Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.221.181/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2017
inzake
[A],
wonende te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. J.B.R. Regouwen
mr. W.S. van Dijk, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.B.R. Regouwen
mr. W.S. van Dijk, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAJA INVESTMENTS OISTERWIJK B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAJA DEELNEMINGEN B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAMEN UIT SAMEN THUIS TILBURG B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAMEN UIT SAMEN THUIS OISTERWIJK B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
[C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. P. van de Gooren
mr. D.C.M.H. Vielvoye, beiden kantoorhoudende te Eindhoven.
mr. P. van de Gooren
mr. D.C.M.H. Vielvoye, beiden kantoorhoudende te Eindhoven.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster als [A] ;
verweerster sub 1 als Maja Investments;
verweerster sub 2 als Maja Deelnemingen;
verweerster sub 3 als SUST Tilburg;
verweerster sub 4 als SUST Oisterwijk;
verweerster sub 5 als [B] ;
verweerster sub 2 tot en met 5 als de Dochtervennootschappen;
belanghebbende als [C] .
1.2 [A] heeft bij op 14 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Maja Investments en de Dochtervennootschappen over de periode vanaf augustus 2007;
ij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
i. [C] te bevelen een informatiememorandum te verstrekken aan [A] ;
ii. [C] te schorsen als bestuurder van Maja Investments;
iii. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Maja Investments;
iv. zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
alsmede om [C] te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 [C] heeft bij op 14 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 [A] heeft bij aanvullend verzoekschrift van 20 september 2017 de gronden van haar verzoek vermeerderd.
1.5 [C] heeft bij aanvullend verweerschrift van 29 september 2017 aanvullend verweer gevoerd.
1.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 24 tot en met 26 van [C] en producties 103 tot en met 118 van [A] . Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. [A] en [C] hebben ter zitting gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder te benoemen van Maja Investments en de verdere behandeling en beslissing aan te houden, een en ander zoals in onderdeel 3 van deze beschikking nader vermeld.
2 De feiten
2.1
[A] en [C] zijn op 18 mei 2007 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. In maart 2017 heeft [A] de echtelijke woning verlaten. Tussen [A] en [C] is een echtscheidingsprocedure aanhangig.
2.2
Maja Investments is op 9 augustus 2007 opgericht. [A] en [C] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Maja Investments. Zij vormen samen het bestuur van Maja Investments en zijn ieder zelfstandig bevoegd Maja Investments te vertegenwoordigen.
2.3
Tot het vermogen van Maja Investments behoort een onroerend goed portefeuille, alsmede de volgende deelnemingen:
- alle aandelen in Maja Deelnemingen, waarvan Maja Investments enig bestuurder is;
- 50% van de aandelen in SUST Tilburg, waarvan Maja Investments enig bestuurder is;
- 50% van de aandelen in SUST Oisterwijk, waarvan Maja Investments enig bestuurder is;
- 50% van de aandelen in [B] , waarvan [C] een van de twee zelfstandig bevoegde bestuurders is;
- 32,39% van de aandelen in Het Brabantse Laken B.V. (vennootschap waarop het verzoek geen betrekking heeft).
2.4
Maja Investments wordt gefinancierd door Mommy Holding B.V. (hierna: Mommy Holding), een vennootschap waarvan [C] enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Op 11 februari 2013 is tussen Mommy Holding en Maja Investments een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant gesloten met een looptijd van 31 december 2012 tot 31 december 2017.
2.5
Op 28 oktober 2014 heeft Maja Investments haar deelneming van 20% in ZBF Bedding B.V. (hierna: ZBF) verkocht aan [D] (hierna: [D] ) tegen een koopprijs van € 9 miljoen. De akte van levering van deze aandelen, van 30 april 2015, houdt onder meer in dat [C] een schuld heeft aan [D] van € 3.477.394, dat Maja Investments deze schuld tot een bedrag van € 3,4 miljoen overneemt, dat de koopprijs van de aandelen met deze schuld wordt verrekend en dat het resterende deel van de koopprijs, zijnde € 5,6 miljoen, wordt omgezet in een door Maja Investments verstrekte geldlening. De overeenkomst van geldlening houdt in dat [D] maandelijks een bedrag van € 15.000 aan aflossing verschuldigd is.
2.6
Op 4 december 2015 is een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van een samenwerking tussen onder meer Maja Investments en [E] (hierna: B&O) met betrekking tot een aantal onroerend goed projecten. De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in dat B&O ‘ter finale afrekening van alle rechten van Maja Investments en Mommy Holding uit de projecten’ een ‘winstrecht’ schuldig is aan Maja Investments van € 5 miljoen, waarvan € 1 miljoen aanstonds zal worden voldaan en € 4 miljoen ‘zo spoedig mogelijk’ afhankelijk van door B&O te realiseren positieve kasstromen.
2.7
Maja Deelnemingen en SDK Vastgoed Deelnemingen I B.V. (hierna: SDK), een vennootschap behorende tot het concern VolkerWessels, zijn de vennoten van de vennootschap onder firma Brainport Industries Campus (hierna: BIC). BIC ontwikkelt een bedrijvenpark nabij Eindhoven (hierna: het project BIC). De vof-overeenkomst van 1 december 2016 houdt onder meer in (artikel 5 lid Pro 4) dat inbreng van het benodigde kapitaal door partijen gezamenlijk en in gelijke verhouding zal plaatsvinden. Op 4 september 2017 heeft [C] namens Maja Deelnemingen een coördinatie-overeenkomst en vier aannemingsovereenkomsten ondertekend met betrekking tot de realisatie van het project BIC. De totale aanneemsom van de vier aannemingsovereenkomst bedraagt € 51 miljoen. [A] heeft deze overeenkomsten op 29 september 2017 ontvangen.
2.8
NIBC heeft aan Frebadebi B.V. (hierna: Frebadebi), een vennootschap waarvan [C] enig aandeelhouder en enig bestuurder is, op 23 april 2014 een krediet verstrekt van € 17,8 miljoen en op 20 oktober 2016 een aanvullend krediet van € 6 miljoen. De kredietovereenkomst van 20 oktober 2016 houdt onder meer in dat het aanvullend krediet uitsluitend mag worden gebruikt voor de financiering van BIC. Tot de ten behoeve van NIBC te stellen zekerheden behoort een te vestigen pandrecht op alle aandelen in Maja Deelnemingen (toen nog genaamd Hebema Holding B.V.). Mede met het oog daarop en op de positie van [C] als ‘garant’, heeft [A] de kredietovereenkomst van 20 oktober 2016 ondertekend als blijk van haar toestemming.
2.9
[B] is op 20 september 2016 opgericht. Maja Investments en [F] (hierna: [F] ) houden ieder de helft van de aandelen in [B] . [F] en [C] zijn de bestuurders van [B] . De onderneming van [B] , een groothandel in sesamrepen, is in mei 2017 overgedragen aan [G] , een vennootschap opgericht op 3 mei 2017, waarvan de aandelen (indirect) worden gehouden door [H] (zoon van [C] ), [F] en [I] .
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Maja Investments en de Dochtervennootschappen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van [A] houden kort gezegd het volgende in:
Er bestaat een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Maja Investments door het ontbreken van constructief overleg tussen [A] en [C] .
[C] onttrekt geld aan Maja Investments onder meer door een door Mommy Holding eind 2016 aan [C] uitgekeerde tantième van € 900.000 ten laste te brengen van Maja Investments door een niet bestaande vordering van Mommy Holding op Maja Investments op te voeren voor het zelfde bedrag ter zake van “provisiekosten” in verband met de verkoop door Maja Investments op 28 oktober 2014 van haar belang in ZBF. Voorts klaagt [A] over een onverklaarbare toename van de kosten van managementdiensten die door Mommy Holding aan Maja Investments in rekening worden gebracht.
De verrekening van de schuld van [C] aan [D] van € 3,4 miljoen met de door [D] aan Maja Investments verschuldigde koopsom van de aandelen in ZBF (zie 2.5), had moeten resulteren in een vordering van Maja Investments op [C] van € 3,4 miljoen. In plaats daarvan verkreeg Maja Investments slechts een vordering van € 2,4 miljoen op [C] (welke vordering Maja Investments vervolgens heeft overgedragen aan Mommy Holding waarbij de koopsom in mindering is gebracht op de rekening-courantvordering van Mommy Holding op Maja Investments). Daarnaast is onduidelijk of [D] voldoet aan zijn aflossingsverplichting ten aanzien van het resterende gedeelte van de koopsom.
In zijn hoedanigheid van bestuurder van Maja Investments weigert [C] toereikende informatie te verschaffen aan zijn medebestuurder [A] .
Het zonder vergoeding “verhangen” van de onderneming van [B] naar [G] (zie 2.9) is in strijd met het belang van [B] en Maja Investments.
Er doet zich belangenverstrengeling voor ten gunste van Bart [C] onder meer doordat een aan Maja Investments toebehorend appartement zonder reële vergoeding aan hem in gebruik is gegeven.
Er doet zich een impasse voor rond het project BIC omdat daarvoor aanvullende financiering nodig is en aan [A] de informatie wordt onthouden die zij redelijkerwijs nodig heeft om zich daarover een oordeel te vormen. Indien daarvoor geen oplossing gevonden wordt, dreigt het project BIC voor Maja Deelnemingen verloren te gaan.
[C] onttrekt gelden aan SUST Tilburg, een vennootschap met rendabel onroerend goed, ten behoeve van SUST Oisterwijk, een vennootschap met onrendabel onroerend goed. [C] heeft daarbij een tegenstrijdig belang omdat hij persoonlijk borg staat voor de schulden van SUST Oisterwijk.
De eerste tranche van € 1 miljoen van door B&O op grond van de vaststellingsovereenkomst van 4 december 2015 verschuldigde afkoopsom (zie 2.6) is ten onrechte niet ten goede gekomen aan Maja Investments.
3.2
[C] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3
Partijen hebben ter zitting gezamenlijk de Ondernemingskamer verzocht een onmiddellijke voorziening te treffen in de vorm van de benoeming van een tijdelijk bestuurder van Maja Investments met een beslissende stem binnen het bestuur, met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en met bepaling dat Maja Investments niet zonder deze tijdelijk bestuurder kan worden vertegenwoordigd. In het kader van dit gezamenlijke verzoek hebben partijen afgesproken dat [J] , adviseur van [A] , niet aanwezig zal zijn bij vergaderingen van het bestuur van Maja Investments.
3.4
De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat de gebrekkige wijze waarop het bestuur van Maja Investments (bestaande uit [C] en [A] ) thans functioneert een gegronde reden is om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen. Ook onderschrijft de Ondernemingskamer de opvatting van partijen dat het belang van Maja Investments vergt dat een onmiddellijke voorziening als door partijen gezamenlijk verzocht wordt getroffen.
3.5
Zoals ter zitting met partijen is besproken is van de hierboven in 3.1 genoemde onderwerpen het project BIC de belangrijkste en meest urgente kwestie. Het project vertegenwoordigt een zeer aanzienlijk financieel belang en op korte termijn dient Maja Deelnemingen te voorzien in aanvullende financiering voor het project. Dit betekent dat het belang van Maja Investment en Maja Deelnemingen vergt dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen gericht op adequate besluitvorming door het bestuur van Maja Investments en Maja Deelnemingen.
3.6
Partijen hebben de Ondernemingskamer voorts verzocht de behandeling en beslissing van het verzoek voor het overige pro forma aan te houden voor de duur van drie maanden. Met partijen is afgesproken dat elk van partijen na afloop van deze termijn kan verzoeken de mondelinge behandeling voort te zetten, in welk geval de Ondernemingskamer daartoe een datum zal bepalen en partijen in de gelegenheid zal stellen zich voorafgaand aan de mondelinge behandeling schriftelijk uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2017.
3.7
Het bovenstaande leidt tot onderstaande beslissing. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Ing. G.C.J. Verweij te Alphen aan den Rijn tot bestuurder van Maja Investments Oisterwijk B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Maja Investments Oisterwijk B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Maja Investments Oisterwijk B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Maja Investments Oisterwijk B.V. en bepaalt dat Maja Investments Oisterwijk B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
houdt iedere verdere beslissing aan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2017.