ECLI:NL:GHAMS:2016:3927

• Datum uitspraak: 27 september 2016
• Publicatiedatum: 30 september 2016
• Zaaknummer: 200.185.215/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: H.T. van der Meer; C.M. Aarts; G. Boot
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 12 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

CAO-verplichting tot overname personeel niet van toepassing bij tijdelijke niet-aanbestede concessie

De Gemeenten in Noord-Kennemerland organiseerden een Europese aanbesteding voor het collectief vraagafhankelijk vervoer, waarbij ZCN als zittende vervoerder werd vervangen door Connexxion. Na voorlopige gunning aan Connexxion ontstond een geschil over de toepassing van de cao-regeling voor overgang van personeel (OPOV). ZCN stelde dat Connexxion verplicht was om 75% van het personeel over te nemen vanaf 1 januari 2016, terwijl Connexxion dit weigerde omdat de tijdelijke Overbruggingsovereenkomst niet openbaar was aanbesteed.

De voorzieningenrechter wees de vorderingen van ZCN af en het hof bevestigde dit oordeel. Het hof overwoog dat de tijdelijke Overbruggingsovereenkomst niet openbaar was aanbesteed en daarom de OPOV-regeling niet van toepassing is. Ook was er sprake van een rechtmatige noodzaak voor het sluiten van de tijdelijke overeenkomst om continuïteit van het vervoer te waarborgen. Daarnaast concludeerde het hof dat de Gemeenten geen misbruik van bevoegdheid maakten door de ingangsdatum van de definitieve gunning uit te stellen tot 1 april 2016.

Het hof verwierp ook de stelling van ZCN dat de Gemeenten onzorgvuldig en onrechtmatig hadden gehandeld door niet toe te zien op toepassing van de OPOV-regeling in de tijdelijke overeenkomst. De conclusie was dat de cao-verplichting niet van toepassing was op de tijdelijke niet-aanbestede concessie en dat ZCN in het ongelijk werd gesteld, met veroordeling in de kosten.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis en oordeelt dat de OPOV-regeling niet van toepassing is op de tijdelijke niet-aanbestede vervoersovereenkomst.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.185.215/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/237023/ KG ZA 15-1031

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016

inzake

1. ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
BIOS PERSONENVERVOER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellanten,

advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam

tegen

1. GEMEENTE ALKMAAR,

zetelend te Alkmaar,

2.
GEMEENTE BERGEN ,

zetelend te Alkmaar,

3.
GEMEENTE CASTRICUM ,

zetelend te Castricum,

4.
GEMEENTE HEERHUGOWAARD ,

zetelend te Heerhugowaard,

5.
GEMEENTE HEILOO ,

zetelend te Heiloo,

6.
GEMEENTE LANGEDIJK ,

zetelend te Zuid-Scharwoude,

7.
GEMEENTE UITGEEST ,

zetelend te Uitgeest,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

8. CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden,

advocaat: mr J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

geïntimeerden.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ZCN c.s. en de Gemeenten en Connexxion genoemd.

ZCN c.s. zijn bij dagvaarding van 28 januari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, van 31 december 2015, mondeling in kort geding gewezen en in een proces-verbaal van die datum vastgelegd, tussen ZCN c.s. als eisers en de Gemeenten en Connexxion als gedaagden.

In de appeldagvaarding zijn de grieven van ZCN c.s. opgenomen. Bij deze dagvaarding zijn producties [genummerd 15 tot en met 40 en (i) tot en met (vi)] overgelegd.

Daarna zijn de volgende stukken ingediend:

- memories van antwoord van de Gemeenten en Connexxion, elk met een productie.

ZCN c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog:

(1) Connexxion zal gebieden uitvoering te geven aan de OPOV-regeling met peildatum 1 januari 2016 en de betrokken werknemers van ZCN c.s. binnen 72 uur na betekening van het arrest een aanbod tot indiensttreding te doen met een indiensttredingsdatum die maximaal 48 uur na dagtekening van bedoeld aanbod tot indiensttreding is bepaald;

(2) de Gemeenten en Connexxion zal gebieden het regiovervoer uit te voeren op basis van de Aanbestede Overeenkomst (zo nodig met provisies) per 1 januari 2016 dan wel per een door het hof te bepalen ingangsdatum, in alle gevallen met uitvoering en

toepassing van de OPOV-regeling met peildatum 1 januari 2016 dan wel per een door het hof te bepalen ingangsdatum;

(3) Connexxion zal gebieden om aan ZCN c.s. inzage te geven in de gegevens van haar personeelslijst per peildatum 1 januari 2016 waaruit blijkt welke betreffende (niet met toenaam beschreven) chauffeurs op 1 januari 2016 beschikten over een volledige pas, inzetbaar zijn tussen 06:00 uur in de ochtend en 00:00 ‘s-nachts, langer dan zes maanden bij Connexxion in dienst waren op 1 januari 2016 en beschikbaar zijn om het regiovervoer Noord Kennemerland uit te voeren;

(4) (a) Connexxion en de Gemeenten hoofdelijk, des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade die ZCN c.s. heeft geleden welk bedrag over de periode 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2016 voorlopig wordt begroot op € 300.000 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2016, althans vanaf datum van de spoedappeldagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; althans

( b) subsidiair, voor het geval het hof mocht oordelen dat het door ZCN

c.s. omschreven voorschot op schade niet kan worden toegewezen en/of dat een hoofdelijke veroordeling niet kan worden toegewezen,

de door haar geleden schade voorlopig zal begroten en de Gemeenten en Connexxion zal veroordelen tot vergoeding van een voorschot op deze schade op basis van hun aandeel in deze schade;

(5) de Gemeenten en Connexxion zal gebieden het regiovervoer uit te voeren op basis van de Aanbestede Overkomst (zo nodig met provisies) per 1 januari 2016, dan wel per een door het hof te bepalen ingangsdatum, met uitvoering en toepassing van de

OPOV-regeling met peildatum 1 januari 2016;

(6) de Gemeenten en Connexxion hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure en van de procedure in eerste aanleg, met nakosten en wettelijke rente;

(7) alles op straffe van een door de gemeenten en Connexion aan ZCN c.s. te verbeuren dwangsom van EUR 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) dan wel een door het hof ingoede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat de gemeenten en Connexion hiermee geheel of

gedeeltelijk in gebreke blijven.

De Gemeenten en Connexxion hebben ieder geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van ZCN c.s. in de proceskosten van het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 juni 2016 doen bepleiten, ZCN c.s. door mr. Van Kranenburg-Hanspians voornoemd en mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Rotterdam, en de Gemeenten door mr. J. Tophoff, advocaat te Alkmaar en Connexxion door mr. Van Nouhuys voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. ZCN c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

De Gemeenten hebben op 20 augustus 2015 een Europese aanbesteding georganiseerd betreffende het uitvoeren van “het collectief vraag afhankelijk vervoer per 1 januari 2016 voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland”. De noodzaak hiertoe was gelegen in de omstandigheid dat de provincie Noord-Holland dit vervoer per die datum beëindigde. Het hier bedoelde vervoer werd tot 1 januari 2016 verzorgd door ZCN.

2.2.

Op 16 oktober 2015 is de opdracht op basis van de openbare aanbesteding voorlopig gegund aan Connexxion.

2.3

ZCN heeft zich met die voorlopige gunning niet kunnen verenigen en heeft op 6 november 2015 bij de voorzieningenrechter te Haarlem een voorziening gevraagd primair gericht op het doen intrekken van de voorlopige gunningsbeslissing en een herbeoordeling van de inschrijvingen. In deze zaak is op 17 december 2015 uitspraak gedaan, waarbij alle vorderingen van ZCN c.s. zijn afgewezen. Van dit vonnis is geen beroep ingesteld.

2.4.

De Gemeenten hebben op 18 november 2015 een aanbieding van Connexxion tot het tijdelijk verrichten van vervoer voor de periode 1 januari 2016 tot 1 april 2016 aanvaard en daartoe de Vervoersovereenkomst Regiotaxi Noord-Kennemerland gesloten (hierna ook genoemd: de Overbruggingsovereenkomst). Hier is geen openbare aanbesteding aan vooraf gegaan.

2.5

Bij brief van 4 januari 2016 hebben de Gemeenten aan Connexxion doen weten dat de aanbesteding Regiotaxi Noord-Kennemerland definitief is vergund per 1 april 2016.

2.6

Ingevolge de cao Taxivervoer 2014-2015 bestaat een regeling voor de situatie dat een aanbestedingsprocedure voor taxivervoer gewonnen wordt door een andere vervoerder dan de zittende vervoerder. Deze regeling genaamd “Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten’(hierna de OPOV-regeling) is vastgelegd in Bijlage 3 bij de betreffende cao en kent onder meer als verplichting dat de verkrijgende partij aan 75% van de betrokken werknemers van de zittende vervoerder een schriftelijk baanaanbod doet (artikel 2.1.2 van de OPOV-regeling).

2.7

Desgevraagd heeft Connexxion aan ZCN doen weten dat zij hiertoe per 1 januari 2016 niet zal overgaan, nu de aard van de Overbruggingsovereenkomst daartoe niet verplicht.

3. Beoordeling

3.1

In eerste aanleg hebben ZCN c.s. met als mede-eisers [X] , FNV en CNV samengevat gevorderd om de Gemeenten en Connexxion te verbieden per 1 januari 2016 uitvoering te geven aan de Overbruggingsovereenkomst en hen te verplichten uitvoering te geven aan de Aanbestede Overeenkomst dan wel een zodanige voorziening te treffen dat de OPOV-regeling voor de periode tot 1 april 2016 op enigerlei wijze dient te worden nagekomen. Voorts om een afschrift te verstrekken van die Overbruggingsovereenkomst op verbeurte van een dwangsom. ZCN c.s. hebben daartoe, kort samengevat, gesteld dat in strijd met het aanbestedingsrecht de Overbruggingsovereenkomst niet is aanbesteed en dat er ook geen dwingende spoed bestond om een dergelijke overeenkomst te sluiten. De aanbestede en voorlopig vergunde vervoersovereenkomst kon aldus ZCN c.s. immers zonder noemenswaardige problemen per 1 januari 2016 worden geïmplementeerd, zoals ook de oorspronkelijke bedoeling bij die aanbesteding was. Onder die omstandigheden dient ook de OPOV-regeling als voorgeschreven in de CAO integraal te worden toegepast vanaf 1 januari 2016.

3.2

De Gemeenten en Connexxion hebben verweer gevoerd dat er in de kern op neer komt dat gezien het – vertraging veroorzaakt hebbende - verzet van ZCN c.s. tegen de (voorlopige) gunning van de aanbesteding per 1 januari 2016 er in november 2015 wel degelijk een noodzaak bestond om een Overbruggingsovereenkomst te sluiten teneinde te voorkomen dat er geen vervoer zou zijn per 1 januari 2016 en bovendien om een adequate implementatie mogelijk te maken. Gezien het karakter van de niet aanbestede Overbruggingsovereenkomst was toepassing van de OPOV-regeling per 1 januari 2016 niet aan de orde, aangezien de cao daartoe niet verplicht na een niet-aanbestede gunning.

3.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ZCN c.s. afgewezen en daartoe kort samengevat, het volgende overwogen. Het sluiten van de Overbruggingsovereenkomst was niet onrechtmatig mede gezien de mogelijkheid dat eventueel (als gevolg van het kort geding) een herbeoordeling van de aanbesteding zou moeten plaatsvinden. Een openbare aanbesteding van de Overbruggingsovereenkomst zou gezien het daarmee gemoeide tijdsbeslag tot een onwerkbare situatie leiden. ZCN c.s. hebben ook geen belang bij het verbod uitvoering te geven aan de Overbruggingsovereenkomst, omdat een verbod er slechts toe zou kunnen leiden dat er vanaf 1 januari 2016 helemaal geen overeenkomst van kracht is. Een voorziening die erop gericht is om de aanbestede overeenkomst reeds per 1 januari 2016 te laten ingaan is gezien het eerder door ZCN c.s. aangespannen kort geding en de vertraging die dat heeft opgeleverd gelet op de noodzaak van deugdelijke implementatie niet aan de orde.

De vordering tot toepassing van de OPOV-regeling is evenmin toewijsbaar. De OPOV-regeling leidt er immers niet zonder meer toe dat aan 75% van de werknemers van ZCN door Connexxion een baan moet worden aangeboden. In het bestek van het kort geding is het bij gebrek aan voldoende informatie ook niet mogelijk een lager percentage vast te stellen. De vordering tot het verstrekken van de (tekst van de) Overbruggingsovereenkomst is afgewezen, omdat de Gemeenten die reeds hadden verstrekt.

ZCN c.s. zijn in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen ZCN c.s. met negen grieven op.

3.4.1

Door zowel de Gemeenten als Connexxion is de spoedeisendheid van de door ZCN c.s. verzochte voorzieningen betwist nu de periode waarop de Tijdelijke Overeenkomst ziet inmiddels is afgelopen en vanaf 1 april 2016 de OPOV-regeling wordt toegepast. Het hof stelt het volgende voorop. Zoals bepaald in Hoge Raad 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661, dient het hof in hoger beroep in ieder geval nog de gegrondheid van de eerdere proceskostenveroordeling te onderzoeken, waarmee het belang van ZCN c.s. gegeven is. ZCN c.s. kan derhalve worden ontvangen in haar beroep.

3.4.2

Het hof overweegt voorts het volgende. De door ZCN c.s. aangevoerde grieven hebben de kennelijke strekking de vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd en in hoger beroep enigszins aangepast opnieuw integraal aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Uitgangspunt bij de door ZCN c.s. geformuleerde grieven vormt allereerst de stelling dat de Overbruggingsovereenkomst als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Niet alleen omdat geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden, maar ook omdat zich in deze geen dwingende spoed voordoet als bedoeld in artikel 2.32 sub c Aanbestedingswet 2012 (hierna ook te noemen “AW 2012”). Dat artikel luidt voor zover van belang als volgt:

1 De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

(…) c. voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

Uit voornoemd artikel volgt derhalve dat een niet openbare onderhandelingsprocedure kan worden gevolgd indien er sprake is van dwingende spoed voor zover deze niet kon worden voorzien en niet te wijten is aan de aanbestedende dienst.

3.4.3

Daarnaast is het volgende van belang. Waar het hier om een (tijdelijk) onderhandse gunning gaat kan de ondernemer die zich benadeeld voelt een dergelijke overeenkomst vernietigen op grond van artikel 4.15 lid 2 sub a AW 2012. Dat artikel luidt voor zover van belang als volgt:

1 Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden:

a.
a. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met deel 2 of deel 3 van deze wet, de overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie;

b.
b. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet, de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid , onderscheidenlijk 2 131 , niet in acht genomen;

c.
c. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft toepassing gegeven aan artikel 2.127, vierde lid, onder c , bij de gunning van een opdracht waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in de artikelen 2.1 tot en met 2.7 respectievelijk de artikelen 3.8 en 3.9 bedoelde toepasselijke bedrag, en heeft daarbij in strijd gehandeld met artikel 2.143, tweede lid, onderdeel b , of de artikelen 2.147 of 2.148 .

2 De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:

a.
voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop

– de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen 2.134 tot en met 2.138 , mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of

– de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing;

b.
in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

3.4.4

Het hof stelt vast dat ter zitting ZCN c.s. desgevraagd hebben verklaard dat er tot dat moment nog geen vernietigingsprocedure in de hiervoor bedoelde zin was gestart. Hoewel discussie mogelijk is over de vraag welke termijn daarbij van toepassing is (die als bedoeld onder lid 2 onder a dan wel die als bedoeld onder b) staat daarmee voorshands de geldigheid van de Overbruggingsovereenkomst in voldoende mate vast. In die zin bestaat er ook geen reden om hierover anders te oordelen dan de eerste rechter en falen de daarop gerichte grieven.

3.4.5

Voorts stellen ZCN c.s. dat de gunning door de Gemeenten reeds heeft plaatsgevonden op 18 december 2015, zodat de voorzieningenrechter op dat punt door de Gemeenten en Connexxion onjuist is voorgelicht. De conclusie die hieruit door ZCN c.s. wordt getrokken is dat niets er aan in de weg stond om per 1 januari 2016 de aanbestede en gegunde opdracht integraal uit te voeren.

3.4.6

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is het nodige debat gevoerd over de vraag op welk moment de aanbestede opdracht is gegund. ZCN c.s. stellen dat gunning in ieder geval heeft plaatsgevonden met de publicatie op Tender Net eind december 2015, terwijl de Gemeente en Connexxion betogen dat eerst in januari 2016 gunning heeft plaatsgevonden. Het debat en de uitkomst ervan is voor de onderhavige procedure echter niet van belang. Gunning heeft immers eerst plaatsgevonden met ingang van 1 april 2016, waartoe de Gemeenten overigens gezien het bepaalde in de inschrijvingsleidraad gerechtigd waren. Verwezen wordt daartoe kort gezegd naar de paragraaf 1.2.2. Procedure en planning, waarbij het volgende staat opgenomen:

“Hierbij treft u een planning aan van de aanbestedingsprocedure:

Publicatie aankondiging 20 augustus 2075

Ontvangst schriftelijke vragen 2 september 2075 72:00 uur

Publicatie Nota van Inlichtingen 7 september 2015 (streefdatum)

Ontvangst inschrijvingen (deadline) 30 september 2015 12:00 uur

Evaluatie inschrijvingen Week 40/47

Gunningsbeslissing 19 oktober 2015

Definitieve gunning 9 november 2015

Ingangsdatum overeenkomst 1 januari 2016

De opdrachtgever behoudt zich het recht voor deze planning te wijzigen, genoemde

data zijn streefdata

[«.]

1.3.1

looptijd

In geval schriftelijk bezwaar wordt gemaakt tegen het gunningsbesluit en/of er een

kort geding aanhangig wordt gemaakt dan heeft de opdrachtgever het recht de

overeenkomst later in werking te laten treden.” Inschrijver dient hiermee rekening te

houden bij zijn inschrijving.”

De conclusie dient te zijn dat de Gemeenten gebruik hebben gemaakt van de in de inschrijvingsleidraad voorbehouden mogelijkheid om de aanbestede opdracht per latere datum dan 1 januari 2016, en daarmee eerst per 1 april 2016 te gunnen, zodat in het kader van de thans gevraagde voorziening, rechtens hiervan dient te worden uitgegaan. Daarbij tekent het hof aan dat door ZCN c.s. ook geen omstandigheden zijn aangevoerd, die maken dat het oordeel gerechtvaardigd zou zijn dat de Gemeenten hierbij op enigerlei wijze jegens ZCN c.s. misbruik van deze bevoegdheid zouden hebben gemaakt.

3.4.7

Verder stellen ZCN c.s. dat ook als zou moeten worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de Overbruggingsovereenkomst, deze voldoet aan de definitie van vervoerscontract en aanbesteding zoals bedoeld in de OPOV-regeling. De Overbruggingsovereenkomst is immers een vervoerscontract in de zin van de OPOV-regeling nu het bestek 2010 op basis waarvan Connexxion, naar de letter van de Overbruggingsovereenkomst het vervoer uitvoert, een aanbesteed vervoerscontract is.

3.4.8

De stelling van ZCN gaat niet op. Niet in discussie is dat de hier bedoelde OPOV-regeling onderdeel uitmaakt van de cao-Taxivervoer 2014-2015 waaraan zowel ZCN als Connexxion reeds door algemeen verbindendverklaring zijn gebonden. Van belang is verder dat deze regeling onder meer inhoudt dat degene die de aanbesteding verwerft in beginsel gehouden is 75% van het bij die aanbesteding betrokken personeel van de huidige vervoerder een baan aan te bieden (behoudens voor zover de verwervende partij eigen personeel kan inzetten, dit ter beoordeling van het SFT). Blijkens het bepaalde in artikel 2.1. van de OPOV is deze regeling van toepassing op vervoerscontracten die worden aanbesteed en waarbij de waarde van de opdracht per contractjaar groter is dan of gelijk is aan € 300.000,= exclusief BTW. Onder het begrip “aanbesteding” wordt blijkens de definitie van artikel 1.1n van de OPOV-regeling verstaan
‘een openbare procedure waarbij een opdrachtgever via een publicatie bekend maakt dat jij een opdracht wil laten uitvoeren en bedrijven vraagt om een offerte in te dienen. Op een vooraf bepaalde datum worden de inschrijvingen gesloten en selecteert de opdrachtgever het bedrijf dat de opdracht gegund krijgt. Onderhandse procedures die niet openbaar zijn en/of niet gepubliceerd zijn, worden derhalve niet als aanbesteding beschouwd .” De Tijdelijke Overeenkomst is niet openbaar aanbesteed, zodat reeds daarom de OPOV-regeling niet van toepassing kan worden geacht. De omstandigheid dat Connexxion vervoer uitoefent dat voorheen werd verricht door ZCN c.s. én dat ZCN c.s. in die zin als de huidige vervoerder was aan te merken doet daaraan in het licht van de kennelijke strekking van de definitie van een daartoe relevante aanbesteding niet af. Connexxion was daarom ook niet gehouden de OPOV-regeling toe te passen in de periode 1 januari 2016 - 1 april 2016.

3.4.9

Ter zitting in beroep hebben ZCN c.s. verder nog betoogd dat de Gemeenten jegens haar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld, omdat de Gemeenten in de Overbruggingsovereenkomst niet hebben bedongen dat reeds vanaf 1 januari 2016 de OPOV-regeling integraal zou worden toegepast door Connexxion, althans daarop niet hebben toegezien.

3.4.10

Ook deze stelling gaat niet op. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat het de Gemeenten in het kader van de aanbesteding jegens de relevante aanbieders niet zonder meer vrijstaat voorbij te gaan aan de toepassing van krachtens de in de branche geldende cao verplichte regelingen. Echter, zoals hiervoor reeds is overwogen, geldt hier dat een verplichting om de OPOV-regeling toe te passen voor de periode van de Overbruggingsovereenkomst niet kan worden aangenomen, zodat de Gemeenten niet hebben bijgedragen aan enige vorm van niet-nakoming van uit de geldende cao voortvloeiende verplichtingen. Het stond de Gemeente uiteraard wel vrij om in de Overbruggingsovereenkomst een verplichting voor Connexxion tot toepassing van de OPOV-regeling op te nemen, maar een verplichting daartoe toe ontbreekt.

3.5

De slotsom is dat alle aangevoerde grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ZCN c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep van zowel de Gemeenten als Connexxion.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt ZCN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeenten respectievelijk Connexxion begroot op € 718,= voor ieder aan verschotten en € 2.682,= voor ieder aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen met betrekking tot Connexxion uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, C.M. Aarts en G. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.