ECLI:NL:GHAMS:2016:4102

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.169.436/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/552253/HA ZA 13-1610

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016

inzake

Mr. R.P.A. DE WIT Q.Q. (voorheen mr. Onur ARSLAN Q.Q.),

curator in het faillissement van IWS Internationale Werving & Selectie (HBO/WO) B.V. (hierna: IWS),

kantoorhoudende te Amsterdam,

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. M.E.J. Claessens te Amsterdam,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. (voorheen Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A.),

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator en Rabobank genoemd.

De curator is bij dagvaarding van 1 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 februari 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en Rabobank als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie van eis in hoger beroep, overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;

- memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel beroep;

- akte houdende schorsing en hervatting van rechtsgeding;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte wijziging naam.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft kort gezegd geconcludeerd dat het hof het vonnis in eerste aanleg deels zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:
1. voor recht verklaart dat alle rechtshandelingen tussen IWS en Gelouterd met betrekking tot lening II zijn vernietigd,

2. Rabobank zal veroordelen tot betaling van € 134.400,22, te vermeerderen met de wettelijke rente per 1 oktober 2013,

3. het in eerste aanleg toegewezen bedrag zal vermeerderen met € 695,75,

4. Rabobank zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

Rabobank heeft kort gezegd in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: voor zover daarbij de vorderingen van de curator zijn toegewezen) zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van de curator alle zal afwijzen met veroordeling van de curator in kosten van het geding in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat, voor zover in hoger beroep relevant en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

i) [naam] (hierna: [naam]) hield, samen met Go-Investments B.V. (hierna: Go-Investments) de aandelen in IWS. In 2008 heeft Go-Investments een groot deel van haar aandelen aan [naam] te koop aangeboden. [naam] heeft vervolgens Gelouterd B.V. (hierna: Gelouterd) opgericht om de aandelen in IWS te gaan houden.
ii) Op 3 december 2008 heeft Rabobank een tweetal geldleningen verstrekt, te weten een geldlening van € 100.000,- (lening I) ten name van IWS en een geldlening van € 200.000,- (lening II) ten name van Gelouterd. In het financieringsvoorstel is opgenomen dat de geldlening uitsluitend mag worden gebruikt voor de financiering van de uitkoop van aandeelhouder Go-Investments. [naam] heeft het financieringsvoorstel als (middellijk) bestuurder namens beide rechtspersonen ondertekend. Lening I is door IWS doorgeleend aan Gelouterd. Gelouterd heeft op 15 december 2008 € 300.000,- overgemaakt aan Go-Investments.
iii) Gedurende de jaren 2009 tot en met 2012 heeft IWS zowel op lening I als op lening II de rente en aflossingen betaald. In de periode van 19 juni 2011 tot 19 juni 2012 heeft IWS ter zake van lening II in totaal een bedrag van € 36.596,84 betaald.
iv) Op 19 juni 2012 is het faillissement van IWS uitgesproken.
v) Rabobank heeft de curator in 2013 voor een bedrag van € 695,75 aan facturen gestuurd. De curator heeft die facturen betaald.

3.Beoordeling

3.1

De curator heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd voor recht te verklaren dat de rechtshandelingen die aan de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening I en II ten grondslag hebben gelegen zijn vernietigd, althans deze betalingen onverschuldigd zijn gedaan en Rabobank te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij van IWS heeft ontvangen, vermeerderd met rente en kosten.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen ter zake van lening I alle afgewezen. Ter zake van lening II heeft de rechtbank het beroep van de curator op vernietiging wegens doeloverschrijding (2:7 BW), tegenstrijdig belang (2:256 BW (oud)) en pauliana (3:35 BW) niet gehonoreerd. Ter zake van het beroep op de faillissementspauliana (42 Fw) heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Rabobank en IWS wisten of behoorden te weten dat de betalingen tot benadeling van schuldeisers van IWS zouden leiden. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat sprake is geweest van betalingen om niet, zodat het bepaalde in artikel 42 lid 2 Fw niet van toepassing is en op de voet van artikel 45 Fw wetenschap van benadeling bij IWS wordt vermoed aanwezig te zijn voor de betalingen die binnen één jaar voor faillissement zijn verricht. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de rechtshandelingen in de periode van 19 juni 2011 tot 19 juni 2012 die aan de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening II ten grondslag lagen tot een bedrag van € 36.596,84 zijn vernietigd en heeft Rabobank - na verrekening met de hiervoor onder (v) genoemde facturen - veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 35.901,09, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 oktober 2013 en met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

3.3

Tegen de beslissing met betrekking tot lening II en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met twee grieven op. De eerste grief richt zich tegen de verwerping van het beroep op onverschuldigde betaling en de tweede grief richt zich tegen de verrekening met de facturen. Rabobank concludeert tot afwijzing van de eerste grief; zij acht de verwerping van het beroep op onverschuldigde betaling juist. Rabobank refereert zich ten aanzien van de tweede grief; zij erkent dat de facturen al door de curator zijn voldaan.

3.4

In incidenteel appel komt Rabobank met één grief op tegen het bestreden vonnis. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov 4.6) dat de betalingen van IWS aan Rabobank uit hoofde van lening II om niet zijn gedaan en de daarop gebaseerde veroordeling van Rabobank tot terugbetaling aan de curator.

3.5

Het hof zal de grief in het incidenteel appel eerst behandelen. Rabobank voert aan dat in de verhouding tussen IWS en Gelouterd gold dat IWS op de voet van artikel 6:30 BW de door Gelouterd uit hoofde van geldlening II aan Rabobank verschuldigde rente en aflossingen zou betalen en dat die betalingen door IWS vervolgens in rekening courant werden verrekend met de door IWS aan Gelouterd verschuldigde management fee van € 70.000,- per jaar. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Rabobank er op dat IWS de betalingen aanvankelijk zelf van haar bij Van Lanschot aangehouden rekening verrichtte en deze dus bewust door IWS werden gedaan. In het concept jaarverslag over 2010 van Gelouterd is opgenomen dat: “The current account facility with IWS is the result of paid expenses and terms on the Rabobank loan on behalf of the Company. The current account facility bears no interest and is to be settled with management and consultancy fees charged by the Company to IWS.” Verder heeft Gelouterd in het jaar voorafgaand aan het faillissement in totaal een bedrag van € 36.066,87 op de rekening van IWS gestort en daarmee het in dat jaar door IWS ter zake van lening II voor Gelouterd aan Rabobank betaalde bedrag al nagenoeg terugbetaald, zodat geen vordering van IWS op Gelouterd of Rabobank resteert. Volgens Rabobank heeft IWS niet om niet aan Rabobank betaald, maar heeft zij desbewust de schuld van Gelouterd voldaan en daartegenover een regresvordering op Gelouterd verkregen, die in rekening courant is verrekend met de vorderingen van Gelouterd op IWS, althans door Gelouterd is betaald.

3.6

Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat Gelouterd grootaandeelhouder is van IWS en dat beide rechtspersonen (middellijk) werden bestuurd door één persoon ([naam]). IWS fungeerde daarbij als werkmaatschappij en de inkomsten uit de gedreven onderneming werden dan ook in IWS gegenereerd. Verder is onbetwist gebleven dat IWS jaarlijks aan Gelouterd een management fee verschuldigd was van € 70.000,-. In 2008 is [naam] namens IWS en Gelouterd de litigieuze leningen bij de Rabobank aangegaan en is het totaal van deze beide leningen gebruikt voor de financiering van de uitkoop van aandeelhouder Go-Investments. IWS heeft vervolgens de betalingen van rente en aflossing van lening II aan Rabobank voldaan. Deze betalingen waren aanvankelijk afkomstig van haar betaalrekening bij Van Lanschot Bank en nadien van een betaalrekening van IWS bij Rabobank. De curator heeft weliswaar gesteld dat over die betalingen tussen IWS en Gelouterd nooit afspraken zijn gemaakt, maar hij heeft niet bestreden dat de door IWS ter zake van lening II gedane betalingen in de praktijk in rekening courant werden verrekend met de jaarlijks aan Gelouterd verschuldigde management fee.

3.7

Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor omschreven verhouding tussen IWS en Gelouterd en de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de betalingen aan de Rabobank, volgt dat met die betalingen werd beoogd dat IWS de schuld van Gelouterd aan Rabobank zou voldoen en dat IWS daartegenover een (regres)vordering op Gelouterd verkreeg die in rekening courant zou worden verrekend met hetgeen IWS aan Gelouterd verschuldigd was, waaronder de jaarlijkse management fee. Daarmee heeft IWS voor gelouterd de betalingen aan Rabobank ter aflossing van lening II gedaan en is geen sprake geweest van een rechtshandeling om niet. De curator heeft nog met een beroep op artikel 2:247 BW de vernietiging ingeroepen van de aan voornoemde gang van zaken ten grondslag liggende rechtshandelingen tussen IWS en Gelouterd, maar ook dat kan de curator niet baten. Het hof volgt hierin de stellingen van Rabobank en oordeelt dat dit artikel toepassing mist nu onbetwist door Rabobank is gesteld dat de aandelen van IWS door meerdere aandeelhouders worden gehouden.

Nu aldus geen sprake is geweest van betalingen om niet, is artikel 45 Fw daarop niet van toepassing. De vordering van de curator is op die grond dan ook niet toewijsbaar.

3.8

Vervolgens is dan aan de orde of de vordering van de curator toewijsbaar is op een van de overige in eerste aanleg daartoe aangevoerde gronden.

Voor zover de curator zich ten aanzien van lening II namens de boedel van IWS beroept op vernietiging wegens doeloverschrijding (2:7 BW) of tegenstrijdig belang (2:256 BW (oud)), miskent hij dat Lening II niet is aangegaan door IWS maar door Gelouterd. Ten aanzien van de faillissementspauliana (42 Fw) overweegt het hof dat indien, zoals hier, sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 42 Fw vereist is dat beide partijen bij de bestreden rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. De rechtbank heeft terecht overwogen dat van die wetenschap sprake is als ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin voor beide partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien (vgl. HR 22-12-2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493). De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat daarvan in dit geval sprake is geweest. Tegen dat oordeel heeft de curator in hoger beroep geen grieven gericht en ook overigens heeft hij geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen waaruit zou kunnen volgen dat en, zo ja, per wanneer het faillissement van IWS en het tekort daarin voor Rabobank redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest. De toepassing van het bepaalde in artikel 3:35 BW (pauliana), zoals ook nog door de curator bepleit, leidt niet tot een ander oordeel.

De slotsom is dat de grief in incidenteel appel slaagt.

3.9

Uit hetgeen hiervoor in het incidenteel appel is overwogen volgt dat er van moet worden uitgegaan dat door IWS ter zake van de lening II desbewust voor Gelouterd aan Rabobank is betaald als bedoeld in artikel 6:30 BW. Dit brengt mee dat geen sprake is geweest van onverschuldigde betaling. Grief 1 van de curator in principaal appel faalt.

3.1

Nu de grief in het incidenteel appel slaagt en grief 1 in het principaal appel faalt, en het vonnis waarvan beroep dientengevolge zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator alsnog zullen worden afgewezen, heeft de curator geen belang meer bij behandeling van grief 2 in principaal appel.

3.11

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 1.846,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 5.160,- aan verschotten en € 3.948,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Roëll en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.