ECLI:NL:GHAMS:2016:5255 - Gerechtshof Amsterdam - Toewijzing uitkoopprocedure FedEx tegen overige aandeelho...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.198.631/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 6 december 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FEDEX ACQUISITION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES,

advocaat:
mr. G.P. Oosterhoff, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TNT EXPRESS B.V.,

gedaagde,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat:
mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,

2.
[A],

wonende te [....] ,

3.
[B],

wonende te [....] ,

4.
[C],

wonende te [....] ,

5.
[D],

wonende te [....] ,

6.
ALLE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN DE TE AMSTERDAM GEVESTIGDE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID TNT EXPRESS B.V. (VOORHEEN TNT EXPRESS N.V.),

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

niet verschenen,

GEDAAGDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseres (hierna FedEx te noemen) heeft bij exploten van 11 augustus 2016 gedaagden gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. a) gedaagden veroordeelt, primair op grond van artikel 2:359c BW, subsidiair op grond van artikel 2:201a BW, het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in TNT Express B.V. (hierna: TNT Express) over te dragen aan FedEx;

b) primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op € 8,00 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag in euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen, per 2 juni 2016 althans per 25 mei 2016 althans per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de door de Ondernemingskamer vastgestelde datum tot de datum van overdracht of consignatie;

c) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder b) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

d) FedEx te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

e) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak geeft als de Ondernemingskamer meent dat behoort.

1.2

Op 13 september 2016 heeft FedEx de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd en een akte nadere uitlating tevens overlegging aanvullende producties ingediend. Op deze roldatum heeft TNT Express een conclusie tot referte genomen. Tegen de overige gedaagden is verstek verleend en FedEx heeft vervolgens arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

FedEx is een indirecte dochtermaatschappij van de naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) opgerichte vennootschap FedEx Corporation.

2.2

TNT Express was tot 4 juli 2016 een naamloze vennootschap: TNT Express N.V. Op genoemde datum is TNT Express omgezet in een besloten vennootschap (beide vennootschappen worden hierna aangeduid als TNT Expres). De aandelen in het geplaatste kapitaal van TNT Express luiden op naam. De aandelen in het kapitaal van TNT Express waren – tot 4 juli 2016, zie 2.7 hierna – genoteerd aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V.

2.3

Citibank, N.A. (hierna: Citibank) had, ten behoeve van handel in deze aandelen in de Verenigde Staten van Amerika, voor ongeveer 1,3 miljoen aandelen in TNT Express N.V.
American depositary shares(ADSs) uitgegeven, die elk één aandeel vertegenwoordigden.

2.4

FedEx heeft bij biedingsbericht van 21 augustus 2015 een
recommended cash offeruitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in TNT Express, inclusief “
ordinary shares represented by American depositary shares”. De biedprijs bedroeg € 8,00 per aandeel en voor iedere
American depositary share(ADS) het equivalent daarvan in US dollars.

2.5

De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 24 augustus 2015 09:00 uur tot en met 30 oktober 2015 17:40 uur. Deze termijn is meerdere keren, zoals aangekondigd bij gezamenlijke persberichten van 30 oktober 2015, 8 januari 2016 en 29 april 2016, verlengd tot uiteindelijk 13 mei 2016. Op 18 mei 2016 heeft FedEx het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 19 mei 2016 tot en met 1 juni 2016.

2.6

In een persbericht van 2 juni 2016 hebben TNT Express en FedEx bekend gemaakt dat FedEx 98,45% van de aandelen in TNT Express hield met aankondiging van beëindiging van de beursnotering en een te entameren uitkoopprocedure.

2.7

Op 7 juni 2016 heeft TNT Express heeft de
Deposit Agreementdie de ADS-structuur beheerste per 7 juli 2016 beëindigd. De notering van de aandelen in TNT Express aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam is op 4 juli 2016 geëindigd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

FedEx heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW ambtshalve te onderzoeken of (i) FedEx een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) FedEx als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van TNT Express verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van TNT Express vertegenwoordigt en (iii) de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2

De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 21 augustus 2015, de door FedEx en TNT Express uitgebrachte persberichten van 21 augustus 2015, 30 oktober 2015, 8 januari 2016, 29 april 2016, 18 mei 2016, 25 mei 2016 en 2 juni 2016, vast dat FedEx een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle (gewone) geplaatste aandelen in het kapitaal van TNT Express.

3.3

FedEx heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van TNT Express € 43.911.912 bedraagt en is verdeeld in 548.898.900 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,08), waarvan FedEx 544.860.050 aandelen houdt.

3.4

FedEx heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):

(1) de doorlopende tekst van de statuten van TNT Express zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 4 juli 2016 en golden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding waaruit onder meer blijkt dat de aandelen luiden op naam en een nominale waarde hebben van € 0,08 (artikel 4.1 en 4.2) alsmede dat elk aandeel recht geeft tot het uitbrengen van één stem (artikel 40.2);

(2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende TNT Express van 11 augustus 2016, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal € 43.911.912,00 bedraagt;

(3) het aandeelhoudersregister van TNT Express, laatstelijk gewijzigd op 4 juli 2016, waarin is vermeld dat:

- 548.898.864 aandelen op naam staan van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, thans ook Euroclear Nederland genaamd);

- 2 aandelen op naam van [A] (gedaagde sub 2);

- 2 aandelen op naam van [B] (gedaagde sub 3);

- 2 aandelen op naam van [C] (gedaagde sub 4);

- 2 aandelen op naam van [E] ;

- 2 aandelen op naam van [D] (gedaagde sub 5);

- 25 aandelen op naam van [F] ;

- 1 aandeel op naam van [G] .

(4) een verklaring van D. Binks, M.J. de Vries en M.R. Allen, tezamen de
executive boardvan TNT Express vormend, van 8 september 2016, waarin zij:

“
declare

on the basis of inter alia the following documents that were made available to them:


an online extract obtained from the Trade Register of the Dutch Chamber of Commerce with respect to [TNT Express] as per 11 August 2016;


the shareholders’ register of [TNT Express];


a statement from ING Bank N.V. (“ING”) regarding the 544,860,050 ordinary shares in [TNT Express] that [FedEx] holds in its securities account as per 11 August 2016; and


the current articles of association of [TNT Express];

that:

(i) the shareholders’ register of [TNT Express] has been updated up to and including 5 August 2016, being the date of the last entry, while they are not aware of events that have occurred since that date and 11 August 2016 which require amendment of the shareholders register. The shareholders register gives a complete and correct representation of the issued capital of [TNT Express] as per 11 August 2016. The shareholders register gives, to the best of their knowledge, a complete and correct representation of the holders of registered shares in [TNT Express] and the numbers of the holders of registered shares they hold as per 11 August 2016;

(ii) at 11 August 2016 the issued capital of [TNT Express] amounts to EUR 43,911,912 divided into 548,898,900 shares, each having a nominal value of EUR 0.08;

(iii) at 11 August 2016 [TNT Express] and its subsidiaries hold one share in (…) [TNT Express] capital, so 548,898,899 shares are issued and outstanding with others than [TNT Express] itself or its subsidiaries;

(iv) FedEx, to the best of their knowledge, at 11 August 2016 holds 544,860,050 shares in the capital of [TNT Express];

(v) each ordinary share in the capital of [TNT Express] confers the right to cast one vote in the general meeting of shareholders; and

(vi) following the statements sub (i) through (v) above, FedEx, to the best of their knowledge, at 11 August 2016 holds 99.26% of the shares in [TNT Express] issued and outstanding with others than [TNT Express] itself and represents at 11 August 2016 99.26% of the voting rights of [TNT Express].”

(5) een verklaring van mr. J.J. van Winckel, kandidaat-notaris, als waarnemer van mr. W.H. Bossenbroek, notaris te Amsterdam, van 11 augustus 2016 waarin hij – op grond van een aantal aan hem ter beschikking gestelde stukken – verklaart, voorzover hier van belang :

“
1. Het geplaatste kapitaal van TNT Express bestond op 21 augustus 2015, zijnde de datum waarop het Bod werd uitgebracht, uit 548.898.900 Aandelen en is sindsdien tot aan de dag van deze verklaring niet gewijzigd.

2. Aan elk Aandeel is één stem verbonden.

(…)

9. Het aantal tijdens de Aanmeldingstermijn en de Na-aanmeldingstermijn aangeboden en vervolgens aan FedEx geleverde Aandelen (…) bedraagt in totaal 540.405.540.

10. Na de datum van levering van de in de Na-aanmeldingstermijn aangeboden Aandelen heeft FedEx 4.454.510 Aandelen verworven, zodat FedEx thans 544.860.050 Aandelen houdt.

11. Uit hetgeen onder 10 is opgemerkt, volgt dat FedEx thans 99,26% van de Aandelen en dus 99.26% van het geplaatst kapitaal van TNT Express houdt.

12. Het aantal door FedEx gehouden aandelen overschreed op 2 juni 2016 95% van de Aandelen. TNT Express houdt thans één (1) Aandeel; geen Aandelen worden gehouden door haar Dochtermaatschappijen.

13. Uit hetgeen onder 2, 10 en 12 is opgemerkt, volgt dat FedEx thans 99,26% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express vertegenwoordigt, aangenomen dat op alle niet door FedEx gehouden Aandelen het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express kan worden uitgebracht.

(…)

Voornoemde verklaringen zijn afgegeven op basis van de Onderzochte Documenten [het aandeelhoudersregister, de statuten, het biedingsbericht van 21 augustus 2016, de ING verklaring van 11 augustus 2016, het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 11 augustus 2016, de verklaring van het bestuur van TNT Express van 11 augustus 2016, de persberichten van FedEx en TNT Express van 29 april 2016, 18 mei 2016 en 2 juni 2016] en de daarin opgenomen informatie; de juistheid, volledigheid en geldigheid en authenticiteit van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie alsmede de rechtsgeldigheid van de in de Onderzochte Documenten opgenomen rechtshandelingen, wordt verondersteld en daarop wordt in deze notariële verklaring vertrouwd.”

(6) een aanvullende notariële verklaring van mr. W.H. Bossenbroek, notaris te Amsterdam, van 9 september 2016, waarin hij verklaart, voor zover hier van belang:

“
Onderzoek

1. De verklaring [de verklaring van J.J. van de Winckel van 11 augustus 2016] en de[ze] Aanvullende Verklaring zijn tot stand gekomen op basis van het hierna omschreven verrichte onderzoek van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie, waarbij voor het overige is vertrouwd op de juistheid en volledigheid van de Onderzochte Documenten. Het verrichte onderzoek heeft geen aanleiding gegeven tot twijfel aan de juistheid en volledigheid van de Onderzochte Documenten.

2. Het Aandeelhoudersregister betreft een door de TNT Express Notaris [mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, met inbegrip van haar waarnemer] gewaarmerkte kopie van het originele register. Eigen onderzoek van het Aandeelhoudersregister heeft geleid tot de conclusies dat (i) het daarin genoemde geplaatst kapitaal overeenstemt met het bedrag dat in het Uittreksel en de Bestuursverklaring wordt genoemd; en (ii) de aantallen Aandelen die bij de verschillende aandeelhouders worden genoemd optellen tot het bedrag van het vermelde geplaatste kapitaal. Ten aanzien van de juistheid van de informatie in het Aandeelhoudersregister is afgegaan op de verklaring van het bestuur van TNT Express. Ten aanzien van de Statuten is vertrouwd op de statuten zoals toegezonden door de Kamer van Koophandel, de akte van omzetting en statutenwijziging van 4 juli 2016, verleden door de TNT Express Notaris en aangehecht als Annex H en het Uittreksel.

(…)

5. Ten aanzien van het Uittreksel, is vertrouwd op de juistheid van hetgeen de Kamer van Koophandel in deze digitaal gewaarmerkte versie heeft opgenomen. Eigen onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat de inhoud van het Uittreksel consistent is met de informatie uit de akte van omzetting en statutenwijziging van 4 juli 2016 wat betreft de datum van de laatste statutenwijziging en met de informatie uit het Aandeelhoudersregister wat betreft het geplaatst kapitaal.

Ten aanzien van de Bestuursverklaring is de juistheid niet zelfstandig onderzocht; de Bestuursverklaring is in het kader van het onderzoek gevraagd en verkregen als bevestiging van de juistheid en volledigheid van de informatie in het Aandeelhoudersregister. Wel is geverifieerd dat alle in het Uittreksel vermelde bestuurders van TNT Express zijn vermeld als ondertekenaar van de Bestuursverklaring. Mr. Rajesh Sardhanand Gopisingh, notaris te Haarlemmermeer heeft de handtekeningen onder de Bestuursverklaring op mijn verzoek gelegaliseerd.

Verklaringen omtrent kapitaal, Aandelen en verkrijging

6. Het geplaatste kapitaal van TNT Express bestond op 21 augustus 2015, zijnde de datum waarop het Bod werd uitgebracht, uit 548.898.900 Aandelen en is sindsdien tot aan de dag van de Verklaring niet gewijzigd. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Aandeelhoudersregister, de Bestuursverklaring en het Uittreksel.

7. Aan elk Aandeel is één stem verbonden. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van de Statuten, in het bijzonder artikel 40 lid 2 hiervan Pro.

(…)

16. Na de datum van levering van de in de Na-aanmeldingstermijn aangeboden Aandelen – en derhalve niet onder het Bod – heeft FedEx nog 4.454.510 Aandelen verworven, zodat FedEx per 11 augustus 2016 544.860.050 Aandelen hield. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van de ING-Verklaring.

17. FedEx houdt, per 11 augustus 2016, 544.860.050 Aandelen op een totaal geplaatst kapitaal van 548.898.900 Aandelen, ofwel 99,26% van de Aandelen en dus 99,26% van het geplaatst kapitaal van TNT Express. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende verklaring onder 6 en 16 hiervoor.

(…)

19. FedEx vertegenwoordigde, op 11 augustus 2016, 99,26% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express. Immers, 544.860.050 / 548.898.899 x 100% = 99,26%. Hierbij is in aanmerking genomen dat in de Bestuursverklaring wordt bevestigd dat TNT Express op 11 augustus 2016 één Aandeel (in girale vorm) hield waarop derhalve geen stem kon worden uitgebracht. Hierbij is voorts aangenomen dat op alle andere niet door FedEx gehouden Aandelen het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express kan worden uitgebracht. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende Verklaring onder 6, 7 en 16 hiervoor.”

3.5

Bij de toets of FedEx voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in TNT Express, telt het door TNT Express zelf gehouden aandeel ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat FedEx op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 544.860.050 aandelen in TNT Express hield en ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van TNT Express verschafte en evenzoveel stemrechten vertegenwoordigde.

3.6

FedEx had naast de in dit arrest vermelde gedaagden ook [E] , [F] en [G] , die allen in het overgelegde aandeelhoudersregister staan vermeld, gedagvaard. In de akte nadere uitlating van 13 september 2016 heeft TNT Express de vordering jegens hen ingetrokken aangezien FedEx na uitbrenging van de dagvaarding de door hen gehouden aandelen heeft verworven. Ter staving hiervan heeft FedEx de desbetreffende koopovereenkomsten overgelegd waaruit blijkt dat de desbetreffende aandelen zijn overgedragen aan FedEx voor € 8,00 per aandeel.

3.7

Uit de in het geding gebrachte stukken, in onderling verband bezien, blijkt dat eiseres de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.

3.8

De Ondernemingskamer stelt vast dat FedEx de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

3.9

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van FedEx worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door FedEx te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.

3.1

Artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer – zoals in dit geval – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft Pro is uitgebracht, de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90% -drempel aldus uit dat:

(i) FedEx ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die FedEx of met haar in een groep verbonden vennootschappen of TNT Express zelf nog niet hield;

(ii) FedEx deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door (niet met haar in een groep verbonden) derden en dat verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, buiten beschouwing dienen te worden gelaten, ook al vonden deze plaats tijdens de (na)aanmeldingstermijn.

3.11

FedEx stelt meer dan 90% van de aandelen waarop het openbaar bod zag te hebben verkregen, te weten 540.405.540 aandelen van de in totaal 548.898.900 geplaatste en uitstaande aandelen waarop het openbaar bod zag. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst FedEx naar:

- het biedingsbericht van 21 augustus 2015;

- de onder 3.4 sub (6) genoemde aanvullende notariële verklaring van mr. W.H. Bossenbroek, die voorts luidt:

“
8. Namens FedEx is mij medegedeeld dat zij en de met haar in een groep verbonden vennootschappen voorafgaande aan het Bod geen Aandelen hielden. Dit volgt ook uit het Biedingsbericht (paragraaf 6.2, p. 53). Dat FedEx geen Aandelen hield sluit voorts aan bij de punten i. en ii. van de ING Verklaring, waar wordt vermeld dat FedEx op 25 mei 2016 501.986.066 Aandelen verwierf en vervolgens datzelfde aantal Aandelen hield, waaruit volgt dat FedEx volgt dat FedEx voordien geen Aandelen hield op de in de ING Verklaring genoemde effectenrekening. Ik kan niet onderzoeken of FedEx of een van met haar in een groep verbonden vennootschappen niet elders in binnen- of buitenland gerechtigd was tot een rekening waarop aandelen TNT Express werden geadministreerd. Namens FedEx is mij voorts medegedeeld dat TNT Express ten tijde van het uitbrengen van het Bod evenmin aandelen hield. Dit volgt ook uit het Biedingsbericht (paragraaf 8.11, p. 87).

9. Het Bod had daarom betrekking op alle geplaatste Aandelen, alsmede op alle voor (een deel van) de Aandelen uitgegeven ADSs. Het Bod had dus betrekking op 548.898.900 Aandelen (waaronder begrepen Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven). Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Biedingsbericht, in het bijzonder paragraaf 6.2 en 8.11 daarvan, en op de Aanvullende verklaring sub 6 en 8 hiervoor.

10. De Aanmeldingstermijn ving aan op 21 augustus 2015 en is, na verlenging, geëindigd op 13 mei 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Biedingsbericht en het Persbericht Verlenging Aanmeldingstermijn [persbericht van 29 april 2016].

11. Het Bod is op 18 mei 2016 gestand gedaan. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Gestanddoening [persbericht van 18 mei 2016].

12. De Na-aanmeldingstermijn ving aan op 19 mei 2016 en is geëindigd op 1 juni 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Gestanddoening.

13. Tijdens de Aanmeldingstermijn zijn 484.982.585 Aandelen (waaronder begrepen Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) aangeboden onder het Bod en zijn, voor zover van toepassing na inwisseling van de voor de relevante Aandelen uitgegeven ADSs, evenzoveel Aandelen vervolgens door FedEx verkregen op 25 mei 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Gestanddoening.

14. Tijdens de Na-aanmeldingstermijn zijn 55.422.955 Aandelen (waaronder begrepen Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) aangeboden onder het Bod en zijn, voor zover van toepassing na inwisseling van de voor de relevante Aandelen uitgegeven ADSs, evenzoveel Aandelen vervolgens door FedEx verkregen in de periode van 25 mei 2016 tot en met 7 juni 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Resultaten Na-aanmeldingstermijn [persbericht van 2 juni 2016].

15. Het aantal tijdens de Aanmeldingstermijn en de Na-aanmeldingstermijn aangeboden en vervolgens aan FedEx geleverde Aandelen, zoals hierboven weergegeven, bedraagt in totaal 540.405.540. Dit volgt uit onderzoek van het Persbericht Gestanddoening, het Persbericht Resultaten Na-aanmeldingstermijn en de ING-Verklaring, waarbij opmerking verdient dat enerzijds de in deze persberichten genoemde getallen van 484.982.585 en 55.422.955 optellen tot 540.405.540 en anderzijds de in de ING-Verklaring genoemde aantallen Aandelen die in de periode van 25 mei tot en met 7 juni 2016 zijn verworven eveneens optellen tot 540.405.540.

(…)

18. Het aantal door FedEx gehouden Aandelen overschreed op 2 juni 2016 de grens van 95% van de Aandelen, welke grens ligt bij (0,95 x 549.898.900 Aandelen =) 521.453.955 Aandelen. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende Verklaring onder 6 hierboven en uit onderzoek van de ING-Verklaring, in het bijzonder sub vi, vii en viii daarvan.

(…)

20. FedEx heeft onder het Bod 98,45% verworven van de Aandelen (inclusief Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) waarop het Bod betrekking had. Immers, 540.405.540 / 548.898.900 x 100% = 98,45%. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende Verklaring onder 8 en 15 hiervoor.”

- de onder 3.4 sub (5) genoemde notariële verklaring van mr. J.J. van Winckel, die nagenoeg hetzelfde luidt als de hierboven geciteerde verklaring van notaris mr. W.H. Bossenbroek, met uitzondering van de toevoegingen op welke (delen van) stukken de betreffende verklaring is gebaseerd;

- een brief van T. van Kooij en S. Hollander, beiden werkzaam bij ING Wholesale Banking, van 11 augustus 2016 waarin is vermeld:

“
ING Bank N.V. acted as the paying and exchange agent in respect of the public offer by [FedEx] on the shares in the capital of [TNT Express].

For the purpose of the squeeze out procedure of [TNT Express] please be informed of the following information.

i. on 25 May 2016, (…)[FedEx] acquired 501,986,066 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

ii. as of 25 May 2016, (…)[FedEx] held 501,986,066 shares (…) in [TNT Express];

iii. on 26 May 2016, (…)[FedEx] acquired 377,521 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

iv. as of 26 May 2016, (…)[FedEx] held 502,363,587 shares (…) in [TNT Express];

v. on 1 June 2016, (…)[FedEx] acquired 16,111,147 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

vi. as of 1 June 2016, (…)[FedEx] held 518,474,734 shares (…) in [TNT Express];

vii. on 2 June 2016, (…)[FedEx] acquired 20,928,487 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

viii. as of 2 June 2016, (…)[FedEx] held 539,403,221 shares (…) in [TNT Express];

ix. on 3 June 2016, (…)[FedEx] acquired 833,467 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

x. as of 3 June 2016, (…)[FedEx] held 540,236,688 shares (…) in [TNT Express];

xi. on 6 June 2016, (…)[FedEx] acquired 32,302 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

xii. as of 6 June 2016, (…)[FedEx] held 540,268,990 shares (…) in [TNT Express];

xiii. on 7 June 2016, (…)[FedEx] acquired 136,550 shares (…) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

xiv. as of 7 June 2016, (…)[FedEx] held 540,405,540 shares (…) in [TNT Express];

xv. on 8 June 2016 and 11 August 2016, (…)[FedEx] acquired a net total of 4,454,510 shares (…) in [TNT Express];

xvi. as of 11 August 2016, (…)[FedEx] held 544,860,050 shares (…) in [TNT Express].”

3.12

Gelet op voornoemde notariële verklaring(en) inclusief de overgelegde onderliggende stukken en de verklaring van ING, kan, overeenkomstig de stellingen van FedEx, genoegzaam worden aangenomen dat:

1. TNT Express ten tijde van het openbaar bod geen eigen aandelen hield;

2. FedEx ten tijde van het openbaar bod geen aandelen in TNT Express hield;

3. het bod betrekking had op 548.898.900 aandelen, het totaal geplaatste aandelenkapitaal van TNT Express;

4. FedEx 540.405.540 aandelen heeft verkregen onder het openbaar bod middels aanvaarding van/aanmelding onder het bod.

Dit leidt tot de conclusie dat FedEx ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had onder het openbaar bod heeft verworven.

3.13

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in TNT Express. De biedprijs van het openbaar bod, te weten € 8,00 per aandeel wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn.

3.14

Wat betreft de peildatum, overweegt de Ondernemingskamer dat deze gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod na de na-aanmeldingstermijn, zijnde 2 juni 2016. Op grond van de overgelegde stukken kan worden vastgesteld dat FedEx alstoen ten minste 95% van de aandelen in TNT Express had verworven.

3.15

De slotsom is dat de vordering van eiseres, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap TNT Express B.V., gevestigd te Amsterdam, aan FedEx Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 2 juni 2016, en wel op € 8,00 per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2016 tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt FedEx Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.

Toewijzing uitkoopprocedure FedEx tegen overige aandeelhouders TNT Express

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing