Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof : 200.147.729/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/15/198455 / HA ZA 12-553
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2017
inzake
de vennootschap naar vreemd recht
QIDE INTERNATIONAL TRADE CO. LTD,
QIDE INTERNATIONAL TRADE CO. LTD,
gevestigd te Hong Kong,
appellante,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam,
tegen:
1.[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
allen wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M. van de Glind te Alkmaar.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Qide genoemd, geïntimeerden worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 12 mei 2015 arrest gewezen in de door Qide opgeworpen incidenten (hierna: het arrest in de incidenten). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het arrest in de incidenten verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 maart 2016 doen bepleiten, Qide door mr. Vermeulen, voornoemd, en mr. K. van der Graaf, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. Van de Glind, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Qide heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Qide in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven I en II komen op tegen de onder 2.5 en 2.6 door de rechtbank vastgestelde feiten. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en zal ook het hof deze als vaststaand aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Qide is een in Hong Kong gevestigde groothandelsonderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde import en export van gebruiksartikelen voor consumenten. Directeur van Qide is [A] (hierna: [A] ).
2.2
[Groothandel] B.V. (hierna: [Groothandel] ) is opgericht in 1975 en hield zich bezig met de import en export en groothandel in consumentengoederen. [Groothandel] verkocht de door haar gekochte goederen door aan tussenhandelaren en detaillisten.
2.3
Enig bestuurder en aandeelhouder van [Groothandel] is Holding [B] B.V. (hierna: de Holding). Enig bestuurder van de Holding is [B] . [C] is de echtgenoot van [B] en voormalig bestuurder van [Groothandel] . [geïntimeerde 3] is de zoon van [B] en [C] . Tot 24 september 2007 beschikte [geïntimeerde 3] over een volmacht om namens [Groothandel] te handelen.
2.4
In de periode van 2004-2007 heeft [Groothandel] diverse orders geplaatst bij Qide. Levering van de goederen door Qide vond steeds plaats nadat de factuur voor de betreffende goederen volledig was voldaan door [Groothandel] .
2.5
Tussen 30 januari en 1 februari 2007 heeft [A] een bezoek gebracht aan Nederland en gesproken met [C] en [geïntimeerde 3] . Tijdens dit bezoek heeft Qide aan [Groothandel] een leverancierskrediet van € 500.000,- verstrekt. Afgesproken werd dat dit leverancierskrediet vanaf juli 2007 in wekelijkse termijnen zou worden terugbetaald.
2.6
In de periode van april tot en met augustus 2007 heeft Qide 29 zeecontainers met consumentengoederen verzonden naar [Groothandel] . Voor de leveringen heeft Qide facturen gestuurd voor in totaal USD 952.459,67. De laatste factuur dateert van 17 augustus 2007 en de laatste container is op 17 augustus 2007 verscheept vanuit Hong Kong en op 17 september 2007 aangekomen in Rotterdam. Qide heeft aanvankelijk geweigerd deze container vrij te geven. Nadat [geïntimeerde 3] aan Qide een bewijs had gezonden dat [Groothandel] aan Rabobank opdracht had gegeven USD 50.000,- aan Qide te betalen, heeft Qide deze container op 21 september 2007 alsnog vrijgegeven.
2.7
Op 13 juni, 20 juni en 2 augustus 2007 heeft [Groothandel] in totaal USD 47.525,03 aan Qide betaald. Qide heeft dat bedrag in mindering gebracht op oudere openstaande facturen en niet op de in 2.6 bedoelde facturen.
2.8
Bij e-mail van 30 juli 2007 heeft [geïntimeerde 3] aan Qide bericht: “
Paymends are comming. Starting from this week.”, bij e-mail van 16 augustus 2007: “
where are the documents!!!!!!! next week receive much paymends, i can not promisse but i think next week can pay a nice amount!!!!” en bij e-mail van 31 augustus 2007: “
if you receive monday 100.000, when can you deliver then?”. Na de in 2.7 vermelde betalingen zijn door [geïntimeerden] geen betalingen meer aan Qide verricht. Alle in 2.6 bedoelde facturen zijn onvoldaan gebleven.
Paymends are comming. Starting from this week.”, bij e-mail van 16 augustus 2007: “
where are the documents!!!!!!! next week receive much paymends, i can not promisse but i think next week can pay a nice amount!!!!” en bij e-mail van 31 augustus 2007: “
if you receive monday 100.000, when can you deliver then?”. Na de in 2.7 vermelde betalingen zijn door [geïntimeerden] geen betalingen meer aan Qide verricht. Alle in 2.6 bedoelde facturen zijn onvoldaan gebleven.
2.9
Bij e-mail van 14 september 2007 heeft [Groothandel] aan Qide diverse klachten geuit over de door Qide geleverde goederen.
2.1
Op 20 en 21 september 2007 is in totaal een bedrag van € 64.500,- en op 25 september 2007 is een bedrag van € 58.000,- van de bankrekening van [Groothandel] overgemaakt naar een privérekening van [B] en [C] .
2.11
Bij e-mail van 2 oktober 2007 heeft [Groothandel] aan Qide bericht dat zij heeft geprobeerd twee betalingen te doen, maar dat de bank de betalingen heeft geweigerd vanwege een overschrijding van de kredietlimiet.
2.12
Op 22 oktober 2007 heeft [Groothandel] een container met goederen retour gezonden aan Qide.
2.13
Bij e-mail van 2 november 2007 heeft [Groothandel] aan Qide bericht dat zij betaling vordert van een bedrag van USD 885.487,11 in verband met – kort gezegd – verkeerde, gebrekkige en te laat geleverde goederen.
2.14
In december 2007 heeft Rabobank het krediet van [Groothandel] opgezegd en het pandrecht op de voorraden, waaronder door Qide geleverde goederen, uitgewonnen. De voorraden zijn voor een bedrag van € 104.125,- incl. btw door de Rabobank verkocht aan v.o.f. [vof] , waarvan [C] en [geïntimeerde 3] de enige vennoten zijn.
2.15
[Groothandel] heeft haar bedrijfsactiviteiten in december 2007 gestaakt.
3. Beoordeling
3.1
Qide heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad -:
ten aanzien van [Groothandel] :
voor recht te verklaren dat [Groothandel] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, met veroordeling van [Groothandel] – hoofdelijk met [geïntimeerden] – tot betaling van een bedrag van € 711.062,52, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, de beslagkosten en de buitengerechtelijke incassokosten;
ten aanzien van [geïntimeerden] :
voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld dan wel ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Qide, met veroordeling van [geïntimeerden] - hoofdelijk met [Groothandel] - tot betaling van een bedrag van € 711.062,52, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, de beslagkosten en de buitengerechtelijke incassokosten.
[Groothandel] heeft in eerste aanleg in reconventie voorwaardelijk – voor zover haar beroep op verrekening niet slaagt – gevorderd Qide te veroordelen tot betaling van € 510.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [Groothandel] veroordeeld om een bedrag van € 711.062,75, vermeerderd met de wettelijke rente, aan Qide te voldoen en de voorwaardelijke vordering in reconventie van [Groothandel] afgewezen.
Wat betreft de vorderingen jegens [geïntimeerden] heeft de rechtbank in het bestreden vonnis samengevat en voor zover in hoger beroep relevant overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerden] bij het namens [Groothandel] aangaan van het handelskrediet en het plaatsen van de orders wisten of behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen jegens Qide zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door Qide te lijden schade. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de door Qide gestelde betalingsonwil van [geïntimeerden] niet is komen vast te staan. De rechtbank heeft de vordering van Qide jegens [geïntimeerden] vervolgens afgewezen.
Tegen de afwijzing van deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Qide met vijf grieven op.
3.2
Het hof zal eerst de grieven III en IV behandelen. Deze grieven komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Qide gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] niet is komen vast te staan.
Qide heeft aan haar stelling dat de (feitelijk) bestuurders [geïntimeerden] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade het volgende ten grondslag gelegd:
- [geïntimeerden] zijn verplichtingen jegens Qide aangegaan (uit hoofde van het leverancierskrediet en de geplaatste orders), terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat [Groothandel] (i) die verplichting niet zou nakomen en (ii) geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (de zgn. Beklamel-norm);
- [geïntimeerden] hebben de verhaalsmogelijkheden van Qide gefrustreerd, selectief (onverplicht) betalingen aan anderen verricht en Qide structureel en doelbewust onbetaald gelaten.
3.3
Het hof overweegt als volgt.
(i) aansprakelijkheid op grond van de Beklamel-norm
Niet in geschil is dat [Groothandel] eind januari/begin februari 2007, toen tussen partijen afspraken werden gemaakt over het door Qide aan [geïntimeerden] te verstrekken leverancierskrediet, er financieel slecht voorstond; [Groothandel] had een negatief eigen vermogen, zij had in 2005 en 2006 verlies geleden en haar liquiditeitspositie was slecht.
De omstandigheid dat [Groothandel] bij het aangaan van het leverancierskrediet in zwaar weer verkeerde, maakt evenwel nog niet dat [geïntimeerden] dit krediet zijn aangegaan in de wetenschap, of terwijl zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat [Groothandel] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die tekortkoming geleden schade. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.
Dat Qide op basis van een totaal verkeerde of valse voorstelling van zaken ertoe is bewogen om het leverancierskrediet te verstrekken, zoals Qide heeft betoogd en [geïntimeerden] hebben weersproken, blijkt niet. [geïntimeerden] hebben gesteld dat het leverancierskrediet werd afgesloten omdat [Groothandel] niet in staat was om grotere volumes af te nemen onder de tot dan toe bestaande condities (betaling bij aflevering). Daartegenover heeft Qide betoogd, hetgeen [geïntimeerden] hebben weersproken, dat Qide ten tijde van het afsluiten van het leverancierskrediet is voorgespiegeld dat het krediet was bedoeld voor de uitbreiding van een reeds succesvolle winkelketen. Dit betoog laat evenwel onverlet dat Qide moet hebben begrepen dat [Groothandel] onvoldoende cashflow had om de grotere bestellingen bij aflevering te betalen en dus dat Qide ermee instemde om het krediet te verstrekken en de verdere orders te accepteren terwijl [Groothandel] telkens over onvoldoende financiële middelen beschikte om, althans op kort termijn, te kunnen betalen. Een totaal verkeerde of valse voorstelling van zaken had Qide aldus niet. [geïntimeerden] hebben voorts betwist dat [Groothandel] ten tijde van het afsluiten van het leverancierskrediet reeds problemen had met haar bank. Het hof volgt Qide op dit punt niet, gelet op de omstandigheid dat Rabobank tot november 2007 betalingen is blijven uitvoeren en het aan [Groothandel] verleende krediet pas in december 2007 heeft opgezegd. De door [geïntimeerden] betwiste stellingen van Qide, dat het leverancierskrediet fungeerde als uitstel van onvermijdelijke executie voor [Groothandel] en dat het plan van [geïntimeerden] om het tij te keren, door de marges te vergroten door rechtstreeks aan de consument te gaan leveren (via de Joop Non Food winkels) en grotere orders te gaan verzorgen (via het Duitse Testrut), bij voorbaat kansloos was, volgt het hof niet. [Groothandel] ontplooide immers begin 2007 haar activiteiten binnen de grenzen van de door Rabobank verleende kredietlimiet. Gelet op het vorenstaande is niet komen vast te staan dat [geïntimeerden] ten tijde van het afsluiten van het leverancierskrediet wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat [Groothandel] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door Qide te lijden schade.
Voorts is ook niet komen vast te staan dat [geïntimeerden] deze wetenschap dan wel begrip hadden ten tijde van het plaatsen van de bestellingen onder het leverancierskrediet in de periode van eind januari tot en met mei 2007. Daarvoor is redengevend dat de beoogde volumevergroting in de periode dat de bestellingen werden geplaatst grotendeels nog op gang moest komen. Er waren tot eind mei 2007 immers nog maar enkele containers (twee) onder het leverancierskrediet aan [Groothandel] afgeleverd. [geïntimeerden] hebben erkend dat de eerste problemen zich in mei 2007 begonnen te manifesteren, maar dat [geïntimeerden] ten tijde van het plaatsen van de bestellingen tot eind mei 2007 (de in juni 2007 door [geïntimeerde 3] geplaatste bestellingen zijn door Qide niet meer uitgevoerd) hadden moeten voorzien dat [Groothandel] haar verplichtingen jegens Qide niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, is door Qide gelet op voormelde omstandigheden niet aangetoond.
[geïntimeerden] hebben voorts toegelicht dat het vanaf eind juli 2007 weliswaar steeds slechter ging met de financiële positie van [Groothandel] (mede door de opgelopen debiteurenpositie), maar dat Rabobank tot november 2007 betalingsopdrachten is blijven uitvoeren (ook als de kredietlimiet dit op zichzelf niet toeliet) en zij tot de opzegging van het krediet door de Rabobank in december 2007 redelijkerwijs aldus niet hadden behoren te voorzien dat [Groothandel] niet zou weten te overleven en niet in staat zou zijn de vorderingen van Qide uit hoofde van de onder het leverancierskrediet gedane leveranties te betalen. Tegenover dit betoog heeft Qide onvoldoende feitelijk toegelicht dat [geïntimeerden] in de periode dat de bestelde goederen werden verscheept en in ontvangst genomen (tot september 2007) wel wisten of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat [Groothandel] de vorderingen van Qide niet zou betalen en geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge door Qide te lijden schade.
Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om de bewijslast met betrekking tot de wetenschap van benadeling om te keren of deze wetenschap voorshands bewezen te achten, zoals Qide heeft verdedigd.
De slotsom is dat aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van de Beklamel-norm niet kan worden aangenomen.
(ii) aansprakelijkheid op grond van frustratie van betaling en verhaal
Het hof stelt voorop dat, gelijk de rechtbank heeft overwogen, van bestuurdersaansprakelijkheid ook sprake kan zijn als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt (door selectieve betaling of verhaalsbenadeling) en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Dat [geïntimeerden] zich schuldig hebben gemaakt aan het onttrekken van vermogensbestanddelen aan verhaal of het benadelen van Qide in haar verhaalsmogelijkheden door de verkoop van de door Qide geleverde zaken via de Joop Non Food winkels is niet komen vast te staan. Dat de Joop Non Food winkels nooit operationeel zijn geweest is door Qide gezien de betwisting van [geïntimeerden] en de overgelegde huurovereenkomsten met betrekking tot de winkels in Sliedrecht en Hillegom en het krantenartikel over de winkel in Beverwijk/Heemskerk onvoldoende toegelicht. Ook overigens is niet gebleken dat [geïntimeerden] door Qide geleverde goederen aan verhaal hebben onttrokken. Wat betreft de betalingen op 20, 21 en 25 september 2007 is niet komen vast te staan dat deze door [geïntimeerden] zijn verricht met het doel om de betaling van USD 50.000 (zie 2.6) aan Qide door Rabobank te frustreren. [geïntimeerden] hebben voldoende toegelicht dat Rabobank gewoonlijk in weerwil van de kredietlimiet van € 400.000,- betalingsopdrachten uitvoerde, hetgeen ook blijkt uit de in het geding gebrachte bankafschriften van [Groothandel] , en dat zij niet hebben kunnen zien aankomen dat Rabobank deze betalingsopdracht zou weigeren uit te voeren.
[geïntimeerden] hebben voorts voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij in de periode van 20 – 25 september 2007 bedragen naar een privérekening hebben overgemaakt omdat zij een bedrag van in totaal € 124.000,- hebben moeten betalen aan adviseur [E] , [F] & [G] , die zij hadden ingeschakeld om hun bedrijf weer gezond te maken, en dat zij er alles aan hebben gedaan om, toen deze adviseur een bedrieger bleek, dit geld weer terug te krijgen (zij hebben een tegen deze adviseur verkregen verstekvonnis trachten te executeren). Het hof merkt hierbij op dat het feit dat andere schuldeisers wel zijn betaald niet zonder meer duidt op betalingsonwil. Een schuldenaar is in beginsel vrij in de keuze welke schuldeiser(s) hij voldoet. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde 3] verschillende keren betalingstoezeggingen heeft gedaan, die maar in zeer geringe mate (zie 2.7) zijn nagekomen, leidt nog niet tot de conclusie dat sprake is geweest van betalingsonwil.
Uit het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat ook de door Qide gestelde onrechtmatige selectieve betaling of verhaalsbenadeling door [geïntimeerden] niet is komen vast te staan.
3.4
De slotsom is dat de grieven III en IV tevergeefs zijn voorgesteld. De vraag of [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als feitelijk bestuurders van [Groothandel] moeten worden aangemerkt kan onbeantwoord blijven. Nu het door Qide aangeboden bewijs niet ziet op stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, moet het bewijsaanbod van Qide worden gepasseerd.
3.5
De grieven I en II, die zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten richten, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Grief V betreft een veeggrief en behoeft geen verdere bespreking.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Qide zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van de incidenten.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Qide in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.601,- aan verschotten en € 22.900,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.