ECLI:NL:GHAMS:2017:3538

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002358-16

datum uitspraak: 4 september 2017

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 16 juni 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-702046-16 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 augustus 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 03 juni 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij, verdachte, op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.

Bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van bevindingen van 4 juni 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 3-4). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van
de verbalisanten:

Op 3 juni 2016 kregen wij de melding dat een persoon zich verdacht zou ophouden op de Prins Hendrikkade te Amsterdam. Ter plaatse zagen wij een persoon die voldeed aan het opgegeven signalement. Hij bleek later te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op 8 september 1983 te Litouwen. Wij hebben [verdachte] aangehouden ter zake van openstaande boetes. Ook stond hij gesignaleerd ter zake van artikel 197 Wetboek van Strafrecht.

2. Een kopie van een beschikking (met IND kenmerk 1207-10-1080 en V-nummer 274.818.7340) van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 30 juli 2012, inhoudende, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Deze beschikking heeft betrekking op de verblijfsbeëindiging van [verdachte] , geboren op 8 september 1983, Litouwse nationaliteit. Betrokkene wordt ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vreemdelingenwet.

3. Een kopie van een proces-verbaal van 16 augustus 2012, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 3] A. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van
de verbalisanten:

Op 16 augustus 2012 is door ons met behulp van een tolk de inhoud en strekking van de (in de aanhef van het proces-verbaal met V-nummer 2748187340 aangeduide) beschikking aan de vreemdeling medegedeeld. Hierna is de beschikking in persoon aan hem uitgereikt. Voorts is aan [verdachte] de brochure “informatie over uw vertrekplicht” uitgereikt.

4. Een proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als de op 7 juni 2016 afgelegde verklaring van
de verdachte:

Het klopt dat ik in 2012 tot ongewenst vreemdeling ben verklaard.

De onder 2 en 3 vermelde geschriften worden slechts gebruikt in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.

Bewijsoverweging

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit op de grond dat de strafrechter
ex nuncdient te toetsen of de verdachte, EU-burger, een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt, hetgeen in de zaak van de verdachte niet het geval is. Nu ten tijde van de uitspraak van de politierechter aan dat criterium niet was voldaan, is die uitspraak in strijd met Europees recht, aldus de raadsvrouw.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:527), geen ruimte is voor de door de raadsvrouw voorgestane toetsing door de strafrechter en dat deze slechts mag beoordelen of de ongewenstverklaring ten tijde van het ten laste gelegde evident in strijd was met Europees recht.

Het hof stelt voorop dat niet is aangevoerd noch anderszins aannemelijk is geworden dat de ongewenstverklaring zelf evident in strijd is met Europees recht.

Voorts leidt het hof uit de ten deze toepasselijke Richtlijn 2004/68/EG (van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden) en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie af dat bij de beantwoording van de vraag of een verdachte – die ter zake van het misdrijf van artikel 197 Wetboek van Strafrecht wordt vervolgd – een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt het moment van het ten laste gelegde bepalend is. Voor de beoordeling daarvan is in de onderhavige zaak onder meer het volgende van belang (kopie van een proces-verbaal van 22 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , p. 2-3):

De verdachte is bij beschikking van 30 juli 2012 ongewenst verklaard. Bij besluit van 7 februari 2013 is het daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard. Op 25 maart 2014 is vervolgens een bezwaarschrift tegen de afwijzing van de opheffing van de ongewenstverklaring afgewezen, waarna bij besluiten van 11 maart 2015 en 15 augustus 2016 herhaalde aanvragen tot opheffing daarvan zijn afgewezen.

Nadat de verdachte op 9 augustus 2013 uit Nederland was verwijderd, is hij Nederland weer binnengekomen en op 3 februari 2015 het land weer uitgezet, waarna hij wederom Nederland is binnengekomen en op 23 juni 2016 wederom het land is uitgezet.

Het dossier behelst geen enkel aanknopingspunt – en dat is ook niet aangevoerd – dat op 3 juni 2016, de datum van het ten laste gelegde feit, de bestendiging van de ongewenstverklaring van de verdachte evident in strijd was met Europees recht.

Het verweer van de raadsvrouw dat de strafrechter de eventuele actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet beoordelen naar het tijdstip van de uitspraak van de strafrechter wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 3 juni 2016 te Amsterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een beslissing van de Nederlandse overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 augustus 2017 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.

Bij het bepalen van de straf heeft het hof acht geslagen op de straf die in soortgelijke gevallen pleegt te worden opgelegd en die zijn weerslag heeft gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt als uitgangspunt een gevangenisstraf van twee maanden genoemd.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. G. Oldekamp en mr. M.J.A. Duker, in tegenwoordigheid van

mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 september 2017.