Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.187.807/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 4682654 VV EXPL 15-276
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016
inzake
1.V.o.f. Biggym,
gevestigd te Heemskerk,
2.
Big Holding B.V.,
Big Holding B.V.,
gevestigd te Heemskerk, en
3.
[X] Beheer B.V.,
[X] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. L.H.F. Stuurop te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J.P. Komen te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
Appelanten worden hierna gezamenlijk Biggym (in enkelvoud) genoemd en geïntimeerde [geïntimeerde] .
Biggym is bij appeldagvaarding met producties van 4 maart 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder bovenstaand zaaknummer op 5 februari 2016 heeft gewezen. De appeldagvaarding bevat vier grieven en een vermeerdering van eis. De grieven strekken ertoe dat het hof genoemd vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, kort samengevat, alsnog de vorderingen van Biggym toewijst en die van [geïntimeerde] afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en met diens veroordeling tot terugbetaling van hetgeen Biggym hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald.
Op 5 april 2016 heeft [geïntimeerde] geantwoord en geconcludeerd dat het hof het aangevallen vonnis bekrachtigt, zo nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van Biggym in de proceskosten in beide instanties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 juli 2016 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn namens Biggym twee nadere producties in het geding gebracht en hebben partijen enige vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten in conventie en reconventie vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten luiden als volgt.
2.2.
[geïntimeerde] is op 8 maart 2014 bij Biggym in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 8 september 2014.
In deze arbeidsovereenkomst is in art. 13 het Pro volgende bepaald:
“Met het akkoord gaan met deze arbeidsovereenkomst tekent werknemer tevens een concurrentiebeding. Werknemer mag na afloop van de overeenkomst, of na afloop van een verlenging van deze overeenkomst voor een periode van drie jaar niet actief zijn in de sportschoolbranche in een wijde omgeving van minimaal 20 kilometer rondom een BigGym vestiging”
Vervolgens zijn partijen op 7 september 2014 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. In deze arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“1.1 De werknemer treedt met ingang van 8 september 2014 in dienst van werkgever in de functie van bedrijfsleider.”
(…..)
“2.1 De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot8 maart 2015. Mocht de werkgever en/of de werknemer deze tweede zes maanden termijn niet ontbinden, dan zal dit weer stilzwijgend verlengd worden tot8 maart 2017. Na deze laatste termijn zal deze arbeidsovereenkomst eindigen van rechtswege zonder dat enige opzegging is vereist met ingang van8 maart 2017.Voor een hierna onbepaalde arbeidsovereenkomst aan te gaan moeten werkgever en werknemer eerst een nieuw contract schriftelijk ondertekenen.
(…..)
6.1
Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bedraagt het bruto salaris het minimum loon plus€ 200,- bruto extraper maand.
(…..)
19.1
Met het akkoord gaan met deze arbeidsovereenkomst tekent werknemer tevens een concurrentiebeding. Werknemer mag na afloop van de overeenkomst, of na afloop van een verlenging van deze overeenkomst voor een periode van drie jaar ook niet actief zijn in de sportschoolbranche in een wijde omgeving van minimaal 20 kilometer rondom een BigGym vestiging”
2.3.
Na afloop van de overeengekomen termijn van 8 september 2014 tot 8 maart 2015 is de arbeidsovereenkomst zonder dat partijen daarover nader overleg hebben gevoerd, verlengd tot 8 maart 2017.
[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst op 11 september 2015 opgezegd per 11 oktober 2015.
Bij brief van 16 september 2015 heeft Biggym (onder meer) het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“(…) Wij hebben nu van meerdere kanten waaronder uzelf en dhr [A] signalen door gekregen dat uzelf in de sportschool branche bij “Dynamic Fit te Bergen” begonnen bent en/of wilt gaan beginnen.
Wij willen u hierbij nogmaals op attenderen dat u alle contractuele bepalingen, waaronder het artikel13en19een geheimhoudingsplicht en een concurrentie beding heeft getekend op 7 september 2014. U heeft in uw eigen getekende opzegbrief van 11 september 2015 zelf aangegeven dat u alle artikelen van uw contract in acht zou gaan nemen.
Zoals wij u al eerder mondeling hebben aangegeven, zullen wij het niet laten om na constatering van een overtreding uwerzijds over te gaan tot juridische stappen volgens art.15.3.(…)”
2.4.
Sportschool Dynamic Fit te Alkmaar ligt op ongeveer 2 kilometer afstand van de Biggym vestiging te Alkmaar.
Tot zover de vaststaande feiten.
2.5
Bij e-mail van 13 november 2015 van [geïntimeerde] en bij schrijven van de advocaat van [geïntimeerde] van 25 november 2015 is Biggym gesommeerd het loon tot 11 oktober 2015, resterende vakantie-uren en het vakantiegeld over de periode van 1 mei tot 11 oktober 2015 te voldoen.
2.6.
Biggym heeft het loon inclusief vakantiedagen en vakantiegeld tot 11 september 2015 voldaan.
2.7.
[geïntimeerde] heeft Biggym op 31 december 2015 gedagvaard en kort weergegeven gevorderd, bij wijze van voorlopige voorziening, om het concurrentiebeding in artikel 19, eerste lid, van de arbeidsovereenkomst volledig dan wel gedeeltelijk te schorsen dan wel Biggym te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, alsmede Biggym te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon en vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met kosten en rente. [geïntimeerde] meent primair dat het concurrentiebeding nietig is nu in de (verlengde) arbeidsovereenkomst die op 8 maart 2015 tot stand is gekomen, de noodzaak tot het aangaan van een concurrentiebeding niet is gemotiveerd. Subsidiair meent [geïntimeerde] dat het concurrentiebeding hem dermate onbillijk benadeelt, dat in een bodemprocedure handhaving van het beding onmogelijk zal blijken. In reconventie heeft Biggym, kort weergegeven, gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van het concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.8.
De kantonrechter heeft in het aangevallen vonnis overwogen dat per 8 maart 2015 geen nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten, omdat er sprake is van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst zonder dat partijen in overleg zijn gegaan over de verlenging. Van een nieuw aanbod en een aanvaarding is naar het oordeel van de kantonrechter dus geen sprake. Vervolgens heeft de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde schorsing van het concurrentiebeding toegewezen omdat het concurrentiebeding te ruim is geformuleerd en [geïntimeerde] onbillijk benadeelt, zodat naar zijn verwachting de afweging van de wederzijdse belangen van partijen zal uitvallen in het voordeel van [geïntimeerde] . Ook de loonvordering en de nevenvorderingen van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter toegewezen.
2.9.
Tegen bovengenoemde beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen komt Biggym op met vier grieven. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven.
3.Beoordeling
3.1.
De eerste twee grieven van Biggym richten zich tegen de belangenafwegingdoor de kantonrechter in het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld – en dit standpunt in hoger beroep gehandhaafd – dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding nietig is, nu de arbeidsovereenkomst is aangegaan op 8 maart 2015. Per 1 januari 2015 is art. 7:653 BW Pro gewijzigd. Sindsdien geldt voor een concurrentiebeding in een op of na die datum te sluiten tijdelijke arbeidsovereenkomsten de eis dat in de arbeidsovereenkomst wordt gemotiveerd dat het noodzakelijk is, op straffe van nietigheid van het beding. Een dergelijke motivering ontbreekt in de met [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst, zodat het concurrentiebeding nietig is.
3.2.
Het hof acht dit standpunt van [geïntimeerde] juist. Partijen zijn een tweede arbeidsovereenkomst aangegaan op 7 september 2014, waarvan art. 2.1 bepaalt dat deze “wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot 8 maart 2015.”. Partijen hebben aldus afgesproken dat deze tweede arbeidsovereenkomst op 8 maart 2015 van rechtswege eindigt. Daaraan doet niet af wat verder in deze bepaling is opgenomen. De tweede volzin van art. 2.1 van de arbeidsovereenkomst is letterlijk genomen onbegrijpelijk omdat een tweede zes maandstermijn niet ontbonden kan worden. Naar het hof aanneemt hebben partijen bedoeld tussentijdse opzegging van de (tweede) tijdelijke arbeidsovereenkomst mogelijk te maken. Het uitdrukkelijk overeenkomen dat een arbeidsovereenkomst stilzwijgend zal worden verlengd voor een andere duur, betekent dat van een stilzwijgende verlenging niet meer gesproken kan worden. Bij stilzwijgende voortzetting van een van rechtswege beëindigde tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt, zoals art. 7:668 lid 1 BW Pro bepaalt, deze arbeidsovereenkomst geacht voor dezelfde duur doch voor maximaal een jaar, onder de vroegere voorwaarden opnieuw te zijn aangegaan. Partijen hebben kennelijk beoogd af te spreken de arbeidsovereenkomst na (ommekomst van) de overeengekomen duur van zes maanden onder dezelfde voorwaarden voort te zetten, maar een afwijkende afspraak voor de (daarop volgende) duur te maken.
Het bepaalde onder 2.1. in de arbeidsovereenkomst van 7 september 2014 heeft dus tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 8 maart 2015. Vervolgens is daarna (aansluitend) een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen voor de duur van twee jaar, tot 8 maart 2017. Deze uitleg van het bepaalde in art. 2.1 van de arbeidsovereenkomst sluit ook aan bij hetgeen [X] , bestuurder van appellant sub 3, namens Biggym ter zitting heeft verklaard, te weten dat de bedoeling van partijen was om twee keer een contract van zes maanden te sluiten en dan één van twee jaar.
Dat partijen reeds op 7 september 2014 afspraken hebben gemaakt over de bij een op 8 maart 2015 (mogelijk) voort te zetten arbeidsovereenkomst in acht te nemen arbeidsvoorwaarden betekent niet dat de (verlengde) arbeidsovereenkomst reeds is aangegaan op 7 september 2014, althans voor 1 januari 2015. Aan het einde van rechtswege per 8 maart 2015 en het opnieuw tot stand komen van de volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst doet ook niet af dat sprake is van een voortzetting van de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst.
3.3.
Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat tussen partijen op 8 maart 2015 een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Op deze overeenkomst is krachtens het bepaalde in art. XXIIc van de Wet Werk en Zekerheid van toepassing art. 7:653 BW Pro zoals dat per 1 januari 2015 luidt. Nu aan het daarin voorziene vereiste van een draagkrachtige motivering van de noodzaak van het concurrentiebeding niet is voldaan, is dat beding nietig.
3.4.
Het hof komt derhalve – bij gebrek aan belang – niet toe aan de door grieven 1 en 2 van appelante boogde beoordeling van de belangenafweging. Die grieven, wat daarvan verder ook zij, kunnen gezien het voorgaande niet tot de vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.5.
Met de derde grief keert appellant zicht tegen zijn veroordeling tot betaling van het loon c.a. tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd. Ook deze grief is naar het oordeel van het hof ten onrechte voorgesteld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat hij zich beschikbaar heeft gehouden om de bedongen arbeid te verrichten gedurende de periode waarop de loonvordering betrekking heeft, waartegen Biggym alleen maar deze stelling van [geïntimeerde] heeft betwist door dat te ontkennen. Waar op de werkgever die zich verweert tegen een loonvordering de last rust te bewijzen dat de werknemer niet beschikbaar was om de bedongen arbeid te verrichten, schiet Biggym daarin tekort. Daarmee staat in dit geding vast dat Biggym het loon niet tijdig heeft voldaan, en dat Biggym daarvan een verwijt treft, zodat ook de grief tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging wordt verworpen.
3.6.
Met de vierde grief keert Biggym zich tegen de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. Biggym stelt dat deze vordering bij gebreke van onderbouwing had moet worden afgewezen. Nu Biggym niet betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en evenmin de door [geïntimeerde] gestelde hoogte daarvan afdoende betwist, voor de gevorderde kosten een redelijke aanleiding heeft bestaan en die kosten voorts in overeenstemming zijn met het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dient ook deze grief te worden verworpen.
3.7.
Nu het hoger beroep tevergeefs is ingesteld, zal Biggym worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Biggym in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314 aan verschotten en € 2.682 aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, W.H.F.M. Cortenraad en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.