ECLI:NL:GHAMS:2016:4477

Uitspraak

parketnummer: 23-005216-15

datum uitspraak: 15 november 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-706585-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1990,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

1 november 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

primair:
hij op of omstreeks 02 juni 2014 te Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een apotheek (perceel [adres 2]) heeft weggenomen een kluis, inhoudende 750 euro en/of een verzekeringskaart scooter, in elk geval enig geldbedrag en/of goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] Apotheek, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen geldbedrag(en) en/of goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door braak op en/of verbreking van één of meer deur(en) en/of ra(a)m(en) van voornoemde apotheek;

subsidiair:
[medeverdachte] op of omstreeks 02 juni 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een apotheek (perceel [adres 2]) heeft weggenomen een kluis, inhoudende 750 euro en/of een verzekeringskaart van een scooter, in elk geval enig goed en/of geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] Apotheek, in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte] en/of zijn mededader(s) en/of aan verdachte, waarbij die [medeverdachte] en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking, bij het plegen van welk misdrijf verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest door op de uitkijk te staan.

Verzoek om terugwijzing van de zaak

De raadsman heeft verzocht de zaak terug te wijzen naar de rechtbank en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting 8 december 2015 blijkt niet dat de rechtbank zich er van heeft vergewist dat de verdachte ter zitting ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand van rechtsbijstand heeft gedaan. Evenmin blijkt dat de rechtbank tijdens die behandeling bijzondere aandacht heeft geschonken aan de positie van de verdachte, noch dat de verdachte in de gelegenheid is gesteld het woord ter verdediging te voeren. Hierbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2009 (ECLI:NL:HR:BI2315). Als gevolg hiervan is sprake van een motiveringsgebrek zodat de behandeling in de eerste aanleg opnieuw dient te geschieden, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 december 2014 blijkt dat:

de verdachte op de terechtzitting is verschenen en heeft verklaard dat hij zich niet wil laten bijstaan door een advocaat;
de officier van justitie de zaak heeft voorgedragen;
de voorzitter mededeling heeft gedaan van de inhoud van de stukken in het dossier;
de officier van justitie zijn requisitoir heeft gehouden;
aan de verdachte het recht is gelaten het laatst te spreken;
de verdachte bij zijn laatste woord heeft verklaard:

“Ik sluit mij aan bij de opmerking van de medeverdachte [medeverdachte] dat de officier van justitie het alleen maar heeft over aannames. [adres 3] is geen [adres 2]. Het verhaal zoals de officier van justitie het vertelt over drie verdachten klopt helemaal niet. De voorzitter houdt mij voor dat dit niet het moment is om nog uitgebreid op de zaak in te gaan nu ik daar eerder al alle gelegenheid voor heb gehad, maar dat er nu alleen nog maar ruimte is voor een laatste opmerking of woord voordat het onderzoek wordt gesloten. Dan heb ik niets meer toe te voegen.”

Het verzoek van de raadsman tot terugwijzing naar de rechtbank is niet in overeenstemming met het thans geldende systeem van de wet, met name niet met het bepaalde in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en de daarbij behorende jurisprudentie.

Uitgangspunt is dat alleen kan worden teruggewezen als de rechtbank ten onrechte niet aan de hoofdzaak is toegekomen. In de jurisprudentie is deze regel uitgebreid met de volgende mogelijkheden tot terugwijzing:

- wanneer de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke instantie of

- wanneer de rechtbank niet aan de behandeling ten gronde had mogen toekomen omdat een van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting daar niet is verschenen, omdat de raadsman daarvan niet op de bij wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht of op andere wijze van op de hoogte is geraakt.

De rechtbank heeft op 8 december 2014 deze strafzaak in het bijzijn van de verdachte inhoudelijk behandeld. Niet is gesteld of gebleken dat de rechtbank niet onpartijdig was, noch dat de raadsman ten onrechte niet was opgeroepen. Van terugwijzing van de zaak kan reeds om die reden geen sprake zijn. De door de raadsman gestelde omissies bij de behandeling in eerste aanleg kunnen in dit geval slechts leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof dient de zaak zelf (conform de daaraan te stellen eisen) af te doen. Het hof verwerpt daarom dit verweer.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van negentig uren, subsidiair vijfenveertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft zij gevorderd de in beslag genomen Tomtom verbeurd te verklaren.

Salduz-verweer

De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaringen van de verdachte tegenover de politie moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat niet (
proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1]) of onvoldoende uit het proces-verbaal van voorgeleiding en het proces-verbaal van verhoor (
door verbalisant [verbalisant 2]) blijkt dat de verdachte is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Uitsluiting van deze verklaringen heeft tot gevolg dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen. De verdachte moet daarom van het ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In het proces-verbaal van voorgeleiding (
doorgenummerde bladzijde 27) en in het proces-verbaal van verhoor van de verdachte (
doorgenummerde bladzijden 40 en volgende) is opgenomen dat de verdachte is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand van een advocaat en dat hij heeft aangegeven van dat recht geen gebruik te willen maken.

De verdediging heeft geen omstandigheden aangevoerd die nopen af te wijken van het uitgangspunt dat wordt uitgegaan van ambtsedige processen-verbaal. Het verhoor van verbalisant [verbalisant 2] door de raadsheer-commissaris op 19 augustus 2016 levert hiervoor evenmin een aanwijzing.

De enkele omstandigheid dat de bedoelde onderdelen van de beide processen-verbaal via een bouwsteen (dan wel automatisch) zouden worden gegenereerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat de verdachte niet of onvoldoende is gewezen op zijn consultatierecht.

De verdachte heeft ook op dit punt ter terechtzitting in hoger beroep geen toelichting willen geven.

Het hof verwerpt, dit alles in aanmerking genomen, dit verweer. De verklaring van de verdachte tegenover verbalisant [verbalisant 2] is dus bruikbaar voor het bewijs, maar het hof kiest ervoor hiervan af te zien.

Medeplegen van diefstal met braak

De raadsman heeft verzocht de verdachte vrij te spreken van het primair ten laste gelegde medeplegen van de inbraak bij apotheek Amelink in Amstelveen op 2 juni 2014.

De verdachte heeft verklaard dat hij op 2 juni 2014 op verzoek van [medeverdachte] met zijn auto [medeverdachte] en een ander vanuit Almere naar de Molenweg in Amstelveen heeft gebracht. [medeverdachte] en de ander stapten daar uit. Zij kwamen twintig minuten later terug gerend. De verdachte is toen weggereden. Na een korte achtervolging zijn de verdachte en de ander(en) uit de auto het bos in gevlucht. Enige tijd later zijn de verdachte en [medeverdachte] aangehouden.

De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn wakker geworden van lawaai bij de apotheek, waar zij boven woonden en zijn gaan kijken. Zij zagen drie jonge mannen op straat. Twee mannen liepen voor de apotheek langs. Eén van hen droeg een voorwerp met de vorm van een doos. De derde man kwam van de overkant van de straat en rende met de twee anderen weg.

Het hof stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat het handelen van de verdachte er minst genomen uit heeft bestaan dat hij:

- [medeverdachte] (en een andere man) met zijn auto naar de directe omgeving van de plaats van de inbraak heeft gereden;

- in Amstelveen op [medeverdachte] (en een andere man) heeft gewacht en intussen uit zijn auto is gegaan en in de richting van de apotheek is gelopen;

- met [medeverdachte] is terug gerend naar de auto;

- heeft plaatsgenomen op de bestuurdersstoel en met [medeverdachte] is weggereden.

Dit zijn gedragingen die, gelet ook op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt doorgaans veeleer tot medeplichtigheid leiden dan tot medeplegen. Het hof ziet in de gedragingen van de verdachte geen cruciaal element in de uitvoering van de diefstal en acht medeplegen van die diefstal daarom niet bewezen. De verdachte zal daarom van het primair ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Medeplichtigheid aan diefstal met braak

Aan de verdachte is subsidiair ten laste gelegd dat hij medeplichtig is aan de op 2 juni 2014 gepleegde diefstal met braak; dat hij opzettelijk behulpzaam is geweest door op de uitkijk te staan.

Het hof kan op grond van de bewijsmiddelen bewezen achten dat de verdachte medeplichtig is geweest door op 2 juni 2014 als chauffeur op te treden voor de inbreker(s) in de apotheek in Amstelveen.

De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard omtrent hetgeen zij op 21 juni 2014

hebben waargenomen met betrekking tot de drie mannen:

- [getuige 1] zag twee jongens voor de apotheek lopen en zag dat er nog een derde jongen vanaf de overkant van de straat aan kwam rennen.

- [getuige 2] heeft in totaal drie jongens gezien, die wegrenden in de richting van de Amsterdamseweg. Er stond er één op de uitkijk, die kwam er later bij, die kwam aangerend vanaf de overkant.

- Op 19 augustus 2016 heeft [getuige 2] hierover tegenover de raadsheer-commissaris verklaard

dat er twee mensen in de steeg stonden.
Later zag ik pas dat er iemand van de overkant kwam. Ik denk dat hij op de uitkijk stond. … De man die van de andere kant kwam, voegde zich bij de andere twee. Ze zijn toen met zijn drieën weggerend.

Het hof ziet in het dossier geen bewijsmiddel waaruit onomstotelijk blijkt dat de verdachte één van de twee mannen in of bij de apotheek is geweest en gaat er van uit dat de verdachte degene was die van de overkant van de straat kwam. Uit geen van de over deze persoon afgelegde verklaringen blijkt welke waarneming aan de conclusie van de getuige [getuige 2] dat deze persoon op de uitkijk stond ten grondslag heeft gelegen. De enkele omstandigheid dat deze man van de overkant van de straat kwam, zich bij de twee anderen voegde en met hen is weggerend is naar het oordeel van het hof onvoldoende om die conclusie te trekken.

Nu slechts is ten laste gelegd dat de medeplichtigheid van de verdachte heeft bestaan in het op de uitkijk staan en niet (mede) in zijn optreden als chauffeur van de daders van de inbraak naar en van de plaats van die inbraak, moet de verdachte tevens van het subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Beslissing omtrent het beslag

In verband met deze strafzaak is een zwarte Tomtom navigator inbeslaggenomen. De verdachte en [medeverdachte] hebben beiden verklaard dat deze Tomtom niet van hen is. Het hof zal daarom gelasten de Tomtom te bewaren voor de rechthebbende.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- Tomtom navigator, zwart, 4768942.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. G.M. Boekhoudt, mr. W.M.C. Tilleman en mr. M.J.L. Mastboom, in tegenwoordigheid van mr. M.A.T. van Willigen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 november 2016.

Mr. Mastboom is buitenstaat dit arrest mede te ondertekenen.