Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 9 augustus 2016
Zaaknummer: 200.184.358/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/222345 / FA RK 15-993
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellant,
advocaat: mr. M.P. Biesbroek te Rotterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde.
advocaat: mr. M.E. Mewe-Boerwinkel te Bergen.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 21 januari 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 oktober 2015 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, met kenmerk C/15/222345 / FA RK 15-993.
1.3.
De vrouw heeft op 2 maart 2016 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 15 maart 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De man heeft op 3 mei 2016 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 13 mei 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
1.8.
De hierna nader te noemen minderjarigen [kind a] en [kind b] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan geen gebruik gemaakt.
1.9.
Zoals afgesproken bij de mondelinge behandeling ter terechtzitting heeft de vrouw op 19 mei 2016 een jaaropgave over het jaar 2015 aan het hof toegezonden. Op 25 mei 2016 heeft de vrouw een aanslag inkomstenbelasting 2014 aan het hof toegezonden. Dit stuk is aan de vrouw geretourneerd, nu daar niet nader om is verzocht en het stuk is ingekomen na sluiting van de behandeling van de zaak ter terechtzitting.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn op 3 september 1993 gehuwd. Hun huwelijk is op 2 december 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1998, [kind b] [in] 2000 en [kind c] [in] 2005. Uit hun huwelijk zijn voorts geboren de thans meerderjarige [kind d] [in] 1994 en [kind e] [in] 1996 (hierna tezamen ook: de kinderen).
[kind a] , [kind b] en [kind c] verblijven bij de vrouw.
2.2.
Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen van € 140,- per kind per maand.
2.3.
Bij beschikking van 17 januari 2007 van de rechtbank Alkmaar is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 108,- per kind per maand.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.4.
Ten aanzien van
de manis het volgende gebleken.
de manis het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1965. Hij leeft samen met zijn partner mevrouw [Y] en haar twee minderjarige kinderen.
Zijn partner voorziet in eigen levensonderhoud.
Hij heeft een eenmanszaak handelend onder de naam [de eenmanszaak]
.Blijkens de aangiften IB over 2013, 2014 en 2015 bedroeg het resultaat uit gewone bedrijfsvoering in die jaren respectievelijk € 13.684,-, € 16.101,- en € 15.173,-.
.Blijkens de aangiften IB over 2013, 2014 en 2015 bedroeg het resultaat uit gewone bedrijfsvoering in die jaren respectievelijk € 13.684,-, € 16.101,- en € 15.173,-.
Hij ontving tot en met 2 februari 2015 een WW-uitkering. Blijkens de aangiften IB over 2013, 2014 en 2015 bedroeg zijn fiscaal loon te dier zake respectievelijk € 11.477,-, € 12.265,- en € 1.867,-.
2.5.
Ten aanzien van
de vrouwis het volgende gebleken.
de vrouwis het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1967. Zij vormt met de minderjarige kinderen van partijen (en een dochter uit een latere relatie [dochter] , geboren [in] 2010) een eenoudergezin.
Zij was tot 1 juni 2015 werkzaam in loondienst bij [bedrijf] . Blijkens de jaaropgaven over 2014 en 2015 bedroeg haar fiscaal loon in die jaren respectievelijk € 11.582,- en € 5.897,-.
Zij ontvangt sinds 3 juni 2015 een WW-uitkering.
Zij ontving in 2015 € 478,- per maand aan kindgebonden budget.
3.Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 17 januari 2007, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 oktober 2015 als kinderbijdrage voor [kind a] , [kind b] en [kind c] € 70,- per kind per maand dient te voldoen, telkens voor zover het de nog niet vervallen termijnen betreft, bij vooruitbetaling te voldoen.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 17 januari 2007, de door hem te betalen kinderbijdrage op nihil te stellen, dan wel te verminderen tot een bijdrage die de rechtbank in goede justitie redelijk acht.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking:
- primair, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, opdat alsnog inhoudelijk kan worden beslist op het inleidend verzoek van de man;
- subsidiair de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen met ingang van 1 januari 2015 op nihil te stellen, dan wel een bijdrage te bepalen die het hof in goede justitie redelijk acht.
3.3.
De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel zijn verzoek als ongegrond af te wijzen, dan wel een voorziening te treffen die het hof juist acht.
4.Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
In geschil is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] , [kind b] en [kind c] .
4.2.
Het hof zal allereerst ingaan op het primaire verzoek van de man. De man heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat hij op 29 september 2015 ter zitting in eerste aanleg heeft toegezegd dat hij in staat is een kinderbijdrage te voldoen van € 70,- per kind per maand. Kort na de zitting realiseerde hij zich dat zijn financiële situatie niet toelaat deze toezegging gestand te doen, hetgeen hij daags na de zitting, bij brief van 30 september 2015, heeft meegedeeld aan de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens ten onrechte een beschikking afgegeven zonder rekening te houden met deze mededeling van de man. Nu de rechtbank aldus het verzoek van de man niet inhoudelijk heeft beoordeeld, dient de onderhavige zaak terugverwezen te worden naar de rechtbank. De vrouw heeft het betoog van de man gemotiveerd betwist.
Het hof overweegt dat het hoger beroep er mede toe dient fouten en omissies in eerste aanleg begaan, te herstellen. Dat de man ter zitting in eerste aanleg een toezegging heeft gedaan waarop hij terug wenst te komen en de rechtbank bij haar beslissing geen rekening heeft gehouden met de mededeling van de man daaromtrent, betekent derhalve niet dat de zaak om die reden dient te worden terugverwezen. Daarbij komt dat volgens vaste rechtspraak, afgezien van de toetsing in cassatie, aan de wet noch aan internationaalrechtelijke beginselen het recht op berechting in twee feitelijke instanties kan worden ontleend. Dat de onderhavige zaak in eerste aanleg niet inhoudelijk is beoordeeld, vormt naar het oordeel van het hof dan ook geen reden om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Het primaire verzoek van de man zal worden afgewezen.
4.3.
De man heeft wijziging van de kinderbijdrage verzocht, omdat de bij beschikking van 17 januari 2007 door de rechtbank Alkmaar bepaalde kinderbijdrage (dan wel de door partijen nadien in 2009 gemaakte afspraak omtrent de verlaging van de kinderbijdrage), in verband met gewijzigde omstandigheden niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Zijn arbeidsovereenkomst is immers in september 2012 beëindigd en met ingang van februari 2015 is zijn WW-uitkering gestopt. Daarbij komt dat [kind e] met ingang van juli 2011 bij hem is gaan wonen en vervolgens met ingang van september 2014 zelfstandig is gaan wonen, aldus de man.
Het hof is van oordeel dat voornoemde door de man aangevoerde omstandigheden als wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn aan te merken, zodat het hof toekomt aan een herbeoordeling van de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 januari 2015.
4.4.
Niet in geschil is dat de behoefte van de kinderen in ieder geval € 140,- per kind per maand bedraagt, overeenkomstig de destijds bij de echtscheidingsbeschikking bepaalde kinderbijdrage.
4.5.
Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man. Het hof zal de draagkracht van de man vaststellen volgens de huidige richtlijn voor kinderalimentatie, nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013. Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De man is van mening dat voor wat betreft zijn inkomen dient te worden uitgegaan van zijn resultaat uit gewone bedrijfsvoering over 2015, te weten € 15.173,-. Sinds 3 februari 2015 ontvangt hij immers geen WW-uitkering meer. Het lukt hem niet om zijn inkomen op een andere manier aan te vullen dan met deze uitkering, aldus de man.
De vrouw meent daarentegen dat van een hoger inkomen dient te worden uitgegaan. De man ontvangt vele betalingen contant. Ook de kinderen bevestigen dat hun vader ‘zwart geld’ verdient. Het uitgavenpatroon van de man rijmt niet met zijn inkomen zoals dat blijkt uit de door hem overgelegde stukken. Hij leidt een luxe leven; hij gaat meerdere keren per jaar op vakantie. De man is bovendien voldoende in staat meer uren te werken en zo nodig ander betaald werk te zoeken om in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te kunnen voorzien. Hij heeft immers voldoende scholing genoten en is voldoende beschikbaar. Een deel van het verlaagde inkomen is derhalve aan de man zelf te wijten, aldus de vrouw.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen grotendeels blijkt uit zijn aangifte IB. Blijkens zijn mededeling ter zitting in hoger beroep ontvangt de man nog enkele malen per jaar inkomsten die hij als “onkostenvergoeding” buiten de aangifte houdt. Blijkens de door hem overgelegde productie 8 bedroeg dit in 2015 een bedrag van in totaal € 230,-. Dat er sprake is van meer zwarte inkomsten, zoals door de vrouw is gesteld, is niet gebleken. Anders dan de vrouw, is het hof van oordeel dat dit niet kan worden afgeleid uit het door haar overgelegde transcript van de audio opname van het gesprek tussen [kind e] en de man. Dat de man een luxe uitgavenpatroon heeft, op basis waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de man meer inkomsten verwerft dan hij stelt, is naar het oordeel van het hof voldoende weersproken door de man. Het hof acht het daarbij aannemelijk dat de vakanties van de man veelal worden betaald door (de familie van) zijn huidige partner.
Het hof overweegt voorts dat, zoals de vrouw stelt, de man voor een beroep op ondernemersaftrek aan het urencriterium (1225 uren per jaar in de onderneming werken) dient te voldoen. De gevolgtrekking die de vrouw daaraan verbindt, dat de man € 42.000,- bruto kan verdienen, acht het hof echter onvoldoende onderbouwd. In dat verband acht het hof van belang dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man vrijwel uitsluitend werkzaam is als vioolleraar en violist in het “schnabbelcircuit”. Na aftrek van reis-, repetitie- en aquisitie- tijd en -kosten, houdt hij van deze werkzaamheden een minimaal uurloon over. Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat de man thans meer inkomsten verwerft dan blijkt uit de door hem overgelegde stukken.
De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is in hoeverre de man in staat kan worden geacht meer inkomsten te verwerven dan hij thans doet. Naar het oordeel van het hof heeft de man met hetgeen hij ter zitting heeft verklaard omtrent zijn arbeidsverleden en de inspanningen die hij tot nu toe heeft verricht om nieuwe inkomsten te verkrijgen, voldoende aannemelijk gemaakt dat hij daartoe niet in staat kan worden geacht. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de man ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij tevergeefs al vele sollicitatiebrieven heeft verstuurd, hetgeen door de vrouw niet is betwist.
Het hof is op basis van het voorgaande van oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man dient te worden uitgegaan van het inkomen van de man zoals dat blijkt uit de door hem overgelegde stukken, te weten de resultaten uit zijn onderneming over 2015, derhalve € 15.173,- bruto vermeerderd met de eerdergenoemde “onkostenvergoeding” van € 230,- bruto. Op basis daarvan bedraagt zijn netto besteedbaar inkomen van de man € 1.256,- per maand.
4.6.
De draagkracht van de man dient in principe te worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.525,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van de man tot een beschikbare (minimale) draagkracht van € 50,- per maand.
Bij deze benadering zijn de woonlasten van de man vastgesteld op 30% van zijn netto besteedbaar inkomen, in de onderhavige zaak derhalve € 371,- per maand. De man heeft echter naar voren gebracht dat hij slechts met een bedrag van € 300,- per maand bijdraagt in de woonlasten van zijn partner. Het hof acht het daarom en met het oog op het eveneens zeer beperkte besteedbaar inkomen van de vrouw (zie 4.7.) redelijk om in afwijking van het forfaitair stelsel de draagkracht van de man te verhogen met een bedrag van € 71,- per maand, zodat het hof de draagkracht van de man bepaalt op € 121,- per maand.
4.7.
Het hof zal ook de draagkracht van de vrouw vaststellen volgens de huidige richtlijn voor kinderalimentatie en daarbij haar netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen. Gebleken is dat zij tot 1 juni 2015 werkzaam was bij [bedrijf] en dat haar salaris over deze periode in 2015 € 5.897,- bedroeg. Zij ontvangt sindsdien een WW-uitkering. De vrouw heeft nagelaten een jaaropgave over 2015 over te leggen van deze uitkering. Indien ervan wordt uitgegaan dat haar inkomen in 2015 in totaal hetzelfde bedroeg als in 2014, bedraagt haar jaarinkomen € 11.582,- bruto, hetgeen (in aanmerking genomen dat zij, naast de algemene heffingskorting en arbeidskorting, een inkomensafhankelijke combinatiekorting ontvangt) neerkomt op een netto besteedbaar inkomen van € 961,- per maand.
Hierbij dient, conform de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3011), het kindgebonden budget waarop de vrouw recht heeft, te worden opgeteld. Gebleken is dat de vrouw in 2015 € 478,- per maand ontving aan kindgebonden budget. Haar netto besteedbaar inkomen bedraagt daarmee € 1.439,- per maand.
4.8.
Evenals bij de man dient de draagkracht van de vrouw te worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.525,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van vrouw tot een beschikbare draagkracht van € 120,- per maand.
4.9.
Zoals hiervoor is overwogen onder 4.4 bedraagt de behoefte van [kind a] , [kind b] en [kind c] in ieder geval € 140,- per kind per maand. De gezamenlijke draagkracht van partijen bedraagt € 241,- per maand. Partijen hebben gezamenlijk derhalve onvoldoende draagkracht om in de behoefte van de kinderen te voorzien, zodat het hof niet toekomt aan een draagkrachtvergelijking.
4.10.
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Gebleken is dat de kinderen gedurende een weekend per twee weken bij de man verblijven, alsmede gedurende de helft van de vakanties. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een zorgregeling van gemiddeld één dag per week, zodat in principe een zorgkorting van 15% in aanmerking dient te worden genomen. Partijen hebben gezamenlijk echter onvoldoende draagkracht om in de totale behoefte van de kinderen te voorzien. Hun totale draagkracht bedraagt € 241,- per maand, terwijl de totale behoefte € 420,- bedraagt. Het tekort bedraagt derhalve € 179,-. De zorgkorting zou 15% van de totale behoefte bedragen, derhalve € 63,-. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide ouders om in de behoefte van de kinderen te voorzien is derhalve meer dan twee keer zo groot als de zorgkorting waarop de man recht zou hebben. Dit leidt er volgens de genoemde richtlijn toe dat er geen zorgkorting in mindering gebracht zal worden en de man tot het volledige bedrag van zijn draagkracht dient bij te dragen.
4.11.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en hetgeen hiervoor onder 2.4 staat vermeld is een door de man met ingang van 1 januari 2015 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] , [kind b] en [kind c] van in totaal € 121,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
4.12.Voor zover vanaf 1 januari 2015 tot heden meer door de man is betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 4.11 vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op haar financiële situatie en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
4.13.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank van de rechtbank Alkmaar van 17 januari 2007 in zoverre, dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2015 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] , [kind b] en [kind c] in totaal € 121,- (HONDERD EENENTWINTIG EURO) per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, met dien verstande dat, voor zover over de periode vanaf 1 januari 2015 tot heden meer door de man is betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. M.F.G.H. Beckers, en mr. W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016.