ECLI:NL:GHAMS:2017:2141 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij geschil over...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.209.951/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 mei 2017

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. C. Sesver, kantoorhoudende te Purmerend,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VILLATENT B.V.,

gevestigd te Houten,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. E.R. Jonkman, kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARGUO HOLDING B.V.,

gevestigd te Houten,

BELANGHEBBENDE,

verschenen bij haar bestuurder [B] .

1.
Het verloop van het geding

1.1 Verzoeker, verweerster en belanghebbende worden hierna aangeduid met respectievelijk [A] , Villatent en Arguo.

1.2 [A] heeft bij op 21 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Villatent over de periode vanaf 19 maart 2013 tot 20 februari 2017. Daarbij heeft hij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) [C] (hierna: [C] ) te schorsen als bestuurder van Villatent en een onafhankelijke derde tot bestuurder van die vennootschap te benoemen, (b) de aandelen die Arguo houdt in het kapitaal van Villatent tijdelijk ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel (c) zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, alsmede Villatent te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Villatent heeft bij op 8 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel zijn verzoek af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 maart 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen nader toegelicht. Mr. Sesver deed dit aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. [A] heeft ter zitting zijn verzoek tot het treffen van de hiervoor onder 1.2 sub a en b genoemde onmiddellijke voorzieningen, zonder bezwaar van mr. Jonkman daartegen, ingetrokken. Partijen, hun advocaten, [B] (hierna: [B] ) en [C] hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Villatent is op 19 maart 2013 opgericht door Arguo. Arguo hield toen alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Villatent. [B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Arguo.

2.2

Villatent drijft een onderneming die zich met name toelegt op het verhuren van volledig ingerichte tenten op campings in het buitenland. Vanaf de oprichting van Villatent tot 1 februari 2016 was Arguo enig bestuurder van Villatent, waarna [C] die functie tot 1 september 2016 vervulde. Er is geen opvolgend bestuurder benoemd.

2.3

In artikel 27 van Pro de statuten van Villatent is bepaald:

“
1. Besluiten (…) tot ontbinding van de vennootschap kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste drie vierden van de uitgebrachte stemmen. (…)”

2.4

[A] heeft sinds de oprichting diverse werkzaamheden voor Villatent verricht. Op 25 maart 2013 heeft hij 30% van de aandelen in Villatent gekocht voor een bedrag van € 150.000. Sindsdien houdt Arguo derhalve nog slechts 70% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Villatent.

2.5

In een door Villatent overgelegde aandeelhoudersovereenkomst, waaronder de namen van [B] en [A] zijn geschreven, gedateerd op 19 maart 2013, is onder het kopje “
Verkoop van aandelen” opgenomen:

“
Gedurende 3 jaar, te rekenen vanaf de datum van ondertekening van deze aandeelhoudersovereenkomst, zullen de aandeelhouders de aandelen niet verkopen, vervreemden of bezwaren met een zakelijk recht”.

Onder het kopje “
Verkoop van aandelen of onderneming” is onder meer opgenomen:

“
In aanvulling op de blokkeringsregeling in de statuten is een aandeelhouder gehouden om al zijn aandelen aan te bieden aan de andere aandeelhouder tegen de nominale waarde, indien:

o
(…)

o
de natuurlijke persoon achter de aandeelhouder geen werkzaamheden meer verricht voor de vennootschap.

Indien beide aandeelhouders geen werkzaamheden meer verrichtten[sic]
voor de vennootschap, zal vanwege de onderlinge afhankelijkheid van de aandeelhouders ten aanzien van de uitoefening van de onderneming, in beginsel de vennootschap worden verkocht. Dat kan middels een aandelentransactie en een activa/passiva transactie. (…)”

Onder het kopje “
Non-concurrentie” is opgenomen:

“
Gedurende de periode dat een aandeelhouder aandelen houdt in de Vennootschap, alsmede gedurende 2 (twee) jaar na beëindiging van het aandeelhouderschap, is het de aandeelhouder en de achterliggende natuurlijke persoon verboden om direct of indirect, activiteiten voor zichzelf of voor derden te (doen) verrichten, die concurreren met of soortgelijk zijn aan de activiteiten van de vennootschap. (…)”

2.6

De notulen van de vergadering van aandeelhouders van 20 februari 2015 houden in dat de jaarrekening 2013 van Villatent is besproken, dat deze met algemene stemmen is vastgesteld en dat daarna aan het bestuur decharge is verleend.

2.7

[A] heeft bij e-mailberichten aan [B] van 8 januari 2015, 12 januari 2015, 23 februari 2015 en 24 november 2015 onder meer financiële informatie over Villatent opgevraagd. [B] heeft daarop bij e-mailberichten van 12 januari 2015 en 27 november 2015 gereageerd. Financiële gegevens heeft [B] in die berichten niet verstrekt.

2.8

Mr. Sesver heeft bij brief van 26 januari 2016 namens [A] aan Villatent afschriften gevraagd van haar statuten, de agenda en de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen over de boekjaren 2013 en 2014, evenals de jaarcijfers (balans en verlies-en-winstrekeningen) over deze jaren. [B] heeft hierop namens Villatent gereageerd bij e-mailbericht van 15 februari 2016. Volgens [B] beschikte [A] deels al over de gevraagde stukken en waren de overige stukken nog niet beschikbaar.

2.9

Op 22 maart 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van Villatent plaatsgevonden. In de notulen, ondertekend door [C] en [B] , is onder het kopje “
1. Opening en mededelingen” opgenomen:
“(…) De heer [B] is opgestapt als bestuurder en wordt vervangen door de ad interim bestuurder mevrouw [C] . De meerderheid van de aandeelhouders gaat akkoord met dit besluit (…)”. De notulen vermelden voorts dat aan het bestuur door 70% van het vertegenwoordigde aandeelhoudersbelang decharge is verleend voor het in 2014 gevoerde beleid. Onder het kopje “
5. Rondvraag” is opgenomen: “
De heer [A] geeft aan zich niet meer als ZZP-er te willen inzetten voor Villaten[t]
BV. De heer [B] geeft aan dat dit niet conform de eerder gemaakte aandeelhouders afspraken is en dat dit de continuïteit van de vennootschap in gevaar brengt. Het besluit van de heer [A] is definitief. Er wordt door mevrouw [C] gevraagd aan de heer [A] wat zijn toekomstvisie is ten aanzien van Villatent, afgesproken wordt dat hij binnen twee weken met een reactie zal komen. Voorts zal worden bekeken in hoeverre en tegen welke prijs de vennootschap zal worden verkocht.
(…)”

2.1

[A] heeft zijn werkzaamheden voor Villatent in 2016 daadwerkelijk gestaakt.

2.11

Mr. Sesver heeft namens [A] in de maanden april en juni 2016 in diverse e-mails, gericht aan [B] en/of [C] , gevraagd om toezending van de jaarcijfers over 2014 en van de notulen van de vergadering van 22 maart 2016. Bij e-mail van 22 april 2016 heeft [C] onder meer bericht dat Villatent had besloten een advocaat in te schakelen en dat die namens Villatent op de vragen van [A] zou reageren.

2.12

Op 7 september 2016 heeft Villatent, vertegenwoordigd door [B] , een aantal activa (waaronder de handelsnaam Villatent, goodwill, websites, safaritenten, inventaris en gereedschap) aan Villatent Europe B.V. – een vennootschap waarvan [D] , een oud-zakenpartner van [B] , indirect aandeelhouder is – verkocht voor een bedrag van € 200.000, waarvan € 180.000 voor materiële vaste activa en € 20.000 voor de overige verkochte activa, met overdracht op 1 oktober 2016. Volgens de overnameovereenkomst dient de koopprijs betaald te worden in drie termijnen, te weten op de overnamedatum € 100.000, op 1 maart 2017 € 50.000 en op 1 maart 2018 € 50.000. Naast de koopprijs is Villatent Europe B.V. ook een management fee van € 50.000 verschuldigd aan [B] (voor het nog een jaar beschikbaar zijn van [B] voor Villatent Europe B.V.), alsmede een ‘success fee’ van € 20.000.

2.13

Mr. Sesver heeft bij e-mail van 25 november 2016 nogmaals de hiervoor onder 2.8 genoemde stukken opgevraagd, alsmede de agenda voor en de notulen van de vergadering van aandeelhouders over het boekjaar 2015 en de jaarcijfers over dat jaar. Dit verzoek is herhaald bij brieven van 20 december 2016 en 6 februari 2017. [C] heeft bij brief van 10 februari 2017 geantwoord dat alle verzochte stukken al aan [A] zijn verstrekt, behalve die met betrekking tot 2015, omdat de jaarvergadering over het boekjaar 2015 nog moet plaatsvinden.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van en een juiste gang van zaken bij Villatent. Ter toelichting heeft hij – kort samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht:

i. Hoewel [A] , nadat hij aandeelhouder van Villatent was geworden, herhaaldelijk heeft verzocht om informatie over de financiële toestand van Villatent, is het bestuur van Villatent nalatig gebleven die informatie in voldoende mate aan hem te verstrekken. In de jaren 2013 en 2014 hebben geen aandeelhoudersvergaderingen plaatsgevonden. De notulen van de aandeelhoudersvergaderingen in 2015 en 2016, in welke vergaderingen de jaarcijfers over 2013 respectievelijk 2014 zijn besproken, heeft [A] eerst, na herhaald aandringen, op 13 februari 2017 ontvangen. [A] is niet bij de vergadering in 2015 aanwezig geweest en de handtekening onder die notulen is niet die van hem. Niet alleen zijn de door hem ontvangen gegevens volstrekt ontoereikend, maar ook is er voldoende aanleiding om aan de getrouwheid van de inhoud daarvan te twijfelen.

ii. De aandeelhoudersvergaderingen met betrekking tot de boekjaren 2015 en 2016 moeten nog altijd plaatsvinden.

iii. De onderneming van Villatent is feitelijk verkocht door middel van de hiervoor onder 2.12 genoemde activatransactie, evenwel zonder dat [A] daarover vooraf door de bestuurder van Villatent is geïnformeerd. Dit levert onbehoorlijk bestuur op en getuigt ook van gedrag dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die ingevolge artikel 2:8 BW Pro jegens hem als aandeelhouder in acht behoort te worden genomen.

3.2

Villatent heeft allereerst aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat hij heeft nagelaten zijn bezwaren schriftelijk tevoren aan haar kenbaar te maken op de wijze zoals voorgeschreven door artikel 2:349 lid 1 BW Pro.

3.3

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer, omdat uit de hiervoor onder 2.8, 2.11 en 2.13 genoemde e-mails en brieven van mr. Sesver blijkt dat over het niet verstrekken van de verzochte financiële informatie meermalen, zonder resultaat, is geklaagd. Weliswaar is niet geklaagd over de activatransactie, maar [A] is daarvan pas op de hoogte gekomen nadat de verkoop van de onderneming van Villatent al een voldongen feit was, aangezien hij bewust buiten dat verkoopproces is gehouden, zoals [B] ter zitting heeft verklaard. Niet valt in te zien hoe bezwaren daaromtrent van [A] achteraf het bestuur nog hadden kunnen doen bijsturen, te meer nu de bestuursfunctie per 1 september 2016 niet was ingevuld. [A] is daarom eveneens ontvankelijk ten aanzien van zijn bezwaren tegen de activatransactie.

3.4

Villatent heeft inhoudelijk als verweer het volgende naar voren gebracht. [A] heeft zelden gevraagd om informatie over de financiële toestand van de onderneming. Voor zover hij dat wel heeft gedaan, heeft Villatent alle vragen keurig beantwoord. [A] heeft er als aandeelhouder recht op de jaarstukken ten kantore van Villatent in te zien en kosteloos afschriften daarvan toegezonden te krijgen als daarom wordt gevraagd. Daarvan heeft hij geen gebruik gemaakt. Het is dan ook niet duidelijk voor Villatent welke informatieverplichting zij zou hebben geschonden jegens [A] . In ieder geval heeft [A] buiten de aandeelhoudersvergadering geen recht op het verstrekken door Villatent van door hem afzonderlijk verlangde informatie. Daarnaast kan voor [A] de activatransactie geen verrassing zijn geweest. Villatent wijst daarvoor niet alleen op hetgeen blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 22 maart 2016 is besproken over verkoop van de vennootschap (zie hiervoor onder 2.9), maar ook op de aandeelhoudersovereenkomst (zie hiervoor onder 2.5). De drie jaren waarbinnen de aandelen in Villatent op grond van deze overeenkomst niet mochten worden verkocht, waren verstreken. [A] heeft zelf in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst gehandeld door zijn aandelen in Villatent niet aan te bieden nadat hij kenbaar had gemaakt niet langer werkzaamheden te zullen verrichten voor Villatent. Bovendien geldt blijkens de aandeelhoudersovereenkomst als uitgangspunt dat als beide aandeelhouders geen werkzaamheden meer verrichten voor Villatent – waarvan sprake was sinds de aandeelhoudersvergadering van 22 maart 2016 – Villatent in beginsel zal worden verkocht, eventueel door middel van een activa-passivatransactie.

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vormt de gang van zaken rond de activatransactie reeds een voldoende gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Villatent. De totstandkoming van de prijs roept vragen op; ter zitting is gebleken dat daaraan in elk geval geen waardering ten grondslag heeft gelegen. Waar [A] in 2013 een bedrag van € 150.000 voor zijn 30%-belang heeft betaald, lijkt een bedrag van € 200.000 voor feitelijk de gehele onderneming in 2016 zonder deugdelijk waarderingsrapport, dat ontbreekt, niet redelijk. Ook is het de vraag of de overeengekomen management fee en success fee niet deels als betaling kwalificeren. [B] , die bestuurder is van meerderheidsaandeelhouder Arguo en ten tijde van het sluiten van de activatransactie optrad als vertegenwoordiger van Villatent, hoewel Arguo toen niet langer bestuurder van Villatent was, heeft voorts [A] bewust onwetend gehouden van het verkoopproces van de onderneming van Villatent. [A] heeft daar eerst na het sluiten van de transactie zelf achter moeten komen. Een dergelijke gang van zaken levert strijd op met de redelijkheid en billijkheid die ingevolge het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro jegens [A] als aandeelhouder in acht behoorde te worden genomen. Dat [A] tenten is gaan opbouwen voor een concurrent, zoals ter zitting door [B] naar voren is gebracht, vormt geen rechtvaardiging voor het verzwijgen van de activatransactie. Haar stelling dat [A] de transactie had kunnen verstoren, indien hij daarvan op de hoogte zou zijn gebracht, heeft Villatent feitelijk onvoldoende onderbouwd. Het beroep van Villatent op de aandeelhoudersovereenkomst kan haar evenmin baten. [A] heeft ter zitting verklaard nimmer zijn handtekening onder deze overeenkomst te hebben geplaatst en het stuk ook nooit gezien te hebben. Wat daar verder ook van zij, dat [A] niet is overgegaan tot het aanbieden van zijn aandelen toen hij niet langer werkzaamheden voor Villatent wilde verrichten betekent – nog daargelaten dat niet vaststaat dat Villatent om nakoming van de bewuste verplichting heeft verzocht en evenmin duidelijk is of [B] zelf niet daaraan voorafgaand zijn bemoeienissen met Villatent reeds had gestaakt (zie 2.9) – niet dat Villatent de activatransactie geheel buiten [A] om kon uitvoeren. De omstandigheid dat in de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald in welk geval verkoop van de onderneming als uitgangspunt heeft te gelden noch het feit dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 22 maart 2016 verkoop van Villatent als mogelijkheid is genoemd, maakt dit anders.

De Ondernemingskamer merkt voorts nog op dat de activatransactie in materiële zin het karakter heeft van ontbinding van de vennootschap. Ingevolge het bepaalde in artikel 27 van Pro de statuten van Villatent (zie hiervoor onder 2.3) kan een besluit tot haar ontbinding slechts worden genomen door een drie vierde meerderheid in de aandeelhoudersvergadering. Ter zitting is vast komen te staan dat een dergelijk besluit niet is genomen.

3.6

Gelet op het hiervoor overwogene zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid van en de gang van zaken bij Villatent. Het onderzoek zal zich in het bijzonder moeten richten op de totstandkoming van deze transactie en de inhoud daarvan. De aan te wijzen onderzoeker zal daarnaast de kwestie van de informatieverschaffing aan [A] tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen, zulks gelet op het feit dat Villatent tegenover het gemotiveerde verwijt van [A] dat zij telkenmale heeft nagelaten hem voldoende te informeren over de financiële toestand van haar onderneming, onvoldoende onderbouwd met stukken het tegendeel aannemelijk heeft gemaakt. De Ondernemingskamer zal het onderzoek bevelen over de verzochte periode (19 maart 2013 tot 20 februari 2017). Anders dan ter zitting namens Villatent is betoogd, maakt de omstandigheid dat de onderneming van Villatent reeds is verkocht, gelet op het in 3.5 overwogene, niet dat [A] geen belang meer zou hebben bij zijn verzoek.

3.7

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Villatent noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Het ontbreken van een bestuurder vanaf 1 september 2016 (toen [C] zich als zodanig liet uitschrijven), vormt reden voor de Ondernemingskamer om een bestuurder te benoemen. Deze bestuurder zal zich een oordeel kunnen vormen over de totstandkoming van de verkoop(prijs) en de rol die de voormalige bestuurder(s) daarbij mogelijk heeft/hebben gespeeld en vervolgens, indien daartoe gronden blijken te bestaan, een vordering ter redressering kunnen instellen. De Ondernemingskamer ziet bovendien aanleiding om de aandelen in Villatent ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.

3.8

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen, de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en de beheerder, kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.9

De kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder worden ten laste van Villatent gebracht.

3.1

De Ondernemingskamer zal Villatent, als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van [A] .

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Villatent B.V., gevestigd te Houten, over de periode vanaf 19 maart 2013 tot 20 februari 2017;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde dit onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Villatent B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Villatent B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Villatent B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van Villatent B.V. en bepaalt dat Villatent B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Villatent B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.995;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. D.J. Oranje, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 mei 2017.