Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.188.036/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2016
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNESSEE ACQUISITION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE TEN CATE N.V.,
gevestigd te Almelo,
EISERESSEN,
advocaat:
mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
DE GEZAMENLIJKE ANDERE AANDEELHOUDERS IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP KONINKLIJKE TEN CATE N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
Eiseressen zullen hierna opnieuw afzonderlijk Tennessee Acquisition en Ten Cate en gezamenlijk Tennessee Acquisition c.s. worden genoemd.
1.2
Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarrest in deze zaak van 2 augustus 2016. De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest, kort samengevat, overwogen dat de door Tennessee Aquisition c.s. overgelegde notariële verklaring niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen gelet op het daarin door de notaris gemaakte voorbehoud, waardoor niet met de vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld of Tennessee Acquisition ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ten Cate verschaft en evenzoveel stemrechten in de algemene vergadering van Ten Cate kan uitoefenen en evenmin of Tennessee Acquisition 90% van de aandelen heeft verworven onder het openbaar bod. De Ondernemingskamer heeft Tennessee Acquisition c.s. in de gelegenheid gesteld om bij akte een nieuwe – aan de in 3.6 in dat arrest vermelde vereisten beantwoordende – notariële verklaring van een notaris of een registeraccount in het geding te brengen.
1.3
Tennessee Acquisition c.s. hebben op 30 augustus 2016 een nadere akte met een productie genomen en opnieuw arrest gevraagd.
2.De gronden van de beslissing
2.1
Tennessee Acquisition c.s. hebben bij voornoemde akte een verklaring overgelegd van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 4 augustus 2016 die als volgt luidt, voorzover hier van belang:
“
2. AANVULLENDE NOTARIËLE VERKLARING
2. AANVULLENDE NOTARIËLE VERKLARING
2.1
Mijn verklaring dat (i) [Tennessee Acquisition] op 10 maart 2016 in totaal ten minste gerechtigd was tot 26.584.181 aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] vertegenwoordigend, afgerond tot twee cijfers achter de komma, ten minste 98,54% van alle bij derden uitstaande, geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] en daarmee ten minste even zoveel stemmen kon uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Ten Cate] en (ii) [Tennessee Acquisition] (zoals aangekondigd in het desbetreffende persbericht van 10 februari 2016), op 12 februari 2016 een gerechtigdheid heeft verkregen op 26.441.654 aandelen in het kapitaal van [Ten Cate]onder het openbare bod(dus niet middels verkrijgingen anderszins) zoals vermeld in het Biedingsbericht, welk aantal aandelen 98,01% (afgerond tot twee cijfers achter de komma) van het gehele bij derden uitstaande kapitaal van [Ten Cate] vertegenwoordigen, heb ik afgeleid uit het Aandeelhoudersregister (zoals gedefinieerd in de Verklaring), een uittreksel uit het handelsregister d.d. 10 maart 2016, een verklaring per e-mail van Necigef d.d. 10 maart 2016, de Verklaring van ING (zoals gedefinieerd in de Verklaring), de Verklaring van ABN AMRO (zoals gedefinieerd in de Verklaring) alsmede de Verklaring van [Tennessee Acquisition] (zoals gedefinieerd in de Verklaring) (de “Documenten”).
2.2
Ik ben tot voornoemde verklaring gekomen na controle en het vergelijken van de aantallen aandelen en percentages in de diverse Documenten, waarbij ik een consistent beeld en geen onjuistheden heb geconstateerd. Daarnaast heb ik de verklaring van Necigef, de Verklaring van ING en de Verklaring van ABN AMRO diverse keren telefonisch met betrokken partijen bevestigd gekregen en gecontroleerd.
2.3
De zinsnede “ervan uitgaande dat de Informatie juist en volledig is” in de Verklaring kan door de [Ondernemingskamer] als ongeschreven worden beschouwd en is door mij niet bedoeld als enig voorbehoud ten opzichte van een controle door mij van de Informatie.
2.4
Tot slot verklaar ik dat [Tennessee Acquisition] op 4 augustus 2016 nog steeds in totaal ten minste gerechtigd is tot 26.584.181 aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] vertegenwoordigend, afgerond tot twee cijfers achter de komma, tenminste 98,54% van alle bij derden uitstaande, geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] en daarmee ten minste (…) even zoveel stemmen kan uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Ten Cate] en dat sindsdien door [Tennessee Acquisition] geen aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] zijn vervreemd. Ik leid dit af uit een in kopie aangehechte verklaring d.d. 4 augustus 2016 van het bestuur van [Tennessee Acquisition]. Voornoemd aantal en percentage is door mij gecontroleerd aan de hand van (i) raadpleging van het handelsregister op 4 augustus 2016 waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van [Ten Cate] EUR 68.635.602,50 bedroeg, bestaande uit 27.454.241 aandelen van elk nominaal twee euro en vijftig eurocent (EUR 2,50) en (ii) een telefonische bevestiging daarvan door zowel ABN AMRO als ING in haar hoedanigheid van exchange agent.”
2.2
De bij de notariële verklaring gevoegde brief van K.J. Teule, managing director, namens Tennessee Acquisition van 4 augustus 2016 (waaraan mr. Arends in 2.4 van zijn verklaring refereert) luidt, voor zover hier van belang:
“
Hierbij bevestigen wij dat [Tennessee Acquisition] (…):
Hierbij bevestigen wij dat [Tennessee Acquisition] (…):
(i) op 21 oktober 2015 (de dag dat het biedingsbericht (“Biedingsbericht”) met betrekking tot het openbaar bod door Tennessee Acquisition op aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] (…) openbaar is gemaakt) geen enkele gerechtigdheid had tot aandelen in het kapitaal van [Ten Cate];
(ii) vanaf 12 februari 2016 tot aan heden geen aandelen (noch gerechtigdheid daartoe middels een effectenrekening) in het kapitaal van [Ten Cate] heeft vervreemd; en
(iii) geen Enforcement Event (zoals bedoeld in artikel 7.1 (a) van de notariële akte van verpanding (eerste rang pandrecht), verleden op 27 januari 2016 voor notaris Thijs Pieter Flokstra te Amsterdam inzake aandelen [Ten Cate] ten gunste van ING Bank N.V. (“ING”)) (de “Pandakte”) heeft plaatsgevonden en geen kennisgeving (zoals bedoeld in artikel 7.1(a) van de Pandakte) door Tennessee Acquisition van ING is ontvangen en het stemrecht op de door Tennessee Acquisition gehouden aandelen in het kapitaal van [Ten Cate] derhalve bij Tennessee Acquisition rust.”
2.3
Bij de berekening van het door Tennessee Acquisition gehouden percentage van het aandelenkapitaal en de stemrechten die zij vertegenwoordigt, wordt ingevolge artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d eerste lid BW geen rekening gehouden met de 475.687 aandelen die Ten Cate in haar eigen kapitaal houdt. Op grond van de in het tussenarrest van 2 augustus 2016 onder 3.5 genoemde stukken en de hiervoor genoemde aanvullende stukken, in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Tennessee Acquisition op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in 26.584.181 aandelen hield, ofwel 98,54% van de in totaal 26.978.554 (zijnde het totaal aantal geplaatste aandelen (27.454.241) minus de (475.687) door Ten Cate zelf gehouden aandelen) bij deze toets mee te tellen aandelen in het geplaatste kapitaal van Ten Cate.
2.4
Voorts is in artikel 40.1 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten van Ten Cate bepaald dat ieder aandeel recht geeft tot het uitbrengen van één stem. Dit stemrecht, zo blijkt uit de overgelegde documenten, berust (onverlet het daarop gelegde pandrecht) bij Tennessee Acquisition. Aldus verschaft Tennessee Acquisition op de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Ten Cate en vertegenwoordigt zij ten minste 95% van de stemrechten in Ten Cate. De vordering van Tennessee Acquisition is dus ook in zoverre deugdelijk. Dit houdt in dat de vordering van Tennessee Acquisition in beginsel kan worden toegewezen en de zaak zich thans toespitst op de vaststelling van de (billijke) prijs.
2.5
Gelet op de inhoud van het biedingsbericht
,de notariële verklaringen en de in het tussenarrest van 2 augustus 2016 onder 3.5 sub (5) en (6) genoemde brieven kan, overeenkomstig de stellingen van Tennessee Acquisition, genoegzaam worden aangenomen dat:
,de notariële verklaringen en de in het tussenarrest van 2 augustus 2016 onder 3.5 sub (5) en (6) genoemde brieven kan, overeenkomstig de stellingen van Tennessee Acquisition, genoegzaam worden aangenomen dat:
1. Ten Cate ten tijde van het openbaar bod 475.687 eigen aandelen hield;
2. Tennessee Acquisition ten tijde van het openbaar bod geen aandelen in Ten Cate hield;
3. het bod betrekking had op 27.454.241 aandelen, het totaal geplaatste aandelenkapitaal van Ten Cate;
4. Tennessee Acquisition 26.441.654 aandelen heeft verkregen onder het openbaar bod.
Dit leidt tot de conclusie dat Tennessee Acquisition ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had (minus de door Ten Cate eigen gehouden aandelen) onder het openbaar bod heeft verworven.
2.6
De Ondernemingskamer verwijst naar r.o. 3.13 van het tussenarrest en constateert dat ook na het tussenarrest geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van het wettelijk vermoeden dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in Ten Cate. De biedprijs van het openbaar bod, te weten € 26,00, wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn.
2.7
Wat betreft de peildatum, overweegt de Ondernemingskamer dat – in lijn met hetgeen is overwogen in het arrest van 7 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4)) – deze gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, zijnde 12 februari 2016.
2.8
De slotsom is dat de vordering van Tenessee Acquisition c.s., die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
3.De beslissing
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Koninklijke Ten Cate N.V., gevestigd te Almelo, aan Tennessee Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 12 februari 2016 en wel op € 26,00 per aandeel;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2016 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt Tennessee Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
bepaalt dat voor een kostenveroordeling geen plaats is;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.