ECLI:NL:GHAMS:2016:4041

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.194.882/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 22 september 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H. DE DIEMSCHE BEUCK B.V.,

gevestigd te Didam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LODA HOLDING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. R.J. Sark, kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HASSEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Sleeuwijk,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.E.M. Oude Kempers, kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOCOTAX B.V.,

gevestigd te Hengelo,

BELANGHEBBENDE.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Diemsche Beuck;

verweerster als Loda Holding;

belanghebbenden ieder afzonderlijk als Hassel Holding, [A] en Locotax en Hassel Holding en [A] gezamenlijk als Hassel Holding c.s.

1.2

Diemsche Beuck heeft bij op 8 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding over de periode vanaf 1 januari 2013. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [A] te schorsen als bestuurder van Loda Holding;

b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Loda Holding met de bevoegdheid Loda Holding zelfstandig te vertegenwoordigen;

c. artikel 3A van de statuten van Loda Holding buiten toepassing te verklaren in die zin dat aan de kwaliteitseis niet het uitsluiten van het stemrecht van de aandeelhouders wordt verbonden alsmede dat aan het bestuur niet de bevoegdheid tot handelen namens Loda Holding wordt ontnomen;

d. Diemsche Beuck te machtigen de algemene vergadering van aandeelhouders van Loda Holding niet later dan acht dagen na de oproeping bijeen te roepen, met specifieke agendapunten als verwoord in het verzoekschrift;

e. de tijdelijk bestuurder van Loda Holding te machtigen de statuten van Loda Holding in die zin te wijzigen dat de kwaliteitseisen die aan de aandeelhouders en het bestuur worden gesteld, zoals in artikel 3A van de statuten wordt bepaald, komen te vervallen, zonder dat daarvoor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders benodigd is;

met veroordeling van Loda Holding in de kosten van het geding.

1.3

Loda Holding heeft bij op 20 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Diemsche Beuck niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, en Diemsche Beuck te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en – wat mr. Sark betreft – onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.5

[B] (hierna: [B] ), indirect bestuurder van Locotax, was aanwezig op de zitting. Met instemming van partijen heeft [B] een kopie van het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 14 december 2010 (zaaknummer gerechtshof 104.003.850) overgelegd.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Loda Holding is op 15 december 1982 opgericht. Zij is de voormalige houdstermaatschappij van [C] , [D] en [E] Deze vennootschappen (hierna: de dochtervennootschappen) maken onderdeel uit van de door [A] opgerichte onderneming [F] (hierna: [F] ). Bij [F] werken circa 150 werknemers.

2.2

[A] is enig bestuurder van Loda Holding. De aandelen in het geplaatst kapitaal van Loda Holding worden, ieder voor een derde deel, gehouden door Hassel Holding, Diemsche Beuk en Locotax. Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van Hassel Holding is [A] . Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van Diemsche Beuck is [G] (hierna: [G] ). [B] is indirect zowel bestuurder als aandeelhouder van Locotax.

2.3

Artikel 3A, leden 1 en 2 van de statuten van Loda Holding stellen aan aandeelhouders respectievelijk aan bestuurders van Loda Holding de eis dat zij – kort gezegd – registeraccountant of accountant-administratieconsulent zijn.

2.4

[A] is registeraccountant, [G] is voormalig registeraccountant en [B] is voormalig accountant-administratieconsulent.

2.5

In de statuten van Loda Holding zijn voorts onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 3A lid 4:

“Op aandelen gehouden door personen die niet of niet meer voldoen aan de hiervoor in lid 1 gestelde kwaliteitseis, kunnen de aan de aandelen verbonden rechten niet worden uitgeoefend en wordt het recht op dividend opgeschort. (…) In de bovenvermelde omstandigheden kan het stemrecht echter wel worden uitgeoefend met betrekking tot voorstellen tot wijziging van de statuten waarbij dit artikel wordt gewijzigd of geschrapt.”

Artikel 3A lid 5:

“De houder van aandelen waarop de rechten ingevolge het voorgaande niet kunnen worden uitgeoefend, kan aan het bestuur van de vennootschap verzoeken om een of meer personen aan te wijzen die bereid zijn de betreffende aandelen over te nemen tegen een prijs, vast te stellen op de wijze als in de blokkeringsregeling is aangegeven. Het bestuur van de vennootschap is verplicht aan een zodanig verzoek binnen drie maanden gevolg te geven. De houder van aandelen als bedoeld in dit lid is onherroepelijk van de in dit artikel gestelde eisen ontheven wanneer de vennootschap niet binnen de hiervoor gestelde termijn na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens de regels in de statuten.”

Artikel 3A lid 6:

“Bestuurders van de vennootschap (…) die de hiervoor sub 1 bedoelde kwaliteit verliezen, verliezen daardoor van rechtswege ook de bevoegdheden die hun krachtens de wet of deze statuten toekomen.”

Artikel 33 lid 1:

“Besluiten tot:

-
Wijziging van de statuten van de vennootschap (…)

kunnen slechts worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van ten minste twee/derde van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste drie/vierde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.”

2.6

Nadat [B] eind 2000 was gestopt met zijn werk als accountant-administratieconsulent ontstond een conflict over de overdracht van de aandelen van Locotax in Loda Holding aan Diemsche Beuck en Hassel Holding. Locotax is ter zake in rechte betrokken door, onder meer, Diemsche Beuck en Hassel Holding. Die gerechtelijke procedure heeft geleid tot een arrest van 14 december 2010 van het Gerechtshof Arnhem (zie hiervoor onder 1.5). In dat arrest heeft het hof geoordeeld dat tussen Locotax en Diemsche Beuck medio 2001 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop van aandelen. Daarnaast is het hof tot het oordeel gekomen dat de resterende aandelen in Loda Holding hebben te gelden als aangeboden aan (onder meer) Hassel Holding op 11 november 2000 overeenkomstig de statutaire blokkeringsregeling en dat Locotax op eerste verzoek van Hassel Holding medewerking dient te verlenen aan de in de blokkeringsregeling voorgeschreven procedure.

2.7

Op of omstreeks 21 juni 2011 heeft Loda Holding de aandelen in de dochtervennootschappen overgedragen aan [H] (hierna: [H] ). In het kader van de financiering van deze transactie heeft Loda Holding bij overeenkomst van 21 juni 2011 aan Vrijheid Apeldoorn B.V. (hierna: Vrijheid Apeldoorn) een geldlening verstrekt van

€ 2.113.604 (hierna: de overeenkomst van geldlening). Vrijheid Apeldoorn houdt de helft van de aandelen in het kapitaal van [H] . Bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn is Hassel Holding.

2.8

Op grond van artikel 1 lid 2 laatste alinea van de overeenkomst van geldlening is
“(…)[Vrijheid Apeldoorn]
tot de betaling van aflossingen niet eerder (…) gehouden dan het moment waarop[de Ondernemingskamer begrijpt: Hassel Holding]
en[Diemsche Beuck]
ieder 50% van het geplaatst aandelenkapitaal bezitten in[Loda Holding]
. De (restant) hoofdsom is niet eerder opeisbaar dan voornoemd moment.”

2.9

Strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening heeft Vrijheid Apeldoorn zich, op grond van artikel 2 lid 1 van de overeenkomst van geldlening, jegens Loda Holding verbonden ten gunste van Loda Holding pandrechten te vestigen op:

- alle (toekomstige) vorderingen van Vrijheid Apeldoorn op Bluebells B.V. (hierna: Bluebells) uit hoofde van de tussen hen bestaande overeenkomst van geldlening van 3 december 2009;

- alle aandelen die door Vrijheid Apeldoorn (zullen) worden gehouden in het kapitaal van [H] ;

- alle (toekomstige) vorderingen van Vrijheid Apeldoorn op [H] .

2.1

Op grond van lid 2 van artikel 2 van de overeenkomst van geldlening dient Vrijheid Apeldoorn ervoor te zorgen dat aan alle formaliteiten voor het vestigen van pandrecht op de door de wet daarvoor voorgeschreven wijze wordt voldaan. Lid 4 van dat artikel luidt als volgt:

“De vestiging van het pandrecht vindt plaats bij deze onderhandse akte en voor zover door[Loda Holding]
gewenst dan wel op grond van de wet vereist, zal[Vrijheid Apeldoorn]
op eerste afroep van[Loda Holding]
meewerken aan het vestigen van het pandrecht bij notariële akte of op eventuele andere, bij wet vereiste wijze. Het pandrecht op de aandelen in [H] zal zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden na ondertekening van deze overeenkomst worden gevestigd bij notariële akte. Daartoe verleent[Vrijheid Apeldoorn]
aan[Loda Holding]
hierbij een onherroepelijke volmacht.”

2.11

Op 28 januari 2013 heeft de laatst gehouden algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is de jaarrekening van 2011 vastgesteld.

2.12

Per 1 juni 2014 is [G] gestopt met zijn werk als registeraccountant; vanaf die datum is hij als zodanig uitgeschreven uit het register.

2.13

Op 30 januari 2015 is de niet vastgestelde jaarrekening 2013 van Loda Holding gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

2.14

Op 29 januari 2016 is de niet vastgestelde jaarrekening 2014 van Loda Holding gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Blijkens een concept van die niet vastgestelde jaarrekening 2014 had Loda Holding per 31 december 2014 een vordering op Vrijheid Apeldoorn van

€ 1.838.437.

2.15

Bij brief aan Loda Holding van 23 februari 2016 heeft Diemsche Beuck de acties opgesomd die volgens haar dienen te worden verricht voor of door Loda Holding. Het gaat – zakelijk weergegeven – om de volgende actiepunten:

1. Vaststellen jaarrekeningen 2013 en 2014.

2. Opmaken jaarrekening 2015.

3. Prijsbepaling aandelen van Locotax in Loda Holding.

4. Overdracht aandelen van Locotax in Loda Holding aan Hassel Holding en Diemsche Beuck.

5. Uitkeren dividend aan Hassel Holding en Diemsche Beuck. De resterende schuld van de (voormalige) vennoten op
fifty-fifty-basis toerekenen aan Hassel Holding en Diemsche Beuck.

6. Aflossingen en rentebetalingen door Vrijheid Apeldoorn op grond van de geldleningovereenkomst.

7. Vestiging van het pandrecht ten gunste van Loda Holding:

- op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [H] ;

- op een actief gelijk in waarde aan de vordering die Vrijheid Apeldoorn had op Bluebells.

8. Voldoening van de vordering van Diemsche Beuck op Loda Holding op de kortst mogelijke termijn na realisatie van het hiervoor onder 5 vermelde actiepunt.

9. Verkoop schilderijen en tekeningen van Loda Holding.

Diemsche Beuck sluit de brief als volgt af:
“Graag verneem ik jouw reactie inzake voornoemde aktiepunten.”

2.16

Op 11 juni 2015 heeft [A] de ledenadministratie van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Accountants (hierna: NBA) verzocht hem per 30 juni 2016 uit te schrijven uit het register.

2.17

Bij brief van 5 juli 2016 heeft Diemsche Beuck Loda Holding verzocht binnen zeven dagen inhoudelijk te reageren op haar brief met actiepunten aan Loda Holding van 23 februari 2016. Tevens heeft zij Loda Holding in die brief gesommeerd binnen zeven dagen het pandrecht te vestigen op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in het kapitaal van [H] .

2.18

Bij e-mail van 16 juli 2016 heeft [A] de NBA verzocht zijn inschrijving in het accountantsregister te continueren dan wel hem opnieuw in te schrijven in dat register. Het verzoek tot uitschrijving was blijkens dat schrijven gebaseerd op de veronderstelling dat hij zijn aandelen in de [F] zou verkopen per 30 juni 2016. Omdat op 15 juli 2016 is gebleken dat die voorgenomen verkoop definitief niet zou plaatsvinden en de kantoren derhalve onder zijn leiding zullen blijven, is inschrijving in het register noodzakelijk, aldus [A] in bedoelde e-mail.

2.19

Op 19 juli 2016 heeft het bestuur van Loda Holding een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen, te houden op 9 augustus 2016. De agenda van de vergadering bevat onder meer de agendapunten: vaststelling jaarrekeningen 2013 en 2014, opdracht aan het bestuur tot de vestiging van het pandrecht op de aandelen in [H] en voorstel tot schrapping van artikel 3A van de statuten.

2.2

Bij brief van 20 juli 2016 heeft de NBA aan [A] meegedeeld dat zijn inschrijving in het accountantsregister gehandhaafd blijft.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Diemsche Beuck heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Loda Holding en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Diemsche Beuck – kort samengevat – gesteld dat [A] een persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van Loda Holding en dat hij zijn persoonlijke belang, als indirect aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn, laat prevaleren boven het belang van Loda Holding. [A] zorgt immers niet voor aflossing van de door Loda Holding aan Vrijheid Apeldoorn verstrekte geldlening. Ook laat hij na ten gunste van Loda Holding de overeengekomen pandrechten te vestigen op vorderingen en aandelen van Vrijheid Apeldoorn. Bovendien is hij doende de vestiging van het pandrecht op de aandelen te frustreren door deze aandelen aan een derde over te dragen. [A] schaadt tevens de belangen van Loda Holding en haar aandeelhouders door niet jaarlijks de algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Diemsche Beuck kan doordoor haar recht op inlichtingen niet uitoefenen. Daarnaast worden daardoor de jaarrekeningen 2013 en 2014 niet vastgesteld, als gevolg waarvan de vermogenspositie van Loda Holding onduidelijk blijft voor Diemsche Beuck.

3.2

Loda Holding heeft zich op het standpunt gesteld dat Diemsche Beuck niet kan worden ontvangen in haar verzoek. Zij meent dat Diemsche Beuck haar niet een redelijke termijn heeft gegund om de bezwaren van Diemsche Beuck tegen het beleid en de gang van zaken van Loda Holding te onderzoeken en eventueel maatregelen te treffen, zoals voorgeschreven in artikel 2:349 lid 1 BW.

3.3

De Ondernemingskamer stelt voorop dat genoemde bepaling ertoe strekt te voorkomen dat de rechtspersoon door een enquêteverzoek wordt overvallen. Gelet daarop volstaat het in het algemeen dat het bestuur van de rechtspersoon op de hoogte is geraakt van de bij de verzoeker levende bezwaren tegen haar beleid en gang van zaken en enige tijd heeft gehad om op die bezwaren te reageren. Loda Holding was door de brief van Diemsche Beuck van 23 februari 2016 bekend met de bezwaren van Diemsche Beuck tegen het beleid en de gang van zaken van Loda Holding. Diemsche Beuck heeft vervolgens bij brief van 5 juli 2016 aan het bestuur van Loda Holding een termijn van zeven dagen gesteld om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Dat zij het verstrijken van deze termijn niet heeft afgewacht maar drie dagen later al een enquêteverzoek heeft gedaan, is in beginsel in strijd met de geest van de bewuste bepaling. Maar gelet op het feit dat de bezwaren al sinds 23 februari 2016 bekend waren en Loda Holding vanaf toen en ook na 5 juli 2016, in elk geval tot aan de zitting d.d. 21 juli 2016, niet is overgegaan tot vestiging van het pandrecht op de aandelen [H] – een belangrijk bezwaar van Diemsche Beuck – terwijl daartoe wel steeds de mogelijkheid bestond, wordt het verweer gepasseerd. Diemsche Beuck wordt in haar verzoek ontvangen.

3.4

Inhoudelijk heeft Loda Holding het volgende verweer gevoerd. De vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn is thans niet opeisbaar. Deze is eerst opeisbaar nadat Diemsche Beuck en Hassel Holding ieder de helft van de aandelen in Loda Holding houden. Daartoe dient Locotax haar aandelen in Loda Holding aan hen over te dragen. Het is Loda Holding niet duidelijk waarom Locotax haar aandelen niet overdraagt; Loda Holding kan daarop in ieder geval geen invloed uitoefenen. Ook indien de vordering wel opeisbaar zou zijn, kan Vrijheid Apeldoorn die vordering uitsluitend voldoen uit een eventuele opbrengst van de verkoop van haar aandelen in [H] .

3.5

Over het uitblijven van het vaststellen van de jaarrekeningen heeft Loda Holding het volgende gesteld. Het bestuur heeft de jaarrekeningen 2013 en 2014 opgemaakt en gepubliceerd. Diemsche Beuck coördineerde vele jaren het opmaken, vaststellen en publiceren van de jaarrekeningen. Diemsche Beuck was en is dus volledig op de hoogte van de financiële positie van Loda Holding en heeft derhalve inzicht in haar (vermogens)positie. De jaarrekeningen zijn al jaren vrijwel gelijk omdat Loda Holding geen activiteiten meer ontplooit.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het nalaten door Loda Holding van het vestigen van het in de overeenkomst van geldlening bedongen pandrecht op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [H] vormt gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, gelet op het volgende. Loda Holding is op grond van de haar bij (artikel 2 lid 4 van) de overeenkomst van geldlening door Vrijheid Apeldoorn verleende volmacht (zie 2.10) al vanaf 21 juni 2011 bevoegd het bedongen pandrecht namens Vrijheid Apeldoorn te vestigen. Dit pandrecht strekt tot zekerheid voor de voldoening van de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn van € 1.838.437, te vermeerderen met de overeengekomen rente per 31 december 2014. Deze vordering vormt (nagenoeg) het gehele actief van Loda Holding. Vestiging van het pandrecht is daarom van wezenlijk belang voor Loda Holding. Met dat belang is strijdig het persoonlijke belang van [A] : als indirect aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn heeft hij er persoonlijk belang bij dat geen verhaal kan worden genomen op de indirect door hem gehouden aandelen [H] . Ook heeft hij er, in verband met de voorgenomen verkoop van die aandelen, belang bij dat de aandelen onbezwaard aan een koper kunnen worden overgedragen. Door het pandrecht niet te vestigen, heeft het er de schijn van dat [A] zijn persoonlijk belang laat prevaleren boven het belang van Loda Holding dat hij als bestuurder van die vennootschap heeft te dienen.

3.7

De omstandigheden dat het bestuur van Loda Holding vanaf 2012 geen algemene vergadering van aandeelhouders meer bijeen heeft geroepen en de jaarrekeningen van 2013 en 2014 dientengevolge niet zijn vastgesteld, dragen bij aan de twijfel over het beleid en de gang van zaken van Loda Holding. Deze omstandigheden klemmen te meer omdat [G] en [B] in die periode niet voldeden aan de in artikel 3A van de statuten van Loda Holding aan (indirecte) aandeelhouders gestelde eis werkzaam te zijn als registeraccountant of accountant-administratieconsulent. [G] is per 1 april 2014 gestopt met zijn werk als registeraccountant, [B] had zijn werk als accountant-administratieconsulent al sinds eind 2000 gestaakt. Diemsche Beuck, waarvan [G] enig aandeelhouder is, en Locotax, waarvan [B] indirect enig aandeelhouder is, konden daardoor de aan hun aandeelhouderschap verbonden rechten niet uitoefenen. Ze konden derhalve niet op eigen initiatief een algemene vergadering van aandeelhouders van Loda Holding bijeenroepen.

3.8

Door het uitblijven van een algemene vergadering van aandeelhouders werd Diemsche Beuck en Locotax bovendien de mogelijkheid ontnomen om het hun als aandeelhouders toekomende stemrecht uit te oefenen als bedoeld in artikel 3A lid 4, laatste volzin van de statuten van Loda Holding tot wijziging of schrapping van voormeld artikel 3A, nog daargelaten dat zij voor het voor statutenwijziging noodzakelijke quorum afhankelijk waren van het ter vergadering van de aandeelhouders verschijnen van Hassel Holding.

3.9

Dat Loda Holding geen inspanningen heeft verricht ter incasso van de vordering op Vrijheid Apeldoorn vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken nu deze vordering niet opeisbaar is zolang Diemsche Beuck en Hassel Holding niet ieder de helft van de aandelen houden in Loda Holding. Het verwijt aan [A] dat hij tot op heden de totstandkoming van deze aandelenverhouding heeft gefrustreerd door niet, conform het bepaalde in de slotsom van het door Locotax ter zitting overgelegde arrest van het Gerechtshof Arnhem van 14 december 2010, Locotax te verzoeken medewerking te verlenen aan de procedure van de in artikel 7 van de statuten van Loda Holding opgenomen blokkeringsregeling, treft (het bestuur van) Loda Holding niet. Dit betreft immers een gedraging van Hassel Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Loda Holding, niet van [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Loda Holding. Dat Locotax een verzoek aan het bestuur van Loda Holding heeft gedaan tot aanwijzing van een persoon of personen die de aandelen van Locotax wensen over te nemen in de zin van artikel 3A lid 5 van de statuten van Loda Holding, in welk geval actie van het bestuur zou zijn geboden, is niet gebleken.

3.1

Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot het nalaten van het vestigen van het pandrecht op de aandelen en het sinds 2012 niet bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Loda Holding. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding vanaf 1 januari 2013 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen.

3.11

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.12

Het is niet in het belang van Loda Holding dat het tegenstrijdige persoonlijke belang van haar bestuurder in de weg staat aan de vestiging van het pandrecht op de aandelen in [H] en de incasso van de vordering op Vrijheid Apeldoorn, zodra deze opeisbaar is. De Ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat de toestand van Loda Holding noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [A] schorsen als bestuurder van Loda Holding en in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding artikel 3A van de statuten van Loda Holding buiten toepassing te verklaren. Dit artikel weerhoudt Diemsche Beuk en Locotax van het uitoefenen van de aan hun aandeelhouderschap verbonden rechten en wordt – naar de Ondernemingskamer begrijpt – door alle betrokkenen als een onwenselijk obstakel voor hun ontvlechting beschouwd. Het voorgaande leidt ertoe dat de onder 1.2 sub a tot en met c vermelde verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen worden toegewezen. Voor het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen onder 1.2 sub d en e is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende noodzaak, wat sub d betreft omdat het bestuur inmiddels een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen heeft geroepen waarop de in sub d vermelde onderwerpen behandeld zullen worden en wat sub e betreft omdat het machtigen van de bestuurder tot schrapping van artikel 3A van de statuten niet langer nodig is na toewijzing van de sub c. verzochte onmiddellijke voorziening.

3.13

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Loda Holding.

3.14

De Ondernemingskamer zal Loda Holding als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2013 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.10 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Loda Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] als bestuurder van Loda Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Loda Holding B.V. met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Loda Holding B.V. en bepaalt dat Loda Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verklaart bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding artikel 3A van de statuten van Loda Holding B.V. buiten toepassing;

veroordeelt Loda Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Diemsche Beuck begroot op € 3.400;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2016.