ECLI:NL:GHAMS:2017:4635 - Gerechtshof Amsterdam - Toewijzing enquêteverzoek en benoeming onafhankelijke com...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.218.367/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2017

inzake

[A] ,

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. dr. G.T.J. Hoffen
mr. J.M. van Emst, beiden kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FTB MULTIDISCIPLINAIR GEZONDHEIDSCENTRUM B.V.,

gevestigd te Baarn,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. dr. D.J.B. Bosscher, kantoorhoudende te Haarlem,

e n t e g e n

[B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.N. Mense,kantoorhoudende te Haarlem.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweerster met FTB;
belanghebbende met [B] .

1.2 [A] heeft bij op 29 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FTB over de periode vanaf 22 december 2014 tot en met de datum van deze beschikking;

ij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

i. [B] te schorsen als bestuurder van FTB;

ii. een onafhankelijke derde te benoemen als zelfstandig bevoegd bestuurder van FTB;

iii. het stemrecht verbonden aan de aandelen gehouden door [B] te schorsen, althans op een deel van die aandelen;

iv. zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

met veroordeling van FTB in de kosten van het geding.

1.3 [B] heeft bij op 23 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en, voorwaardelijk, bij wijze van voorziening, één of meer deskundigen aan te wijzen teneinde de waarde van de aandelen van [A] vast te stellen en te bepalen dat die aandelen vervolgens door [A] worden aangeboden aan [B] tegen betaling van een met die waarde overeenkomstige prijs, alsmede [A] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 FTB heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 augustus 2017, geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2017. Bij die gelegenheid hebben mrs. Hoff en Van Emst, mr. Bosscher en mr. Mense de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden (nadere) producties (producties 31 en 32 en producties 33 tot en met 39 van de zijde van [A] , productie B1 tot en met B5 van de zijde van [B] en productie 5 tot en met 7 van de kant van FTB). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.6 Ter terechtzitting heeft mr. Bosscher zijn eerder bij e-mail kenbaar gemaakte bezwaar gehandhaafd tegen de door mrs. Hoff en Van Emst voormeld ingediende nadere producties 33 tot en met 39, gelet op het tijdstip van indiening, te weten drie dagen voor de zitting. Mr. Mense heeft het voorwaardelijk verzoek van [B] , zoals hierboven onder 1.3 verwoord, ingetrokken.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

FTB is op 6 mei 2004 door [B] opgericht, destijds onder de naam Functionele Training Baarn B.V. [B] was aanvankelijk enig aandeelhouder en bestuurder van FTB.

2.2

FTB drijft een onderneming die zich toelegt op het verlenen van fysiotherapeutische - en andere therapeutische behandelingen. Er zijn veertien personen werkzaam voor FTB, deels in loondienst en deels als zelfstandigen.

2.3

Op 20 oktober 2012 heeft [B] namens FTB een overeenkomst ondertekend met [A] en [D] , beiden Cesar oefentherapeut, waarbij laatstgenoemden elk hun aandeel in hun praktijk “Centrum voor bewegen en bewustzijn” aan FTB hebben overgedragen. [A] en [D] zijn in dat kader in loondienst getreden bij FTB; [A] als mindfulnesstrainster en dat reeds per 1 juli 2012.

2.4

Op 22 december 2014 zijn de statuten van FTB gewijzigd, waarbij onder meer een raad van commissarissen werd ingesteld. [E] (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ) werden benoemd als commissarissen. Ook bevatten de statuten een blokkeringsregeling (artikel 14) en is in de statuten voorzien in besluitvorming van aandeelhouders buiten de algemene vergadering, mits de vergadergerechtigden daarmee schriftelijk of langs elektronische weg hebben ingestemd (artikel 27).

2.5

Per diezelfde datum is [A] 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van FTB gaan houden na betaling van de koopsom die volgens de leveringsakte € 6.000 bedroeg; [B] behield de overige 50%. [D] is met pensioen gegaan.

2.6

Per 1 januari 2015 vormden beide aandeelhouders samen het bestuur van FTB en waren zij als bestuurders gezamenlijk bevoegd FTB te vertegenwoordigen.

2.7

Kort hierna kreeg [B] te kampen met gezondheidsproblemen, ten gevolge waarvan hij per 15 februari 2015 arbeidsongeschikt was. De verzekeraar waarbij [B] in privé een arbeidsongeschiktheidsverzekering had afgesloten heeft diens arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100% en hem daarmee corresponderende uitkeringen gedaan. Sindsdien heeft feitelijk alleen [A] de bestuurstaken vervuld.

2.8

Bij schrijven van 29 januari 2016 heeft [A] aangekondigd per 30 maart 2016 af te treden als bestuurder en ontslag te nemen als werkneemster van FTB. Zij heeft daarbij voorgesteld een persoon aan te stellen die het dagelijks bestuur op zich kan nemen, aangezien [B] daartoe nog altijd niet in staat was.

2.9

Op 1 maart 2016 is [G] voor de duur van vier maanden aangesteld als interim-directeur. [A] oefent haar mindfulnesspraktijk sinds de beëindiging van het arbeidscontract met FTB elders uit.

2.1

Sinds 1 april 2016 is [B] weer enig statutair bestuurder van FTB; hij is echter nog niet arbeidsgeschikt. Bij schrijven van 6 april 2016 heeft hij [G] , [A] en de commissarissen onder meer het volgende bericht:

“Vanaf het eerste begin tot nu toe heb ik (ondanks mijn ziek zijn) omzet gegenereerd met aan huis behandelingen, verkoop van apparatuur, trainingen en het schrijven van schema’s. In eerste instantie in eigen agenda, later in agenda van anderen om geen vragen van de verzekering te krijgen.”

2.11

Bij e-mail van 1 april 2016, met als onderwerp “
Definitieve jaarrekening 2015”, heeft [H] , werkzaam bij Administratiekantoor Syfers (hierna: [H] ), [B] , [A] , [E] , [G] en Van Helden het volgende gemeld:

“Beste allemaal,

Bijgevoegd de definitieve jaarcijfers 2015. Zoals reeds besproken is het rapport op de volgende punten gewijzigd ten opzichte van het eerdere concept: (…). Zodra de jaarstukken zijn vastgesteld door de directie dan ontvangen we daarvan graag bericht, zodat we tijdig de publicatiestukken kunnen opmaken en deponeren. (…)”

2.12

In reactie daarop heeft [E] diezelfde dag [A] , [B] en [F] gemaild, met c.c. aan [G] :

“Beste Allen,

Nu de RvC instemt met de door[ [H] ]
voorgestelde definitieve versie van de jaarrekening 2015, stel ik voor dat ook de beide aandeelhouders deze schriftelijk goedkeuren, zodat we daarvoor niet apart bij elkaar hoeven te komen en[ [H] ]
ze kan deponeren.”

2.13

Op 12 april 2016 heeft [B] per e-mail aan [H] en [F] , met c.c. aan [E] , [A] en [G] , het volgende bericht:

“
Beste allen,

Hierbij mijn akkoord voor de jaarrekening 2015. (…)”

Ook [A] heeft haar akkoord gegeven voor de jaarrekening 2015.

2.14

In een gezamenlijke e-mail d.d. 22 april 2016 aan [B] en [A] hebben [E] en [F] bericht dat zij beiden hebben besloten met onmiddellijke ingang als commissarissen terug te treden. In die brief hebben zij aangehaald dat zij op 7 april 2016, naar aanleiding van het bericht van [B] van 6 april 2016 (2.10), bij [B] een aantal precaire onderwerpen onder de aandacht hebben gebracht (waaronder (een vermoeden van) verzekeringsfraude), maar dat hij daar niet op heeft gereageerd. In hun opvolging is niet voorzien. Ook het tijdelijke contract van interim-directeur [G] is niet verlengd, terwijl [B] nog steeds arbeidsongeschikt was.

2.15

Op de algemene vergadering van 28 juni 2016 is de jaarrekening 2015 niet geagendeerd. Wel is toen decharge verleend aan het bestuur over het in 2015 gevoerde beleid.

2.16

In mei 2016 heeft een externe partij een bod gedaan op de aandelen in FTB. Tot een koopovereenkomst is het echter niet gekomen. Die partij heeft vervolgens een bod van € 65.000 gedaan op de aandelen in FTB die [A] hield, gepaard gaande met een werk-/inkomstengarantie voor [A] . Op 8 juli 2016 heeft [A] daarop haar aandelen in FTB aan [B] aangeboden voor een bedrag van € 100.000, welk aanbod [B] heeft afgeslagen.

2.17

[B] heeft [A] op 5 augustus 2016 gedagvaard voor rechtbank Midden-Nederland. Zijn eis hield een verbod tot overdracht van Doelemans aandelen in FTB aan een derde in strijd met de statutaire blokkeringsregeling in, alsmede ontbinding van de overeenkomst op grond waarvan in 2014 Nowees aandelen in FTB aan haar zijn overgedragen, nu [A] de goodwill die zij als betaling voor die aandelen had ingebracht, bij haar vertrek uit FTB weer zou hebben meegenomen.

2.18

Op 13 december 2016 heeft [B] [A] per e-mail opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering, waarbij “goedkeuring jaarrekening 2015” een van de agendapunten was. [A] heeft [B] daarop bericht dat zij dat agendapunt niet kan plaatsen, omdat die jaarrekening al was vastgesteld.

2.19

[B] heeft op 25 januari 2017 een aangepaste versie van de jaarrekening 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Deze versie week af van de versie van 1 april 2016 met betrekking tot uitbetaling van overuren en vakantie-uren aan [A] en is niet door de algemene vergadering vastgesteld.

2.2

Nadat [B] op 8 februari 2017 opnieuw een agenda voor een algemene vergadering had gestuurd aan [A] , waarbij “goedkeuring jaarrekening 2015” een van de agendapunten was (onder 3), heeft [A] op 10 februari 2017 [B] het volgende gemaild:

“Het door jou ingebrachte agendapunt 3 kan geen agendapunt zijn, daar de jaarrekening 2015 vorig jaar al is vastgesteld door de AvA langs elektronische weg. (…) De jaarrekening 2015 dient als destijds opgemaakt, goedgekeurd en vastgesteld gedeponeerd te worden. (…) Als je toch doordrukt en de jaarrekening 2015 opnieuw in stemming brengt zal ik tegenstemmen.”

2.21

Op de algemene vergadering van 23 februari 2017 is het concept van de jaarrekening 2016 besproken. Onder de post Personeelskosten zijn onder meer bedragen verantwoord ter zake van vakantie- en overuren over 2015 van [I] , de echtgenote van [B] , verloning (acht uur per week), pensioen en vakantiegeld over 2015 voor [B] . De jaarrekening 2016 is niet vastgesteld.

2.22

Bij vonnis van 30 augustus 2017 van rechtbank Midden-Nederland zijn de vorderingen van [B] (zie 2.17) afgewezen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van FTB tegen de toelating van producties 33 tot en met 39 van de kant van [A] (zie 1.6). Blijkens de inhoud van het pleidooi dat namens haar ter zitting is gehouden heeft FTB voldoende tijd gehad te reageren op die producties die niet omvangrijk zijn en grotendeels al bekend waren bij de bestuurder van FTB. Toelating van die producties tot de processtukken is daarom niet in strijd met een goede procesorde.

3.2

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FTB en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij - kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

er is sprake van bestuursbesluiten met tegenstrijdig belang: [B] heeft de winst over 2016 afgeroomd door eigenmachtig (en zonder grond) een extra beloning aan zijn echtgenote en zichzelf toe te kennen ten laste van het resultaat, terwijl – bij afwezigheid van een functionerende raad van commissarissen – alleen de algemene vergadering daartoe bevoegd was;

het bestuur handelt in strijd met de wet door niet de door de aandeelhouders – buiten vergadering – goedgekeurde, maar een eenzijdig gewijzigde jaarrekening over 2015 te deponeren;

in de algemene vergadering schiet de informatievoorziening tekort en het bestuur weigert een algemene vergadering op verzoek van [A] te beleggen;

er bestaat een impasse in de aandeelhoudersvergadering met verlammende werking op de ondernemingsactiviteiten, zonder uitzicht op herstel van de normale verhoudingen.

3.3

FTB en [B] hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op die verweren ingaan.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De jaarrekening 2015 is – na diverse aanpassingen, zo blijkt uit de processtukken – door beide aandeelhouders (per e-mail) geaccordeerd. Het feit dat deze besluitvorming buiten de algemene vergadering heeft plaatsgehad, doet aan de rechtsgeldigheid ervan niet af, aangezien de statuten in die mogelijkheid voorzien. [B] heeft aangevoerd dat de statuten voorschrijven dat de vergadergerechtigden in dat geval schriftelijk of langs elektronische weg moeten instemmen met die alternatieve wijze van besluitvorming en dat het daaraan heeft ontbroken. De Ondernemingskamer is echter van oordeel dat de gang van zaken zoals aangehaald in 2.12 en 2.13 voldoende recht doet aan bedoelde statutaire regeling: op het voorstel van de raad van commissarissen om de jaarrekening 2015 door de aandeelhouders buiten de algemene vergadering te laten vaststellen is door beide aandeelhouders instemmend gereageerd met hun akkoord voor de jaarrekening; aannemelijk is dat voor ieder duidelijk is geweest wat de strekking van dat voorstel was. Daarmee is de jaarrekening 2015 door de aandeelhouders vastgesteld. Dat [B] als bestuurder vervolgens die jaarrekening ruim acht maanden later eenzijdig wijzigt en die gewijzigde (niet door de vergadering van aandeelhouders vastgestelde) jaarrekening deponeert, lijkt hiermee niet te rijmen.

3.5

De bestuursbesluiten tot het met terugwerkende kracht uitkeren van loon over 2015 aan [B] en van vakantie- en overuren over 2015 aan diens echtgenote, alsmede het verwerken van de desbetreffende bedragen in de jaarrekening 2016 (zie 2.21) versterken de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. [B] had daar als bestuurder een met de vennootschap tegenstrijdig belang bij en heeft desondanks niet de algemene vergadering daarover laten besluiten, maar zelf die besluiten genomen. In de jaarrekening 2015 waren immers geen vorderingen van dien aard van [B] en/of diens echtgenote opgenomen en vaststaat dat [B] nagenoeg geheel 2015 arbeidsongeschikt is geweest; het verweer van FTB dat de bestuurder slechts uitvoering gaf aan de arbeidsovereenkomsten van [B] en zijn echtgenote is daarom niet steekhoudend.

3.6

De bezwaren van [A] onder 3.2. c. leveren tegenover het gemotiveerde verweer van [B] op zich zelf beschouwd onvoldoende grond op voor twijfel aan een juist beleid.

3.7

Uit hetgeen onder 3.4 en 3.5 is overwogen, zeker in onderling verband bezien, volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FTB. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FTB vanaf 22 december 2014 bevelen, dat zich in ieder geval dient te richten op hetgeen onder 3.4 en 3.5 is overwogen maar zich ook tot andere in deze procedure aan de orde gekomen punten kan uitstrekken. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verhouding tussen de aandeelhouders [B] en [A] , zoals FTB ook beaamt, dusdanig is verstoord dat de algemene vergadering van FTB niet meer naar behoren kan functioneren. Illustratief hiervoor is dat de aandeelhouders niet tot overeenstemming kunnen komen over de inhoud van de jaarrekening 2016 en over een nieuwe samenstelling van de raad van commissarissen. Hoewel er op dit moment niet een dringend onderwerp aan de algemene vergadering voorligt dat een deadlock oplevert, is duidelijk dat de verhoudingen dusdanig zijn verstoord dat ingrijpen geboden is, mede gelet op het feit dat ter zitting is gebleken dat herstel van normale verhoudingen niet zonder ingrijpen in de verwachting ligt.

3.8

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van FTB, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal bij wijze van onmiddellijke voorziening – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een derde als commissaris van FTB benoemen. De tijdelijk commissaris zal als taak hebben toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, opdat een goede governance wordt bereikt. Daarnaast kan die functionaris bijdragen aan een constructieve communicatie in de algemene vergadering en toezien op een goede informatievoorziening ten behoeve van die vergadering. Op deze wijze wordt tevens het bezwaar van [A] verwoord onder 3.2 c geadresseerd.

3.9

De te benoemen commissaris mag het daarnaast tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.1

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris ten laste brengen van FTB.

3.11

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen, alsmede de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.12

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.13

De Ondernemingskamer zal FTB als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FTB multidisciplinair gezondheidscentrum B.V., gevestigd te Baarn, over de periode vanaf 22 december 2014 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.7 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van FTB multidisciplinair gezondheidscentrum B.V., gevestigd te Baarn, en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van FTB multidisciplinair gezondheidscentrum B.V., gevestigd te Baarn;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van FTB multidisciplinair gezondheidscentrum B.V., gevestigd te Baarn, en bepaalt dat FTB multidisciplinair gezondheidscentrum B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt FTB multidisciplinair gezondheidscentrum B.V., gevestigd te Baarn, in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.995.

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, mr. drs. G. Boon RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheer, ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2017.