Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.143.484/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/515222 / HA ZA 12-469
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. W. van Dijk te Ede,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
COMPAGNIE FRANÇAISE DE NAVIGATION RHÉNANE S.A.,
gevestigd te Straatsburg, Frankrijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. Dolk te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en CFNR genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 2 december 2014 en op 27 oktober 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar deze tussenarresten verwezen. In het laatste tussenarrest is de zaak naar de rolzitting verwezen voor het nemen van een akte door [appellant] waarop CFNR bij antwoordakte kon reageren.
[appellant] heeft een akte na tussenarrest, met bijlagen, genomen. Daarop heeft CFNR bij antwoordakte met bijlage gereageerd. CFNR heeft in de door haar genomen akte bewijs aangeboden.
Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
2.De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenarrest van 27 oktober 2015 heeft het hof, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat CFNR gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de instemming van [appellant] met de door [B] in het leencontract aangebrachte wijzigingen, ertoe leidend dat [appellant] gebonden is aan de met CFNR gesloten overeenkomst van geldlening op basis van het concept van 2 januari 2008.
Ten aanzien van de door de echtgenote van [appellant] uitgebrachte vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1: 88/89 BW heeft het hof geoordeeld dat Zermatt de partij was aan wie de lening feitelijk werd verstrekt en voor wie de lening feitelijk was bedoeld en dat [appellant] zich naast Zermatt tot medeschuldenaar heeft gesteld zoals genoemd in artikel 1:88, lid 1, sub c, BW, met gevolg dat in beginsel sprake is van een aan de toestemming van de echtgenote van [appellant] onderworpen rechtshandeling.
2.2.
Met betrekking tot het door CFNR gedane beroep op de uitzondering van artikel 1:88, lid 5, BW spelen twee kwesties, waarvan de eerste is dat beoordeeld moet worden of de rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt, en waarvan de tweede is dat onderzocht moet worden of [appellant] , die bestuurder was van Zermatt, ook is aan te merken als houder van de meerderheid van de aandelen in Zermatt. Aan [appellant] is opgedragen omtrent de beide genoemde kwesties meer (deugdelijke en verifieerbare) informatie te verstrekken.
Er zijn daarom twee vragen:
a. is de rechtshandeling geschied in de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt?
b. hield [appellant] ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling meer dan de helft van de aandelen in Zermatt?
die het hof hierna zal behandelen.
ad a. (normale bedrijfsuitoefening)
2.3.1.
Het hof merkt allereerst op dat de tweede zin van rov. 2.13.2 in het tussenarrest van de 27 oktober 2015 berust op een (kennelijke) vergissing en als niet geschreven moet worden beschouwd. Het was de bedoeling van het hof omtrent de normale bedrijfsvoering van Zermatt eerst meer duidelijkheid te verkrijgen alvorens de voorliggende vraag te beantwoorden.
2.3.2.
Op grond van hetgeen [appellant] nader heeft verklaard en aan producties heeft overgelegd komt het hof tot het oordeel dat de aanschaf van het motorschip en de in dat kader met CFNR gesloten financieringsovereenkomst valt binnen de normale bedrijfsuitoefening van Zermatt. Het hof verwijst naar hetgeen in voornoemd tussenarrest onder 2.13.2 (voorts) werd overwogen en naar de erkenning van [appellant] dat het (gaan) verrichten van binnenvaartdiensten met het aangeschafte motorschip valt binnen de normale feitelijke bedrijfsuitoefening van Zermatt. Dit zo zijnde moet de aanschaf (en financiering) van het motorschip als een normale investeringshandeling van de vennootschap worden aangemerkt.
2.3.3.
De eerst gestelde vraag wordt daarom bevestigend beantwoord.
ad b. [appellant] meer dan 50% aandeelhouder van Zermatt?
2.4.1.
In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad dat aan artikel 1:88 lid 5 BW Pro ook kan zijn voldaan wanneer de aandelen door de bestuurder worden gehouden door een of meer tussengeschakelde vennootschappen, heeft het hof [appellant] opgedragen “deugdelijke en verifieerbare informatie omtrent de eigendomsverhoudingen in F&S Luxembourg (Investholding) te verschaffen zodat met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld of [appellant] wel of niet als een meerderheidsaandeelhouder van Zermatt heeft te gelden”.
2.4.2.
Met CFNR is het hof van oordeel dat [appellant] aan deze opdracht niet heeft voldaan:
- het hof is er in het laatste tussenarrest van uitgegaan dat ten tijde van de aankoop van het motorschip F&S Luxembourg S.A. (vanaf 2007 dan wel 2009 F&S Investholding S.A. geheten) voor 99% aandeelhouder van Zermatt was en [appellant] voor 1%. Deze aanname was in overeenstemming met enkele uitlatingen van partijen in de procedure en met de getuigenverklaringen van [B] en [D] (zijnde de persoon, als accountmanager verbonden aan een Luxemburgs accountantskantoor, die naar het getuigenverhoor gekomen om opheldering te verschaffen “in de mistbank die door CFNR is geschapen”). [appellant] heeft erop gewezen dat volgens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Luxemburg van 23 januari 2008 ervan moet worden uitgegaan dat ten tijde van het aangaan van de geldleenovereenkomst, januari/februari 2008, Seline Finance Ltd voor 99% en Seline Management Ltd voor 1% de aandeelhouders van Zermatt waren. Dat van deze aandelenverhouding moet worden uitgegaan vindt bevestiging in een van de bijlagen die zijn gevoegd bij de brief van De Meester, advocatenkantoor te Luxemburg, van 8 november 2012, te weten een stuk, opgemaakt op 10 april 2009, waarin staat dat Seline Finance S.A. op 1 december 2008 haar 99 aandelen in Zermatt heeft overgedragen aan F&S Luxembourg S.A.;
- omtrent de positie die Van [appellant] in dit geheel inneemt is geen duidelijkheid verschaft. Op 3 januari 2008, in de periode dat het motorschip werd gekocht, is [appellant] tot directeur van Zermatt benoemd. Uit hetgeen in de procedure naar voren is gekomen, onder meer de getuigenverklaring van [B] , blijkt dat de bank van Zermatt heeft verlangd dat [appellant] “commitment” toonde. Vaststaat dat [appellant] , ook volgens de eigen bedoeling, in verband met de aankoop van het motorschip, € 327.500,- aan Zermatt heeft geleend. Uitgaande van het aandeelhouderschap in die periode van Seline Finance en Seline Management is onduidelijk waarom de bank de eerdergenoemde eis heeft gesteld en waarom [appellant] , wanneer hij - zoals hij lijkt te stellen - geen enkele band met de aandeelhouders zou hebben, aan die eis heeft voldaan;
- daar komt bij dat in de considerans van de overeenkomst van geldlening, zoals deze is gewijzigd door [B] , is opgenomen dat het aanvankelijk de bedoeling is geweest dat het motorschip zou worden aangekocht met verschaffing door [appellant] , dan wel zijn vennootschap [X] Holding B.V., van een lang vermogen ten bedrage van € 2.947.500,- , zulks onder de verplichting dat zij gedurende de looptijd van de geldlening steeds het benodigde werkkapitaal van Zermatt zouden verstrekken. Hieruit kan worden opgemaakt dat de betrokkenheid van [appellant] bij Zermatt (aanzienlijk) verdergaat dan (enkel) de hoedanigheid van directeur van de vennootschap;
- daar komt verder bij dat zonder verklaring, die is uitgebleven, niet goed voorstelbaar is dat [appellant] , die, zoals vermeld, in per januari 2008, in de periode dat het motorschip voor een aanzienlijk bedrag werd aangekocht, (enig) directeur van Zermatt is geworden, geen informatie zou kunnen geven over degene die in die periode aandeelhouder(s) van Zermatt was (waren) en die bij deze aankoop, een voor de onderneming aanzienlijke investering, nauw betrokken geweest moet(en) zijn;
- de onduidelijkheid versterkend is dat in de memorie na enquête door [appellant] is gesteld (p. 8) dat F&S Investholding zal worden gebruikt voor de verkoop van het schip in 2015 en dat om die reden per 1 januari 2015 zowel [B] als [appellant] als directeur van F&S Investholding is benoemd. Het hof voegt hieraan toe dat blijkens het aandeelhoudersregister van Seline Finance Ltd, door [appellant] overgelegd bij akte na tussenarrest, [D] met ingang van 30 april 2012 enig aandeelhouder van deze vennootschap is geworden. Terwijl deze mededelingen in het kader van de door het hof gestelde vraag vragen oproepen, is iedere toelichting van de zijde van [appellant] uitgebleven.
2.4.3.
In het licht van het voorgaande is, na de door het hof gegeven opdracht, de (enkele) overlegging door [appellant] van uittreksels uit het Engelse handelsregister, waarin staat dat in de periode waarin de overeenkomst is gesloten [J] enig aandeelhouder was van Seline Finance en Seline Management, ten enen male onvoldoende. Zoals CFNR aanvoert is zeer wel mogelijk dat [J] slechts “nominee stockholder” van de beide genoemde vennootschappen was en dat achter hem (een) daadwerkelijke aandeelhouder(s), zoals [appellant] , schuil ging(en).
2.5.
Nu in beginsel de door [appellant] verrichte rechtshandeling vernietigbaar is en CFNR zich beroept op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW Pro, rust de bewijslast - en daarmee ook het bewijsrisico - van de feiten en omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op CFNR, een bewijslastverdeling die, merkt het hof ten overvloede op, in overeenstemming is met het bepaalde in de - voor deze zaak ook relevante - artikelen 7:857 en 7:859 BW. Omdat het gaat om gegevens die zich volledig in het domein van [appellant] bevinden rustte op [appellant] een verzwaarde motiveringsplicht.
2.6.
Zoals hiervoor vastgesteld heeft [appellant] aan deze verzwaarde motiveringsplicht niet voldaan. Het is aan het hof te bepalen welke van de mogelijke sancties passend wordt geacht (HR 15 december 2006, NJ 2007/203, NNEK/Mourik).
2.7.
Op grond van hetgeen onder 2.4.2 is opgesomd is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellant] informatie, waarom het hof uitdrukkelijk had gevraagd, (al dan niet bewust) heeft achtergehouden. Omdat in hoger beroep door [appellant] voor het eerst een beroep op de artikelen 1:88/89 BW is gedaan lag het op zijn weg de voor dit beroep van belang zijnde gegevens, ook die met betrekking tot het (te voorziene) beroep op artikel 1:88, lid 5, BW, zo spoedig en zo volledig mogelijk te verstrekken, dan wel uit te leggen waarom hij niet meer stukken kon overleggen dan hij heeft gedaan.. Ook nadat het hof hem een uitdrukkelijke opdracht had gegeven heeft [appellant] aan die verplichting niet voldaan. Gezien het vergevorderde stadium waarin de procedure zich thans bevindt kan de aan [appellant] op te leggen sanctie slechts zijn dat de stelling van CFNR, dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor meer dan 50% (indirect) aandeelhouder was van Zermatt, door [appellant] onvoldoende gemotiveerd is betwist en derhalve als vaststaand moet worden aangenomen.
2.8.
De tweede gestelde vraag wordt daarom eveneens bevestigend beantwoord.
Slotsom
2.9.1, In het tussenarrest van 27 oktober 2015 heeft het hof geoordeeld dat de grieven geen doel treffen. Uit hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist volgt dat, vanwege de toepasselijkheid van de uitzondering als genoemd in artikel 1: 88, lid 5 BW, geen sprake is geweest van een aan de toestemming van de echtgenote van [appellant] onderworpen rechtshandeling, zodat de door haar ingeroepen vernietiging geen effect sorteert.
2.9.2.
De slotsom moet zijn dat het hoger beroep geen succes heeft en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
3.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de CFNR tot deze uitspraak begroot op € 5.514,- aan verschotten en op € 17.946,50 aan salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. Harinxma thoe Slooten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.