Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.180.270/01 KG
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/591786 KG ZA 15-980
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017
inzake
APROVIX AB,
een vennootschap naar Zweeds recht,
gevestigd te Uppsala, Zweden,
appellante,
advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam,
tegen:
1.de coöperatie
FACILITAIRE SAMENWERKING BEVOLKINGSONDERZOEKEN IN COOPERATIEF VERBAND MET UITSLUITING VAN AANSPRAKELIJKHEID (U.A.),
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam
2.ROVERS MEDICAL DEVICES B.V.
gevestigd te Oss,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Aprovix, FSB en Rovers genoemd.
Aprovix is bij dagvaarding van 19 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 september 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Aprovix als eiseres, FSB als gedaagde en Rovers als tussenkomende partij.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord van FSB;
- memorie van antwoord van Rovers, met producties;
- akte houdende overlegging producties van Aprovix;
- antwoordakte van Rovers;
- akte uitlating producties van FSB.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Aprovix heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zoals vervat onder 5. van haar memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
FSB en Rovers hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Aprovix dan wel bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
FSB heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd genaamd “Levering van een zelfafnameset (afnamedevice en monsterhouder) en instructie, geschikt voor het veilig zelf afnemen, opslaan en lekvrij verzenden ten behoeve van hrHPV-analyse”. De aanbesteding is op 20 mei 2015 aangekondigd. Het gaat bij deze aanbesteding kort gezegd om de levering van zelfafnamesets die nodig zijn ten behoeve van het vernieuwde bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker. Met deze zelfafnamesets kunnen de drempels voor deelname aan het bevolkingsonderzoek worden verlaagd omdat vrouwen thuis materiaal kunnen afnemen en kunnen opsturen naar een screeningslaboratorium.
2.1.2.
In het Beschrijvend Document van 20 mei 2015 is als gunningscriterium genoemd “de economisch meest voordelige inschrijving”. Het subgunningscriterium kwaliteit bestrijkt daarin een aandeel van 65% en het subgunningscriterium prijs 35%.
2.1.3.
Aprovix heeft tijdig ingeschreven. Bij brief van 24 juli 2015 heeft FSB Aprovix meegedeeld dat van de drie inschrijvingen haar inschrijving als tweede is geëindigd en dat FSB voornemens is de opdracht te gunnen aan Rovers.
3.Beoordeling
3.1
In het geding in eerste aanleg heeft Aprovix vorderingen ingesteld die ertoe strekten definitieve gunning aan Rovers te voorkomen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
3.2
Tegen deze beslissing is Aprovix met vier grieven (met subgrieven) in hoger beroep opgekomen. Aprovix vordert thans (samengevat) dat de gunningsbeslissing van FSB wordt ingetrokken, Rovers van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten, de inschrijving van Aprovix wordt herbeoordeeld en een nieuwe gunningsbeslissing (met een nieuwe opschortende termijn) wordt genomen.
3.3
In hun respectieve memories van antwoord hebben FSB en Rover onder meer aangevoerd dat de aanbestedingsprocedure inmiddels is afgerond en dat FSB op grond van de inschrijving van Rovers de opdracht definitief aan Rovers heeft gegund en een (kennelijk onvoorwaardelijke) overeenkomst met Rovers heeft gesloten; daarvan is op 18 december 2015 mededeling gedaan op Tendernet.
3.4
Aprovix heeft in haar akte houdende overlegging producties niet betwist dat als gevolg van de aanbestedingsprocedure en de gunning aan Rovers inmiddels een overeenkomst tussen FSB en Rover is gesloten, zodat daarvan in dit geding moet worden uitgegaan. Met het sluiten van die overeenkomst is de aanbestedingsprocedure geëindigd. Dat gegeven staat op zichzelf reeds in de weg aan toewijzing van de (op wijziging van de aanbestedingsprocedure gerichte) ordemaatregelen die Aprovix in hoger beroep vordert.
3.5
Aprovix heeft verder geen vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat de reeds gesloten overeenkomst wordt aangetast of opgeschort. Het hof komt daarom ook niet toe aan hetgeen de Hoge Raad bij arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft geoordeeld, namelijk dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels in hoger beroep, mede ter bescherming van de belangen van de inschrijver met wie de overeenkomst tot stand komt, slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in (1) artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en voor het overige slechts in het geval van (2) wilsgebreken of (3) in geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW Pro. Ook indien Aprovix in hoger beroep vorderingen zou hebben ingesteld die strekten tot aantasting van de na het bestreden vonnis gesloten overeenkomst, zou dat slechts tot voor Aprovix gunstig resultaat hebben kunnen leiden indien zij zich op een of meer van de voormelde drie gronden had beroepen. Geen van de door Aprovix aangevoerde grieven is echter op een dergelijke grondslag gebaseerd. Slechts ten overvloede wordt ten slotte nog overwogen dat hetgeen Aprovix in deze procedure over de betrokkenheid van [X] bij de aanbestedingsprocedure naar voren heeft gebracht niet zou hebben volstaan om het voorlopig oordeel te kunnen dragen, dat de gesloten overeenkomst op een van de genoemde gronden met nietigheid of vernietigbaarheid wordt bedreigd.
3.6
De vorderingen van Aprovix moeten daarom worden afgewezen. De grieven falen. Aprovix zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Aprovix in de kosten van het geding in hoger beroep,
- aan de zijde van FSB begroot op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris;
- aan de zijde van Rovers op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.M. Aarts en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.