ECLI:NL:GHAMS:2016:4658 - Gerechtshof Amsterdam - Uitspraak Ondernemingskamer over uitkoopprocedure en omze...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.197.034/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 15 november 2016

inzake

de vennootschap naar Japans recht

RECRUIT HOLDINGS CO., LTD,

gevestigd te Tokyo (Japan),

EISERES,

advocaat:
mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

DE GEZAMENLIJKE ANDERE AANDEELHOUDERS VAN DE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP USG PEOPLE N.V.,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseres (hierna: Recruit Holdings) heeft bij exploot van 12 juli 2016 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 augustus 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van USG People N.V. (hierna: USG People) over te dragen aan Recruit Holdings;

b. de prijs per aandeel te bepalen op

primair: € 17,50 per 22 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot de datum van overdracht of consignatie;

subsidiair:een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot de datum van overdracht of consignatie;

c. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder b bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

d. Recruit Holdings te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

e. omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak te geven als de Ondernemingskamer meent dat behoort.

1.2

Op de rol van 16 augustus 2016 is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Recruit Holdings de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2.De vaststaande feiten

2.1

USG People is actief op het gebied van arbeidsmarktdiensten. Zij verleent onder meer diensten ter zake van algemene en specialistische uitzending, professionele detachering en projecten,
human resourcesservices en
customer care.

2.2

De aandelen in het geplaatste kapitaal van USG People waren – tot 22 juli 2016; zie 2.7 hierna – genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.3

Recruit Holdings heeft bij biedingsbericht van 31 maart 2016 een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van USG People. De biedprijs bedroeg € 17,50 (cum dividend).

2.4

Eveneens op 31 maart 2016 vond een oproeping plaats voor de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van USG People, welke plaatsvond op 12 mei 2016. Op de agenda van deze vergadering stond onder meer de “
toelichting op het openbaar bod door Recruit Holdings Co., Ltd. op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van USG People” alsmede “
de omzetting van USG People in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” (agendapunt 11a). Volgens de
voting resultsheeft 100% van de
represented sharesvóór dit laatstgenoemde voorstel gestemd. In de notulen van de vergadering is hieromtrent vermeld:

“
De RvB stelt met voorafgaande goedkeuring van de RvC aan de AVA van USG People voor om de rechtsvorm van USG People om te zetten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid per de datum van beëindiging van de notering aan Euronext Amsterdam.

Er zijn geen vragen, tegenstemmen of onthoudingen ten aanzien van dit punt. De heer Veerman [voorzitter van de raad van commissarissen van USG People] constateert dat USG People in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt omgezet, onder de opschortende voorwaarde dat het bod gestand wordt gedaan, wordt afgewikkeld en de notering van de aandelen van USG People aan Euronext Amsterdam wordt beëindigd. (…)”

2.5

De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 1 april 2016 tot en met 30 mei 2016. Op 1 juni 2016 heeft Recruit het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 2 juni 2016 tot en met 15 juni 2016.

2.6

In een persbericht van 16 juni 2016 hebben Recruit en USG People bekend gemaakt dat Recruit 98,68% van alle aandelen in USG People onder het openbaar bod heeft verworven.

2.7

De notering van de aandelen in USG People aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V. is, na een gezamenlijk verzoek van Recruit en USG People daartoe en zoals aangekondigd in een gezamenlijk persbericht van 27 juni 2016, op 22 juli 2016 geëindigd. De laatste handelsdag voor deze aandelen was 21 juli 2016.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Recruit Holdings heeft haar vordering (primair) gegrond op artikel 2:359c BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Recruit Holdings een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Recruit Holdings als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van USG People verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van USG People vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2

De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 31 maart 2016, de door Recruit Holdings en USG People uitgebrachte persberichten van 22 december 2015, 19 januari 2016, 31 maart 2016, 1 juni 2016 en 16 juni 2016, en het persbericht van Recruit van 1 maart 2016, vast dat Recruit Holdings een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle (gewone) geplaatste aandelen in het kapitaal van USG People. Ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod hield Recruit Holdings geen enkel aandeel in USG People.

3.3

Recruit Holdings heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van USG People € 40.559.380,50 bedraagt en is verdeeld in 81.118.761 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,50). USG People houdt geen eigen aandelen.

3.4

Recruit Holdings heeft ter onderbouwing van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van USG People verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):

(1) de doorlopende (Engelstalige) tekst van de statuten van USG People zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 1 februari 2011;

(2) de doorlopende tekst van de statuten van USG People zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 7 juni 2016 waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 50.000.000 bedraagt en is verdeeld in 100.000.000 aandelen met een nominale waarde van € 0,50 (artikel 4.1), dat elk aandeel recht geeft tot het uitbrengen van één stem (artikel 31.1), alsmede dat alle aandelen ter keuze van de aandeelhouder op naam of aan toonder luiden (artikel 4.2);

(3) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende USG People van 12 juli 2016, waarin wordt vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal € 40.559.380,50 bedraagt;

(4) het (vervangend) aandeelhoudersregister van USG People per 1 januari 2016 waarin is vermeld dat 81.115.392 geplaatste aandelen op naam staan van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, ook Euroclear Nederland genaamd);

(5) een verklaring van mr. M.C.A. van den Nieuwenhuijzen als waarnemer van mr. G.M. Portier, notaris te Amsterdam, van 12 juli 2016 waarin hij:

“verklaart, uitsluitend op basis van de volgende aan hem ter beschikking gestelde stukken:

(a) een kopie van een uittreksel van de Kamer van Koophandel van [USG People] (…) gedateerd 12 juli 2016 (het “KvK Uittreksel”);

(b) de statuten van de Vennootschap, zoals laatstelijk gewijzigd op 7 juni 2016 (“de Statuten”);

(c) een kopie van het biedingsbericht (Offer Memorandum) gedateerd 31 maart 2016 (het “Biedingsbericht”) waarin onder meer de voorwaarden van het Bod (zoals hierna gedefinieerd) uiteen zijn gezet;

(d) een uittreksel uit de relevante Meldingsregisters van de Stichting Autoriteit Financiële Markten ten aanzien van [USG People] verkregen via de website afm.nl op 12 juli 2016 waarvan een kopie aan deze verklaring is gehecht (…) (het “AFM Uittreksel”);

(e) het aandeelhoudersregister van [USG People] (het “Aandeelhoudersregister”);

(f) een kopie van de verklaring van ING Bank N.V. gedateerd 5 juli 2016 terzake van de deelneming van de vennootschap naar Japans recht [Recruit Holdings] (…) in het geplaatste kapitaal van [USG People] op respectievelijk 30 maart 2016, 7 juni 2016, 22 juni 2016 en 29 juni 2016 (de “ING Verklaring”);

(g) een kopie van de verklaring van [Recruit Holdings] gedateerd 12 juli 2016 (....) (de “Recruit Verklaring”);

(h) een kopie van de verklaring van de raad van bestuur van [USG People] gedateerd 12 juli 2016 (…) (de “RvB Verklaring”);

(i) een kopie van de dagvaarding van [Recruit Holdings] in verband met een procedure bedoeld in artikel 2:359c van het Burgerlijk Wetboek, subsidiair artikel 2:92a van het Burgerlijk Wetboek gedateerd 12 juli 2016 (de “Dagvaarding);

als volgt:

1. dat [Recruit Holdings] blijkens het Biedingsbericht en de Recruit Verklaring van 31 maart 2016 een openbaar bod op alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People] heeft uitgebracht (het “Bod”);

2. dat blijkens het KvK Uittreksel, het Aandeelhoudersregister, het AFM Uittreksel en de RvB Verklaring (i) het geplaatste kapitaal van [USG People] op 31 maart 2016 EUR 40.559.380,50 bedroeg, verdeeld in 81.118.761 gewone aandelen, met een nominaal bedrag van EUR 0,50 elk, (ii) sinds 31 maart 2016 geen aandelen in het kapitaal van de vennootschap zijn uitgegeven, ingekocht of ingetrokken en (iii) het geplaatste kapitaal van [USG People] sinds 31 maart 2016 ongewijzigd is gebleven;

3. dat blijkens het voorblad van het Biedingsbericht en de Recruit Verklaring het Bod werd uitgebracht ten aanzien van “
alle holders of issued and outstanding ordinary shares with a nominal value of EUR 0,50 each”, hetgeen wordt bevestigd op pagina 19 van het Biedingsbericht, waar onder “
Invitation to the Shareholders” staat vermeld dat het Bod werd uitgebracht op “
all Shares” en dat uit het voorgaande valt af te leiden dat het Bod derhalve betrekking had op alle 81.118.761 geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People];

4. dat blijkens de Recruit Verklaring en de RvB Verklaring op het moment dat het Bod op 31 maart 2016 werd uitgebracht geen aandelen in het kapitaal werden gehouden door [Recruit Holdings] dan wel [USG People] zelf;

5. dat blijkens de Statuten, het KvK Uittreksel en het Aandeelhoudersregister op 12 juli 2016 het maatschappelijk kapitaal van [USG People] EUR 50.000.000 bedraagt, verdeeld in 100.000.000 aandelen met een nominaal bedrag van EUR 0,50 elk;

6. dat blijkens het KvK Uittreksel, het Aandeelhoudersregister, het AFM Uittreksel en de RvB Verklaring op 12 juli 2016 het geplaatst kapitaal van [USG People] EUR 40.559.380,50 bedraagt, verdeeld in 3.369 aandelen aan toonder en 81.115.392 aandelen op naam met een nominaal bedrag van EUR 0,50 elk;

7. dat blijkens artikel 31.1 van de Statuten ieder aandeel in het kapitaal van [USG People] recht geeft op het uitbrengen van één stem;

8. dat blijkens de Statuten het maatschappelijk kapitaal op 12 juli 2016 niet is verdeeld in één of meerdere aandelen waaraan de Statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in [USG People] verbinden;

9. dat blijkens de Recruit Verklaring en het AFM Uittreksel op 12 juli 2016, de datum van de Dagvaarding, [Recruit Holdings] houder was van 80.045.480 aandelen in het kapitaal van [USG People], met een nominaal bedrag van EUR 0,50 elk, zijnde in totaal 98,68% (zijnde ten minste 95%) van alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People] en vertegenwoordigende 98,86% (zijnde ten minste 95%) van de stemrechten op aandelen in het kapitaal van [USG People] (…)”

3.5

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Recruit Holdings op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 80.045.480 aandelen van de in totaal 81.118.761 aandelen in USG People hield. Derhalve verschafte Recruit Holdings ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van USG People. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.6

Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.

3.7

Recruit Holdings vordert niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen in USG People houden, maar ook van degenen aan wie aandelen in USG People zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. Dat Recruit Holdings ingevolge artikel 2:359c lid 9 BW een veroordeling door middel van consignatie tegen derden ten uitvoer kan leggen, doet daaraan niet af.

3.8

De Ondernemingskamer stelt vast dat Recruit Holdings de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.

3.9

Op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 12 mei 2016 stond het te nemen besluit om USG People N.V. om te zetten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, onder de opschortende voorwaarde van gestanddoening van het openbaar bod, het afwikkelen van het openbaar bod en de beëindiging van de notering van de aandelen in USG People aan Euronext Amsterdam, zoals ook was aangekondigd in het biedingsbericht. Uit de
voting resultsen notulen van vergadering blijkt dat dit punt is besproken en dat de aanwezigen voor dit voorstel hebben gestemd (zie ook hiervoor onder 2.4). Raadpleging van het handelsregister van de kamer van koophandel wijst uit dat onder het in het als productie 1 overgelegd uittreksel uit het handelsregister vermelde nummer thans USG People
B.V.is geregistreerd, hetgeen erop duidt dat de omzetting inmiddels heeft plaatsgevonden. De Ondernemingskamer zal Recruit Holdings in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of, en zo ja, wanneer deze omzetting heeft plaatsgevonden en, indien de omzetting heeft plaatsgevonden, de desbetreffende notariële akte in het geding te brengen. Voorts kan Recruit Holdings zich uitlaten over de vraag of, indien de omzetting heeft plaatsgevonden, dit consequenties heeft voor de ingestelde vordering (die volgens het petitum betrekking heeft op aandelen in USG People
N.V.).

3.1

Onder voorbehoud van wat uit deze akte zal blijken, overweegt de Ondernemingskamer voorlopig als volgt ten aanzien van de prijs.

3.11

Artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer – zoals in dit geval – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft Pro is uitgebracht, de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90% -drempel aldus uit dat:

(i) Recruit Holdings ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die Recruit Holdings of met haar in een groep verbonden vennootschappen of USG People zelf nog niet hield;

(ii) Recruit Holdings deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door (niet met haar in een groep verbonden) derden en dat verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, buiten beschouwing dienen te worden gelaten, ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn.

3.12

Recruit Holdings stelt meer dan 90% van de aandelen waarop het openbaar bod zag te hebben verkregen, te weten 80.045.480 aandelen van de in totaal 81.118.761 geplaatste en uitstaande aandelen waarop het openbaar bod zag. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst Recruit Holdings naar:

( a) (het vervolg van) de hiervoor onder 3.3 onder (5) aangehaalde notariële verklaring van mr. M.C.A. van den Nieuwenhuijzen als waarnemer van mr. G.M. Portier, notaris te Amsterdam, van 12 juli 2016 die verder luidt:

“10. dat blijkens de ING Verklaring en de Recruit Verklaring [Recruit Holdings] voormelde 80.045.480 aandelen in het kapitaal van [USG People] heeft verkregen middels de bijschrijving van deze aandelen op de effectenrekening van [Recruit Holdings] door ING Bank N.V. , en wel als volgt:

- op 7 juni 2016: 76.937.783 aandelen van de in totaal 81.118.761 geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People];

- op 22 juni 2016: 3.106.710 aandelen van de in totaal 81.118.761 geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People];

- op 29 juni 2016: 987 aandelen van de in totaal 81.118.761 geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People]; en

11. dat blijkens de Recruit Verklaring en de ING Verklaring [Recruit Holdings] de onder 9. genoemde 80.045.480 aandelen in het kapitaal van [USG People] zijn overgedragen aan [Recruit Holdings] onder de voorwaarden van het Bod en [Recruit Holdings] deze aandelen, vertegenwoordigende 98,68% (zijnde ten minste 90%) van de geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van [USG People], waarop het Bod betrekking had onder de voorwaarden van het Bod heeft verkregen.”; en

( b) een brief van R. Zee, manager operations bij ING Bank N.V., en M. Bosschaart,
head of FM Operations Trade Supportbij ING Bank N.V., waarin is vermeld, voor zover hier van belang:

“ING Bank N.V. acted as the paying and exchange agent in respect of the public offer by [Recruit Holdings] on the shares in the capital of [USG People].

For the purpose of the squeeze out procedure of [USG People], please be informed of the following information:

i. on 30 March 2016 (…) [Recruit Holdings] held no shares (…) in [USG People];

ii. on 7 June 2016 (…) [Recruit Holdings] acquired 76,937,783 shares (…) in [USG People] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

iii. as of 7 June 2016 (…) [Recruit Holdings] held 76,937,783 shares (…) in [USG People];

iv. on 22 June 2016 (…) [Recruit Holdings] acquired 3,106,710 shares (…) in [USG People] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

v. as of 22 June 2016 (…) [Recruit Holdings] held 80,044,493 shares (…) in [USG People];

vi. on 29 June 2016 (…) [Recruit Holdings] acquired 987 shares (…) in [USG People] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions; and

vii. as of 29 June 2016 (…) [Recruit Holdings] held 80,045,480 shares (…) in [USG People].”

3.13

Aan de hand van de hiervoor onder 3.12 aangehaalde verklaringen kan de Ondernemingskamer niet zonder meer vaststellen dat Recruit Holdings 90% van de aandelen in USG People heeft verworven door aanvaarding van het openbaar bod. De Ondernemingskamer stelt Recruit Holdings in de gelegenheid om bij de te nemen akte toe te lichten wat onder “
onder de voorwaarden van het bod” (notariële verklaring) dan wel “
under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions” (verklaring van ING Bank) dient te worden verstaan en, voor zover sprake is van verkrijging anders dan door aanvaarding van het openbaar bod, of die verkrijging op één lijn zou moeten worden gesteld met een verkrijging door aanvaarding van het openbaar bod.

3.14

Onder voorbehoud dat kan worden vastgesteld dat de 90%-drempel is gehaald, overweegt de Ondernemingskamer dat haar (vooralsnog) geen feiten zijn gebleken die ertoe zouden nopen af te wijken van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen, of om de prijs te bepalen per een andere dag dan primair is verzocht.

3.15

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 29 november 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.9 en 3.13;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 november 2016.