ECLI:NL:GHAMS:2017:1207 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging veroordeling feitelijk leidinggeven onjuiste ...

Uitspraak

parketnummer: 23-001183-15

datum uitspraak: 29 maart 2017

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-993021-10 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2016, 20 mei 2016 en 15 maart 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de strafoplegging -in zoverre zal het vonnis worden vernietigd- en met dien verstande dat het hof ter terechtzitting gevoerde verweren zal bespreken.

Bespreking ter terechtzitting gevoerde verweren

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde nu verdachte wel wordt vervolgd en zijn medeverdachten niet.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Het in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel kent aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toe zelfstandig te beslissen of al dan niet vervolging van een persoon moet plaatsvinden. Volgens vaste jurisprudentie leent de beslissing om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is er plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de niet-ontvankelijkheid moet worden uitgesproken, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. (vgl. bijv. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280)

Het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte is een onderdeel van een ander strafrechtelijk onderzoek, namelijk het onderzoek naar [naam]. Het onderzoek naar [naam] is begonnen naar aanleiding van de verdenking van corruptie bij een werknemer bij de Belastingdienst, tevens familielid van deze [naam]. In het kader van het onderzoek naar voornoemde [naam] is vervolgens de verdachte in beeld gekomen met zijn bedrijf [bedrijf] Het Openbaar Ministerie heeft daarom terecht de verdachte betrokken bij het onderhavige strafrechtelijk onderzoek. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat ook voornoemde [naam] is vervolgd, zodat het verweer van de raadsman reeds hierop strandt. Ten overvloede overweegt het hof dat op de tenlastelegging naast het feit waar het verweer van de raadsman op ziet, ook een tweede feit – te weten witwassen – is opgenomen.

Gelet op het vorenstaande kan het verweer van de raadsman niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat, indien het hof het Openbaar Ministerie ontvankelijk acht in de vervolging, er onvoldoende bewijs is om te concluderen dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof het volgende. Het hof gaat uit van de feiten en omstandigheden die in het vonnis onder 4.1 uiteen zijn gezet.

Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733). Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt.

Ten tijde van de belastingaangifte op 15 januari 2009 was de verdachte niet alleen formeel maar ook feitelijk directeur van [bedrijf] De wijziging bij de Kamer van Koophandel, gedaan op 20 januari 2009 waarbij een derde met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 werd aangemeld als directeur, doet hier niet aan af. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat deze wijziging met terugwerkende kracht de feitelijke situatie weergaf. Veeleer moet worden aangenomen dat deze wijziging slechts was bedoeld om de verdachte op kunstmatige wijze buiten beeld te plaatsen. Bovendien was de verdachte op de hoogte van het feit dat er een teruggave van de omzetbelasting zou aankomen. De verdachte had ook in kunnen grijpen om die onterechte teruggave te voorkomen, maar heeft dit niet gedaan. In tegendeel, hij heeft in april 2009, kort na ontvangst van de geclaimde teruggave omzetbelasting, diverse spoedoverboekingen gedaan om deze teruggave door te boeken naar derden. De stelling van de verdediging dat anderen dan de verdachte eind 2008 de macht hebben overgenomen bij [bedrijf] is niet nader onderbouwd en daarvoor bestaat ook overigens onvoldoende aanwijzing.

Dit alles brengt mee dat de strafbare gedraging aan [bedrijf] kan worden toegerekend en dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven een [bedrijf] op het moment van de strafbare gedraging. Het verweer wordt verworpen. .

Ten slotte heeft de raadsman aangevoerd dat ten aanzien van feit 2 de in de jurisprudentie ontwikkelde kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is, indien feit 1 bewezen wordt verklaard.

Het hof acht het onder feit 1 ten laste gelegde bewezen en komt derhalve toe aan de bespreking van dit verweer. Het hof verwerpt dit verweer, nu de herkomst van de gestorte geldbedragen na ontvangst is verhuld door middel van het overmaken van deze geldbedragen naar derden. De door de raadsman onder punt 80 en 84 verwoordde standpunten worden weerlegd door de bewezenverklaring van feit 1.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder feit 1 en 2 ten laste is gelegd.

Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis en een geldboete van € 10.000,00 subsidiair 85 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggever van [bedrijf] schuldig gemaakt aan het bewust doen een onjuiste aangifte omzetbelasting voor het vierde kwartaal 2008, waarbij een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd opgegeven, gebaseerd op valse facturen. Op deze manier is ten onrechte omzetbelasting teruggevraagd en ook uitbetaald door de Belastingdienst. Hierdoor is de overheid, en daarmee de gehele samenleving, fors benadeeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit type delicten lastig op te sporen is en niet alleen tot fiscaal nadeel, maar ook tot ondermijning van de algemene belastingmoraal leidt.

Voorts heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen van geldbedragen die afkomstig waren uit het doen van voornoemde onjuiste belastingaangifte. Door zijn handelen heeft verdachte opbrengsten uit misdrijf aan het zicht van justitie onttrokken en daaraan een schijnbare legale herkomst verschaft. Verdachte heeft daardoor de integriteit van het financieel en het economisch bestel geschaad, hetgeen het hof hem aanrekent.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 2 maart 2017 is hij eerder ter zake van afpersing onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, mede gelet op de geldelijke omvang van de fraude en de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd, de door de rechtbank opgelegde straf onvoldoende recht doen aan de ernst van het delict. In beginsel is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden passend. Gelet op het financiële karakter van het delict is daarnaast een geldboete als door de rechtbank opgelegd, op haar plaats.

Het hof stelt, evenals de rechtbank, vast dat de redelijke termijn in onderhavige strafzaak is overschreden. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, dient voor de aanvang van de in acht te nemen termijn te worden uitgegaan van de doorzoeking op 11 augustus 2009. Vanaf dat moment moest de verdachte er immers in redelijkheid rekening mee houden dat een strafrechtelijke vervolging tegen hem zou worden ingesteld. Na vier jaar en twee maanden is de strafzaak op 21 mei 2014 voor het eerst door de rechtbank ter terechtzitting behandeld. Het hof wijst arrest op 29 maart 2017, waarmee de overschrijding van de redelijke termijn uitkomt op 3 jaar en 6 maanden. Dit heeft tot gevolg, dat een substantieel gedeelte van de gevangenisstraf voorwaardelijk zal worden opgelegd.

Het hof acht, alles afwegende, in deze zaak een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete van na te melden duur danwel hoogte passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47, 57, 420bis en SR 51 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 10.000,00 (tienduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
85 (vijfentachtig) dagen hechtenis.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Amsterdam, mr. P.C. Römer en mr. P. Greve, in tegenwoordigheid van

mr. L.J.M. Klop, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

29 maart 2017.