ECLI:NL:GHAMS:2017:2652

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.141.495/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 juli 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,

h.o.d.n.
GREENCHOICE,

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. A.N. Stoopen
mr. C.J. Scholten, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2.
[B],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

4.
[D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. K. Ruttenen
mr. C.M. Tjoa, kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

5 [E] ,

wonende te [....] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

7.
[G],

wonende te [....] ,

8.
[H],

wonende te [....] ,

9.
[I],

wonende te [....] ,

10.
[J],

wonende te [....] ,

11.
[K],

wonende te [....] ,

12.
[L],

wonende te [....] ,

13.
[M],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. P.J. van der Korsten
mr. G.C. Berkhout, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO CONSUMENTEN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. R.B. Gerretsen, kantoorhoudende te Rotterdam, en
mr. B.F. Assink, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

15 Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,

in zijn hoedanigheid van beheerder van de door Energie Concurrent B.V. gehouden aandelen in Greenchoice,

wonende te Bussum,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoekster als Greenchoice,
belanghebbenden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk als [O] ,
belanghebbende sub 5 tot en met 13 gezamenlijk als [P] ,
belanghebbende sub 14 als Eneco,
belanghebbende sub 15 als Van der Schoot.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 april 2012, 3 mei 2012, 27 juli 2012, 23 mei 2013, 21 juni 2013 (alle met zaaknummer 200.102.055/01), 18 oktober 2013 (met zaaknummer 200.102.055/02), 10 december 2013, 9 januari 2014 (beide met zaaknummer 200.102.055/01), naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 19 februari 2014 (met zaaknummer 200.102.055/03) en naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 9 juli 2014 (met zaaknummers 200.141.495/01 en 200.141.495/02), 27 oktober 2014 en 27 november 2014 (beide met zaaknummer 200.141.495/01).

1.3

Bij de beschikking van 9 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang:

wanbeleid vastgesteld als nader in die beschikking omschreven;
vastgesteld dat Energie Concurrent B.V. (hierna: Energie Concurrent), [D] en [B] , hiervoor hoofdverantwoordelijk zijn;
Energie Concurrent ontslagen als bestuurder van Greenchoice;
de benoeming van Van Westen tot bestuurder van Greenchoice verlengd met een periode van maximaal drie jaar;
de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice aan Van der Schoot verlengd met een periode van drie jaar;
drie nader aan te wijzen commissarissen, onder wie een voorzitter (hierna: raad van commissarissen) benoemd voor een periode van drie jaar;
in afwijking van de statuten van Greenchoice een aantal nader in die beschikking omschreven bevoegdheden overgedragen aan de raad van commissarissen voor de duur van diens benoeming.

1.4

Bij de beschikking van 27 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – in nog een aantal afwijkingen van in die beschikking vermelde statutaire bepalingen op de in die beschikking omschreven wijze voorzien, een en ander eveneens voor de duur van de benoeming van de raad van commissarissen.

1.5

Bij de beschikking van 27 november 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. M. Das (hierna: Das), drs. J.J.G.M. Sanders (hierna: Sanders) en mr. P.M. Vincent (hierna: Vincent) aangewezen als commissarissen van Greenchoice.

1.6

Greenchoice heeft bij op 9 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

de tijdelijke benoeming van drie commissarissen te verlengen met een termijn van zes jaar, te rekenen vanaf 9 juli 2017 of, als dat korter is, totdat een alle partijen conveniërende oplossing voor het geschil tussen de (achterliggende) aandeelhouders van Greenchoice is bereikt en de commissarissen een vrijblijvende concrete opdracht mee te geven om te zoeken naar een alle partijen conveniërende oplossing voor het geschil tussen de (achterliggende) aandeelhouders van Greenchoice;

de aanwijzing van Das, Vincent en Sanders als commissarissen van Greenchoice te verlengen met een termijn gelijk aan de sub a genoemde termijn;

de tijdelijke overdracht van de in de beschikkingen van 9 juli 2014 en 27 oktober 2014 aan de raad van commissarissen overgedragen statutaire bevoegdheden te verlengen met de sub a genoemde termijn;

e tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice aan een beheerder te verlengen met de sub a genoemde termijn;

Energie Concurrent, [D] en [B] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.7

[O] hebben bij op 11 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Greenchoice af te wijzen en Greenchoice te veroordelen in de kosten van het geding.

1.8

[P] hebben bij op 11 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht, ervan uitgaande dat de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure met betrekking tot Energie Concurrent de verzoeken van [P] tot het treffen van voorzieningen geheel of gedeeltelijk zal toewijzen,

primair: het verzoek van Greenchoice af te wijzen; althans

subsidiair: het verzoek van Greenchoice tot verlenging van de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent in Greenchoice gehouden aandelen, af te wijzen;

meer subsidiair: het verzoek van Greenchoice tot verlenging van de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice slechts toe te wijzen voor de termijn van een jaar althans voor een termijn korter dan zes jaar;

met veroordeling van Greenchoice in de kosten van het geding.

1.9

Eneco heeft bij op 11 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de door Greenchoice verzochte verlenging van de getroffen voorzieningen te beperken tot het tijdstip waarop tussen Van der Schoot en Eneco overeenstemming is bereikt over wijziging van de statuten van Greenchoice, met een maximum van drie jaar.

1.1

Van der Schoot heeft bij op 11 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd dat definitieve wijziging van de statuten krachtens aandeelhoudersbesluit en definitieve benoeming van commissarissen langs wettelijke of statutaire weg de voorkeur verdient boven verlenging van de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen, maar dat bij gebreke daarvan onvermijdelijk lijkt dat de getroffen voorzieningen met een bepaalde periode worden verlengd en dat de Ondernemingskamer in goede justitie moet bepalen of verlenging van de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice nog opportuun is.

1.11

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juni 2017. Bij die gelegenheid zijn de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht door mr. Stoop namens Greenchoice, mr. Rutten en mr. Tjoa namens [O] , mr. Van der Korst namens [P] , mr. Gerretsen namens Eneco en mr. Verkerk namens Van der Schoot, allen, met uitzondering van mr. Gerretsen, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Stoop en mr. Van der Korst betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties.

2.De feiten

De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij in haar hierboven sub 1.2 genoemde beschikkingen ten aanzien van de feiten heeft overwogen. In aanvulling daarop vermeldt de Ondernemingskamer de volgende feiten.

2.1

Belanghebbenden sub 7 tot en met 13 zijn evenals [C] (belanghebbende sub 3), [A] (belanghebbende sub 1) en [F] (belanghebbende sub 6) aandeelhouders van Energie Concurrent. Energie Concurrent houdt 70% van de aandelen in Greenchoice. Eneco houdt 30% van de aandelen in Greenchoice.

2.2

Het bestuur van Greenchoice bestaat thans uit [Q] , CEO, benoemd per 15 oktober 2015 en [R] , CFO, benoemd per 7 januari 2016. In verband daarmee is F. van Westen, de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder, per 15 oktober 2015 ontheven van zijn taak als bestuurder.

2.3

Bij beschikking van 9 juli 2014 (met zaaknummer 200.140.053/01) heeft de Ondernemingskamer op verzoek van [P] een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent over de periode vanaf 10 maart 2011 gelast en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen [C] geschorst als bestuurder van Energie Concurrent en een tijdelijk bestuurder benoemd. Bij beschikking van 21 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. T.J.M. Lenders aangewezen als tijdelijk bestuurder van Energie Concurrent. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als de EC-enquêteprocedure. Het onderzoeksverslag in de EC-enquêteprocedure is gedeponeerd op 27 juni 2016 en op 26 augustus 2016 hebben [P] de Ondernemingskamer verzocht wanbeleid vast te stellen, verantwoordelijken aan te wijzen en voorzieningen te treffen.

2.4

Greenchoice heeft bij dagvaarding van 28 oktober 2016 een vordering tot vergoeding van schade ten bedrage van bijna € 10,2 miljoen ingesteld tegen Energie Concurrent, [F] , [C] , [A] , [E] , [D] , [B] en [S] .

2.5

Met ingang van 25 maart 2017 is het wettelijk structuurregime van toepassing op Greenchoice.

3.De beoordeling van het verzoek

3.1

Greenchoice heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de getroffen voorzieningen een heilzaam effect hebben gehad op het functioneren van Greenchoice en dat zij ook na 9 juli 2017 beschermd moet blijven tegen de negatieve effecten van het geschil tussen haar (achterliggende) aandeelhouders. Daarnaast heeft Greenchoice gelet op de omvang en complexiteit van haar onderneming behoefte aan een professionele en onafhankelijke raad van commissarissen. Weliswaar is per 25 maart 2017 het structuurregime op Greenchoice van toepassing, maar dit doet er niet aan af dat bij het eindigen van de getroffen voorzieningen een deel van de statutaire bevoegdheden die bij de voorzieningen zijn overgedragen aan de raad van commissarissen, weer zullen toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders (met voor de besluitvorming een vereiste meerderheid van 71% en dus
de factounanimiteit) en dat bepaalde bestuursbesluiten zowel aan goedkeuring van de algemene vergadering (met een vereiste meerderheid van 71%) als van de raad van commissarissen zullen zijn onderworpen. Voortzetting van de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent in Greenchoice gehouden aandelen, acht Greenchoice nodig omdat zonder die voorziening [O] gezamenlijk binnen Greenchoice een indirecte meerderheid krijgen, met als gevolg dat het geschil binnen Energie Concurrent zal worden verplaatst naar het niveau van Greenchoice. Verlenging van de getroffen voorzieningen met een termijn van zes jaar zal zorgen voor rust en stabiliteit benodigd voor de uitvoering van de vastgestelde strategie van Greenchoice en geeft partijen voldoende tijd om hun onderlinge geschillen op te lossen.

3.2

[O] hebben aangevoerd dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde vrees van Greenchoice dat haar (indirect) aandeelhouders efficiënte besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders zullen belemmeren ongegrond is en dat de vaststelling van wanbeleid bij beschikking van 9 juli 2014 enkel berust op de gang van zaken op bestuursniveau. Getroffen voorzieningen behoren slechts te worden verlengd indien dat kan leiden tot beëindiging van het wanbeleid, hetgeen hier niet het geval is, nu de problemen op bestuursniveau zijn opgelost en niet zullen herleven indien de voorzieningen eindigen. Indertijd heeft Greenchoice verzocht voorzieningen te treffen voor de periode tot het van toepassing worden van het structuurregime en nu het structuurregime met ingang van 25 maart 2017 van toepassing is op Greenchoice, zal Greenchoice, bij het eindigen van voorzieningen, niet terugvallen op de
governancedie vóór 9 juli 2014 bestond. Verlenging van de voorzieningen met een periode van zes jaar is te lang, ook omdat de zittingstermijn van Das, Sanders en Vincent dan te lang zou zijn.

3.3

[P] hebben aangevoerd dat verlenging van de tijdelijke voorzieningen onnodig is en een disproportionele inbreuk vormt op de rechten en belangen van [P] Verlenging van de geldingsduur van de voorzieningen strekt niet tot beëindiging van wanbeleid. Er is in de beschikking van 9 juli 2014 bovendien geen wanbeleid vastgesteld met betrekking tot besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders en het wettelijk structuurregime plaatst de algemene vergadering van aandeelhouders op voldoende afstand. De zorgen van Greenchoice over invloed van [O] op de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van Greenchoice kunnen en moeten worden weggenomen door het treffen van (de door [P] verzochte) voorzieningen op het niveau van Energie Concurrent in de EC-enquêteprocedure. Dat volgt ook uit de eisen van subsidiariteit, proportionaliteit en redelijkheid. Voor het geval de Ondernemingskamer niettemin in de EC-enquêteprocedure geen (toereikende) voorzieningen zal treffen, is het nodig dat de getroffen voorzieningen ten aanzien van Greenchoice behouden blijven, aldus [P] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.

3.4

Eneco heeft zich op het standpunt gesteld dat zolang er tussen de aandeelhouders nog geen overeenstemming bestaat over wijziging van de statuten van Greenchoice verlenging van de tijdelijke voorzieningen geïndiceerd is, maar niet voor een periode langer dan drie jaar.

3.5

Van der Schoot heeft naar voren gebracht dat hij in zijn hoedanigheid van beheerder van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice overleg heeft gevoerd over aanpassing van de statuten van Greenchoice aan het structuurregime en daartoe na afstemming met Energie Concurrent een concreet voorstel heeft gedaan, waarover tussen partijen nog gesproken wordt. Met betrekking tot de voorziening bestaande uit de benoeming van drie commissarissen heeft Van der Schoot in overweging gegeven die verlenging te laten duren tot definitieve benoeming van commissarissen overeenkomstig de wettelijke of (na wijziging van de statuten) statutaire procedure. Met betrekking tot de verzochte verlenging van de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice heeft Van der Schoot zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Definitieve wijziging van de statuten krachtens aandeelhoudersbesluit is te prefereren boven verlenging van de getroffen voorzieningen, maar bij gebreke daarvan lijkt onvermijdelijk dat de voorzieningen waarbij de Ondernemingskamer in de statutaire inrichting van Greenchoice heeft ingegrepen, met een bepaalde periode worden verlengd, aldus Van der Schoot.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.7

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van [O] en van [P] dat aan toewijzing van het verzoek in de weg staat dat in de beschikking van 9 juli 2014 slechts wanbeleid is vastgesteld op bestuursniveau en niet ten aanzien van het functioneren van de algemene vergadering. Dit argument miskent hetgeen in rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.21 van de beschikking van 9 juli 2014 is overwogen over de redenen voor treffen van de voorzieningen, ook op het niveau van de algemene vergadering.

3.8

De Ondernemingskamer deelt (vanzelfsprekend) de opvatting van Van der Schoot en alle overige partijen dat het de voorkeur verdient dat Greenchoice zelf statuten tot stand brengt die in overeenstemming zijn met het inmiddels op Greenchoice toepasselijke structuurregime en die een werkbare en stabiele
governancein het leven roepen. Ter zitting is gebleken dat besprekingen daarover nog niet zijn voltooid en dat daarover tussen beide aandeelhouders en met inbreng van bestuur en commissarissen van Greenchoice mogelijk alsnog overeenstemming kan worden bereikt. Feit is echter dat de statuten van Greenchoice vooralsnog niet gewijzigd zijn.

3.9

De Ondernemingskamer oordeelt dat, indien de voorzieningen zouden eindigen, het wettelijke structuurregime in combinatie met de huidige statuten van Greenchoice (zonder de afwijkingen getroffen in de beschikkingen van 9 juli 2014 en 27 oktober 2014), naar alle waarschijnlijkheid zullen leiden tot dezelfde problemen als die aanleiding hebben gegeven tot het treffen van de voorzieningen. Bij het eindigen van de voorzieningen zou een groot aantal statutaire (goedkeuring)bevoegdheden, die op grond van het wettelijk structuurregime niet toekomen aan de raad van commissarissen, weer (op grond van artikel 16 lid 2 de statuten) aan de algemene vergadering toekomen, die daarover met een meerderheid van 71% moet besluiten. Dit geldt dan onder meer voor een aantal bevoegdheden die voor de bedrijfsvoering van Greenchoice van direct belang zijn zoals het vaststellen van het jaarplan en het budget, het beleid ten aanzien van de inkoop van energie, het aantrekken van bankkrediet, het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, het aanstellen van functionarissen met vertegenwoordigingsbevoegdheid, het sluiten en wijzigen van arbeidsovereenkomsten waarbij een beloning wordt toegekend van meer dan € 75.000 per jaar en het optreden in rechte en in arbitrale procedures. Daarnaast zouden, bij het eindigen van de voorzieningen, bepaalde bestuursbesluiten zowel onderhevig zijn aan goedkeuring van de algemene vergadering (artikel 16 lid 2 van de statuten) als aan goedkeuring van de raad van commissarissen (artikel 2:274 BW). Dat geldt onder meer voor het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking met andere ondernemingen, het doen van bepaalde investeringen en het nemen van een deelneming in het kapitaal van een andere vennootschap.

3.1

Zoals de Ondernemingskamer zelf heeft kunnen constateren, zijn partijen en in het bijzonder Energie Concurrent enerzijds en Eneco anderzijds ondanks aanzienlijke inspanningen, ook van derden, vooralsnog niet bij machte gebleken overeenstemming te bereiken over de tussen hen bestaande geschillen en evenmin over de inrichting van de
corporate governancevan Greenchoice. Beëindiging van de voorzieningen zou Greenchoice blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat de geschillen tussen Energie Concurrent en Eneco opnieuw tot een onwerkbare situatie bij Greenchoice leiden, doordat de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen gremia worden waarbinnen deze geschillen zich zullen manifesteren. Gelet op de aard en omvang van de onderneming van Greenchoice en de belangen van al haar stakeholders acht de Ondernemingskamer dat niet aanvaardbaar. Anderzijds ligt het in de rede dat indien de aandeelhouders van Greenchoice, zoals op de voet van artikel 2:8 BW van hen verwacht mag worden, zich redelijk en constructief opstellen, alsnog overeenstemming kan worden bereikt over ten minste een statutaire
corporate governancedie handhaving van de getroffen voorzieningen onnodig zou maken. De Ondernemingskamer heeft daarom de verwachting dat binnen de (verlengde) geldingsduur aan het wanbeleid een einde komt, althans dat dit einde in wezenlijke mate naderbij wordt gebracht door het vooralsnog handhaven van de voorzieningen.

3.11

Zoals uit het bovenstaande volgt en ook Greenchoice in de formulering van haar verzoek tot uitgangspunt neemt, zal de termijn van het voortduren van de voorzieningen feitelijk vooral worden bepaald door het tijdstip waarop en de mate waarin tussen de (achterliggende) aandeelhouders van Greenchoice alsnog overeenstemming kan worden bereikt over hun geschillen. Partijen kunnen, zo daartoe aanleiding zal zijn, de Ondernemingskamer verzoeken om verkorting van de geldingsduur van de voorzieningen of aanpassing van de getroffen voorzieningen. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer een verlenging van de geldingsduur met drie jaar, te rekenen vanaf 9 juli 2017, passend. De door Greenchoice verzochte termijn van zes jaar doet onvoldoende recht aan het tijdelijk karakter van de getroffen voorzieningen en de tijd die reeds vanaf 9 juli 2014 is verstreken.

3.12

De slotsom is dat het verzoek van Greenchoice toewijsbaar is als hierna in het dictum wordt vermeld. [O] zullen, als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van Greenchoice.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verlengt de geldingsduur van de bij de beschikkingen van 9 juli 2014 en 27 oktober 2014 getroffen voorzieningen – met uitzondering van de benoeming van Van Westen tot bestuurder – alsmede van de aanwijzing van Das, Sanders en Vincent als commissarissen van Greenchoice bij beschikking van 27 november 2014, met een termijn van drie jaren, te rekenen vanaf 9 juli 2017;

veroordeelt [O] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Greenchoice begroot op € 2.682;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 juli 2017.

Verlenging van de geldingsduur van getroffen voorzieningen in een ondernemingsrechtelijke geschil tussen aandeelhouders van Greenchoice

Uitspraak

5 [E] ,

15 Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De beoordeling van het verzoek

4.De beslissing