016 geadviseerd de hoofdverblijfplaats van de kinderen te bepalen bij de vrouw, en daarmee de vrouw vervangende toestemming te geven om met de kinderen te verhuizen naar [plaats B] . Daarnaast wordt geadviseerd een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te leggen waarbij de kinderen eens per twee weken een weekend bij de man zullen verblijven van vrijdag na school tot zondag na het diner, waarbij de vrouw zorgt voor het halen en brengen van de kinderen. Vakanties en feestdagen dienen bij helfte te worden verdeeld, waarbij de ouders in onderling overleg tot een verdeling dienen te komen, aldus de Raad.
3.Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de vaststellingsovereenkomst van partijen van 8 juni 2012 in zoverre, op (zelfstandig) verzoek van de man bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [kind b] met ingang van 1 september 2015 bij de man zal zijn.
Voorts is op (zelfstandig) verzoek van de man bepaald, met wijziging van de vaststellingsovereenkomst van partijen van 8 juni 2012 en 1 juli 2014 in zoverre, dat de kinderen in het kader van de omgangsregeling met ingang van 1 september 2015 een weekend in de veertien dagen vanaf vrijdagmiddag uit school tot en met zondag 19.00 uur bij de vrouw verblijven, in die zin dat de kinderen op zondag 19.00 uur weer bij de man in [plaats A] arriveren. Als regeling voor de vakanties en feestdagen heeft te gelden de regeling zoals deze is opgenomen in artikel 24 van Pro de vaststellingsovereenkomst van 8 juni 2012.
Het verzoek van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen van [plaats A] naar [plaats B] , is afgewezen.
3.2.
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, haar toestemming te verlenen om met de kinderen naar [plaats B] ( [provincie] ) te verhuizen.
3.3.
De man voert verweer tegen het door de vrouw (in het principaal hoger beroep) verzochte en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt hij, voor het geval de vrouw geen toestemming krijgt om met de kinderen naar [plaats B] te verhuizen, en de vrouw wel zonder de kinderen verhuist, de hoofdverblijfplaats van [kind b] bij hem te bepalen en een omgangsregeling te bepalen waarbij de kinderen een weekend in de twee weken bij de vrouw verblijven.
Ten slotte verzoekt de man de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure en de eerste aanleg, thans begroot op € 5.690,08, inclusief btw.
3.4.
De vrouw voert verweer tegen het verzoek van de man in het incidenteel hoger beroep.
4.Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a BW dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij deze beoordeling dient de rechter alle omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en mee te wegen. Het belang van de kinderen is daarbij een overweging van de eerste orde. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het gaat dan enerzijds om het belang van de vrouw om met de kinderen naar [plaats B] te verhuizen en aldaar een nieuw bestaan op te bouwen en anderzijds het belang van de man en de kinderen dat de man betrokken blijft bij de verzorging en opvoeding van de kinderen en regelmatig omgang heeft met de kinderen, en voorts het belang van de man om de kinderen in zijn directe omgeving te zien opgroeien.
4.2.
De vrouw stelt dat zij sinds drie jaar een bestendige relatie heeft met haar huidige partner, [X] . Hij heeft een ruime koopwoning in [plaats B] met voldoende slaapkamers en een tuin, waar de vrouw en de kinderen kunnen wonen. Hierdoor hoeven de vaste lasten maar één keer betaald te worden zodat de financiële problemen van de vrouw komen te vervallen. Zij heeft in [plaats B] de rust gevonden om verder te kunnen met haar leven. [X] ontvangt een uitkering in verband met zijn arbeidsongeschiktheid en hij is bezig een timmerbedrijf op te starten. In de omgeving van [plaats B] staat hij bekend om zijn goede vakmanschap en hij heeft daar veel contacten. De vrouw woont thans in een krappe huurwoning en de kinderen moeten een kamer delen. Zij is genoodzaakt een woning te zoeken buiten de omgeving van de huidige school van de kinderen, gelet op het geringe en dure woningaanbod. Aangezien zij relatief kort staat ingeschreven en de wachttijd kan oplopen tot zeven jaar, heeft zij weinig kans om een sociale huurwoning te krijgen in (de omgeving van) [plaats A] . Een woning in de particuliere sector is te duur voor haar. De kinderen zijn al regelmatig in [plaats B] geweest en hebben er vriendjes. Ze hebben daarnaast een goede relatie met [X] . De vrouw heeft een school gevonden die aansluit bij de behoeften van de kinderen. [kind a] is hoogbegaafd en heeft ADHD, zijn dossier kan aan de nieuwe school worden overgedragen. De vrouw werkte parttime als verpleegkundige in [plaats A] en heeft inmiddels een baan gevonden in [plaats B] . Zij heeft een contract voor vier uur voor onbepaalde tijd en een functie in de flexpool. Haar werkgever heeft meegedeeld dat zij meer uren kan gaan werken. Thans verblijven de kinderen eenmaal in de twee weken van donderdag 12.15 uur tot zondag 17.30 uur bij de man en deze regeling verloopt goed. De vrouw is altijd de hoofdverzorgster van de kinderen geweest en de man heeft altijd fulltime gewerkt – en doet dit nog steeds. De vrouw ziet het belang van een goed contact tussen de kinderen en de man in en wil haar best daarvoor doen. De huidige regeling zal worden voortgezet, enkel de donderdagen tussen de middag en na school komen te vervallen. De vrouw heeft de man voorgesteld een weekend per maand extra omgang te hebben. Bovendien is zij bereid om de kinderen te halen en te brengen. Daarnaast stelt zij voor de vakanties bij helfte te verdelen. Dat gebeurt op dit moment niet, aangezien de man te weinig vakantiedagen heeft. De kinderen hebben geen moeite met de reistijd. Op dit moment reizen ze al vaak naar [plaats B] als ze bij [X] verblijven. Als de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man zouden krijgen, dan zullen zij vaker naar de buitenschoolse opvang moeten, hetgeen niet in hun belang is, aldus de vrouw.
4.3.
De man voert aan dat partijen in het ouderschapsplan duidelijke afspraken hebben gemaakt over een mogelijke toekomstige verhuizing, die gehandhaafd dienen te worden. De vrouw schat een verhuizing en de impact daarvan op de kinderen te rooskleurig in. Het moet nog blijken of het bedrijf van [X] winstgevend wordt. De keuze van [X] om gebonden te zijn aan [plaats B] mag niet zwaarder wegen dan het belang van de kinderen bij intensief contact met de man. De man betwist dat er gebrek is aan passende woonruimte in (de omgeving van) [plaats A] . Onduidelijk is of de vrouw zich echt inspant om iets te vinden. Daarnaast kunnen [X] en de vrouw ook gezamenlijk een woning huren of kopen. Op de huidige school hebben de kinderen vriendjes en kennen zij de normen en waarden, dat is op een nieuwe school niet het geval. Bovendien blijkt uit het rapport van de Raad dat [kind a] een grote weerstand heeft tegen verhuizen. Het is de vraag of de vrouw haar huidige salaris kan behouden op basis van een contract in [plaats B] voor zo weinig uren, waardoor zij zich in een kwetsbare positie brengt. Dit geldt ook voor het starten van een eenmanszaak door [X] . De vrouw houdt onvoldoende rekening met de belangen van de kinderen en de man. De huidige omgangsregeling verloopt goed en de man zou deze willen handhaven. De Raad heeft ook aangegeven dat een voortzetting van de huidige situatie het meest in het belang van de kinderen is. De man zal aanzienlijk minder contact hebben met de kinderen in het geval van een verhuizing naar [plaats B] . Daarnaast wil hij ook aanwezig zijn bij bijvoorbeeld ouderavonden en doktersbezoeken, hetgeen niet kan op zo’n grote afstand. Op termijn zullen de kinderen hun leven krijgen in [plaats B] , en als gevolg van sport, vriendjes en de grote afstand de man minder zien. Hij wil zijn belangrijke plaats in het leven van de kinderen behouden, aldus de man.
4.4.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw te handhaven, ook als dat betekent dat zij dan naar [plaats B] zullen verhuizen. Het zou het beste zijn om de huidige situatie te continueren, maar deze zal toch veranderen aangezien de vrouw een partner heeft in [plaats B] . Er zijn veel kanttekeningen te plaatsen bij een verhuizing, maar uiteindelijk is de vrouw meer beschikbaar voor de kinderen en is haar draagkracht om aan de specifieke belangen van de kinderen tegemoet te komen groter dan die van de man, aldus de Raad.
4.5.
Aan het hof ligt ter beoordeling voor de vraag of aan de vrouw vervangende toestemming verleend dient te worden om met de kinderen naar [plaats B] te verhuizen.
De man beroept zich op (het onder rechtsoverweging 2.2. weergegeven) artikel 23.5 van de vaststellingovereenkomst van 8 juni 2012, waarin is afgesproken dat de ouders in de buurt van de school zullen blijven wonen en niet verder dan 10 kilometer van elkaar woonachtig zullen zijn tot de kinderen 18 jaar zijn. Het hof verwerpt dit beroep. Deze afspraken zijn vier jaar geleden gemaakt, in de context van het uiteengaan van partijen. Op dat moment was niet te voorzien hoe het leven van partijen – na verloop van een aantal jaren – verder zou verlopen. De omstandigheden zijn inmiddels aanzienlijk gewijzigd. Partijen hebben wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken al enige tijd niet meer een voorkeur voor co-ouderschap, wat op dat punt tot een wijziging van de vaststellingsovereenkomst van 2012 heeft geleid. De vrouw is thans de hoofdverzorger van de kinderen. Zij heeft sinds enige jaren weer een partner en reist veel met de kinderen naar [plaats B] . Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat sprake is van wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:253a lid 4 jo. 1:377e BW die aanleiding kan geven tot wijziging van de vaststellingsovereenkomst van 8 juni 2012.
4.6.
Vervolgens dient het hof te beoordelen of op grond van de omstandigheden van het geval er reden is om vervangende toestemming tot verhuizing te geven.
Het hof neemt de volgende feiten als uitgangspunt, De kinderen verblijven thans eenmaal in de twee weken van donderdag 12.15 uur tot zondag 17.30 uur bij de man. De overige dagen zijn zij bij de vrouw. De vakanties zijn niet geheel bij helfte gedeeld, aangezien de man daarvoor te weinig vakantiedagen heeft. De kinderen verblijven daardoor thans minder dan de helft van de vakantiedagen bij de man. De vrouw werkt parttime en kan de kinderen na schooltijd voor het overgrote deel zelf opvangen. [kind a] is hoogbegaafd en heeft te kampen met ADHD. Hij heeft een grote behoefte aan structuur en voorspelbaarheid. Hij heeft begeleiding gehad van een psycholoog en zijn huidige school heeft plannen gemaakt voor begeleiding bij zijn ADHD en concentratieproblemen.
4.7.
Op grond van het rapport van de Raad, de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht overweegt het hof als volgt. De man en de vrouw hebben beiden een goede band met de kinderen en de kinderen zijn op beide ouders erg gesteld. De vrouw is de hoofdopvoeder van de kinderen en is dit altijd geweest. Zij is meer beschikbaar voor de kinderen, in staat hun de nodige structuur en voorspelbaarheid te bieden en zij beschikt in dit verband over meer draagkracht dan de man. De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij in principe geen cannabis meer gebruikt en hij korte lijnen heeft met de hulpverlening en daar ook contact mee zoekt indien dat nodig is. Daarentegen blijkt uit het rapport van de Raad dat zijn draagkracht, met name in tijden van stress, geringer is dan die van de vrouw. Met de Raad is het hof dan ook van oordeel dat het het meest in het belang van de kinderen is om hun hoofdverblijfplaats te handhaven bij de vrouw.
4.8.
De kinderen verblijven reeds regelmatig in [plaats B] en zijn derhalve vertrouwd met die omgeving, alsmede met de huidige partner van de vrouw en zijn huis. De vrouw heeft verklaard dat zij in [plaats B] de rust vindt om verder te kunnen met haar leven, hetgeen zij samen met haar partner verder wil vormgeven. Naar zij onbetwist stelt, is haar huidige woning in [plaats A] te klein voor drie personen, zodat zij in ieder geval op zoek is naar een ander huis. Gezien haar inkomen en de woningprijzen in [plaats A] is de keuze beperkt. Zij heeft voorts het nodige gedaan om een eventuele verhuizing goed voor te bereiden. Zij heeft een voorstel gedaan voor een omgangsregeling tussen de man en de kinderen waarbij zij als uitgangspunt heeft dat de man er in contacturen niet op achteruit gaat. Voorts heeft zij een nieuwe baan gevonden in [plaats B] , waarover zij onbetwist heeft gesteld dat het nu nog geringe aantal uren uitgebreid kan worden. Zij heeft eveneens een school voor de kinderen gevonden en deze op de hoogte gebracht van de problematiek van [kind a] . De vrouw stelt dat deze school heeft aangegeven de plannen betreffende [kind a] van de huidige school in ieder geval als startpunt voor hun eigen aanpak te kunnen gebruiken.
4.9.
Tegenover het hiervoor geschetste belang van de vrouw en het belang van de kinderen om hun hoofdverblijfplaats te houden bij de vrouw, staat het belang van de man en de kinderen dat de man betrokken blijft bij de verzorging en opvoeding, regelmatig omgang met elkaar te hebben en het belang van de man de kinderen in zijn omgeving te zien opgroeien. Het hof is van oordeel dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling waarbij de kinderen een weekend in de twee weken van vrijdag uit school tot zondagavond bij de man verblijven, een voldoende basis vormt om de band tussen de man en de kinderen te handhaven. Deze regeling is weliswaar een dag korter dan de huidige, maar dit wordt gecompenseerd door de vakanties en feestdagen daadwerkelijk bij helfte tussen partijen te verdelen. De man heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard minder uren te kunnen gaan werken, zodat hij hiertoe in staat moet worden geacht. De man gaat er dan ook wat contacturen betreft niet op achteruit. De vrouw heeft voorts aangeboden de kinderen naar de man te brengen en weer bij hem op te halen.
4.10.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de belangen van de vrouw en van de kinderen om te verhuizen naar [plaats B] , zwaarder wegen dan het belang van de man en de kinderen bij handhaving van het verblijf van de vrouw en de kinderen in [plaats A] . Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en de vrouw vervangende toestemming verlenen tot verhuizing met de kinderen naar [plaats B] .
Het door de man in incidenteel appel verzochte behoeft derhalve geen verdere bespreking, nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld niet in vervulling gaat.
4.11.
Ten slotte heeft de man verzocht de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure en de eerste aanleg, thans begroot op € 5.690,08, inclusief btw. Het hof overweegt dat gelet op de aard en uitkomst van de procedure onvoldoende aanleiding bestaat om de vrouw te veroordelen in de gebruikelijke proceskosten van de man en al evenmin in de door de man gestelde andere kosten, zoals de werkelijke kosten van de advocaat, die de man voor de onderhavige procedure heeft moeten maken. De proceskosten zullen tussen partijen, ex-partners, worden gecompenseerd. Voor het overige wordt het verzoek van de man afgewezen.
4.12.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verleent de vrouw vervangende toestemming om met de kinderen te verhuizen naar [plaats B] ( [provincie] ), met dienovereenkomstige wijziging van artikel 23.5 van de vaststellingsovereenkomst van 8 juni 2012;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. A.V.T. de Bie en mr. C.E. Buitendijk in tegenwoordigheid van mr. D.M. Jansen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.