ECLI:NL:GHAMS:2018:1133

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-005160-12

datum uitspraak: 4 april 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van

de rechtbank Haarlem van 16 november 2012 in de strafzaak onder parketnummer 15-710470-11 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

adres: [adres] , [woonplaats] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2018, 6 maart 2018, 7 maart 2018 en 21 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte is door de rechtbank veroordeeld voor het onder 1 tenlastegelegde en vrijgesproken voor het onder 2 tenlastegelegde feit. Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen de bewezenverklaring van feit 1.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006,

in elk geval in of omstreeks de periode van 3 mei 2004 tot en met 31 juli 2006, te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Zoeterwoude, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk een geldbedrag van (in totaal) 2.032.500,- euro, in elk geval een geldbedrag, in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de [erven] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) goed(eren) verdachte (telkens) onder zich had in zijn hoedanigheid van executeur testamentair van een nalatenschap, in elk geval (telkens) anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof andere gronden aan zijn beslissing ten grondslag legt.

Bespreking ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren

Bevoegdheid mr. Stalenhoef

De voormalig raadsman van de verdachte - mr. Korvinus - heeft ter terechtzitting in hoger beroep op

19 juni 2017 bij wege van preliminair verweer bepleit dat de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg en het vonnis in eerste aanleg nietig dienen te worden verklaard, aangezien mr. Stalenhoef onbevoegd was als rechter in de onderhavige strafzaak op te treden. Hiertoe is aangevoerd dat bestuursrechtelijk de rechtsgevolgen van het Koninklijk Besluit (hierna: KB) van 6 juni 2012 leidend zijn. In dit KB is mr. Stalenhoef ontslagen uit zijn ambt als rechter-plaatsvervanger, in welk kader de verdediging wijst op de verwijzing in de aanhef van het KB naar artikel 46h Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (hierna: Wrra). Ook uit het register Beroepsgegevens en nevenbetrekkingen rechterlijke macht (hierna: het register Beroepsgegevens) volgt dat mr. Stalenhoef daarna geen rechter-plaatsvervanger meer was. Subsidiair is een beroep gedaan op artikel 44a Wrra, alsmede op de omstandigheid dat mr. Stalenhoef destijds nog ingeschreven stond als advocaat in Haarlem, terwijl hij tevens als rechter-plaatsvervanger werkzaam was in het kader van de RAIO-opleiding zodat sprake is van een absolute incompatibiliteit.

De inschrijving op het tableau is naar de opvatting van de verdediging leidend: een extra argument voor de stelling van de verdediging dat mr. Stalenhoef niet bevoegd was als rechter op te treden.

De huidige raadsman van de verdachte - mr. Kaarls - heeft op 7 maart 2018 ter terechtzitting in hoger beroep met verwijzing en in aanvulling op voornoemd verweer en in reactie op de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 19 juni 2017, bepleit dat de conclusie van het hof geen aansluiting vindt bij de praktijk van ontslag en benoeming bij opeenvolgende ambten in aanloop naar het ambt van rechter. Hiertoe is door mr. Kaarls aangevoerd dat raadpleging van het register Beroepsgegevens een (niet uitputtend) aantal van 17 willekeurige rechters oplevert die een identiek ontslag en benoemingsverloop hebben als mr. Stalenhoef. Voorst is door mr. Kaarls bepleit dat de beoordeling van het hof niet aansluit bij de aanwijzingen vaste richtlijnen van de minister van Justitie over de wijze waarop een Koninklijk Besluit dient te worden geredigeerd en de informatie die in een in een Koninklijk Besluit dient te worden opgenomen, van welke regels in principe niet kan worden afgeweken.

Het hof is van oordeel dat hetgeen ter terechtzitting van 7 maart 2018 door de verdediging naar voren is gebracht ter onderbouwing van de eerder aangevoerde verweren – ook na het opnieuw aanvangen van het onderzoek in een andere samenstelling – geen aanleiding vormt tot een andere beslissing te komen dan de beslissing die door het hof is gegeven op 19 juni 2017.

Het hof heeft op 19 juni 2017 overwogen dat:

De voorzitter onderbreekt daarop het onderzoek voor beraad. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof het mede dat het preliminaire verweer wordt verworpen op de navolgende gronden:

Mr. Stalenhoef is bij Koninklijke Besluit van 24 juli 2010 in het kader van zijn opleiding tot rechterlijk ambtenaar benoemd tot rechter-plaatsvervanger met ingang van de datum waarop hij is beëdigd, te weten 7 september 2010. Vervolgens is mr. Stalenhoef bij Koninklijke Besluit van6 juni 2012 tevens benoemd tot gerechtsauditeur per 24 juni 2012. Het hof baseert zich daarbij op het volledige originele verzamel KB zoals overgelegd door de a-g van diezelfde datum. Het hof concludeert daaruit dat mr. Stalenhoef bevoegd was als rechter in de onderhavige strafzaak op te treden. Dat bij dat besluit hem gelijktijdig (impliciet) op eigen verzoek ontslag is verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger blijkt niet. Het enkele gegeven dat in de aanhef wordt verwezen naar artikel 46h Wrra maakt dit niet anders. Uit het Koninklijk besluit volgt evident aan welke personen ontslag is verleend, te weten aan de personen vermeld onder de Romeinse cijfers II, III, IV, V, VI, VII en X, nu daarbij expliciet is vermeld dat aan hen ontslag wordt verleend, hetgeen bij de benoeming van mr. Stalenhoef tot gerechtsauditeur (Romeinse cijfer VIII) niet het geval is. Nu uit het KB niet valt af te leiden dat aan mr. Stalenhoef ontslag is verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger, concludeert het hof dat hetgeen vermeld stond in het register Beroepsgegevens en nevenbetrekkingen rechterlijke macht zoals dat luidde op 13 mei 2016 kennelijk op een misslag berust. Deze misslag is later hersteld. Het verweer wordt ook op dit punt verworpen.

Aan artikel 44 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, zoals destijds luidend, kan geen absolute incompatibiliteit met de hoedanigheid van advocaat worden ontleend. Ten overvloede: overweegt het hof daarbij dat ook aan het huidige artikel 44 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren een incompatibiliteit niet valt te ontlenen, nu mr. Stalenhoef destijds niet als advocaat kantoor hield binnen het arrondissement Haarlem, maar binnen het arrondissement Amsterdam, zoals volgt uit het schrappen uit het advocatentableau.

Hetgeen overigens nog naar voren is gebracht leidt niet tot een ander oordeel. Het verweer wordt verworpen.

Het hof acht zich op grond van de thans overgelegde stukken voldoende geïnformeerd op dit punt. Voor zover de verdediging heeft verzocht om de aanvullende stukken, zoals vermeld in de pleitnota van de raadsman op pagina 8 onder a, b, c en d, wordt dit verzoek afgewezen nu de noodzaak daartoe ontbreekt.

Het hof verwijst ter onderbouwing van de afwijzing van het verweer - thans in de nieuwe samenstelling en na het onderzoek opnieuw te zijn aangevangen - enerzijds naar de hiervoor vermelde overweging uit het proces-verbaal van 19 juni 2017 en anderzijds naar het navolgende.

Bij Koninklijk Besluit van 24 juni 2010 is mr. Stalenhoef benoemd tot rechter-plaatsvervanger. Hij was toen kennelijk - gezien dit KB - al rechterlijk ambtenaar in opleiding. Vervolgens is mr. Stalenhoef bij Koninklijk Besluit van 6 juni 2012 (nr. 12.001277) benoemd tot gerechtsauditeur. De Koningin en de Minister van Veiligheid en Justitie hebben hun handtekening geplaatst onder het originele KB, en - vanzelfsprekend - niet onder het voor uittreksel conform door de Raad voor de Raadspraak verstrekte stuk. Bij de uitleg van dit uittreksel dient (dan ook) te worden aangesloten bij hetgeen in het originele Koninklijke Besluit (een KB-conforme uitleg) staat. In dit originele Koninklijke Besluit wordt in de aanhef verwezen naar de artikelen 2 (eerste lid) en 46h Wrra en staat onder VIII:

“te benoemen tot gerechtsauditeur bij een nader bij besluit van de Raad voor de rechtspraak aan te wijzen gerecht, met als datum van indiensttreding 24 juni 2012: mr. Herman Alexander Stalenhoef … thans rechterlijk ambtenaar in opleiding bij de gerechten, tevens rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Haarlem.”

Bij de uitleg van voornoemd KB is om te beginnen - zoals ook reeds overwogen op 19 juni 2017 - de inhoud van het KB in zijn geheel van belang, waarbij vermeld kan worden dat aan een aantal van de in het KB genoemde personen op eigen verzoek ontslag wordt verleend uit het ambt van rechter (dan wel raadsheer) met gelijktijdige benoeming tot rechter- c.q. raadsheer- plaatsvervanger, aan twee personen wordt op eigen verzoek eervol ontslag verleend uit het ambt van rechter-plaatsvervanger, aan een raadsheer-plaatsvervanger wordt eervol ontslag verleend wegens het bereiken van de wettelijk gestelde leeftijdsgrens en een rechterlijk-plaatsvervanger wordt benoemd tot rechter. Voorts is van belang dat artikel 46h Wrra ontslag op eigen verzoek regelt, alsmede ontslag bij het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar (dan is geen verzoek nodig). In de artikelen die daarna zijn opgenomen in de Wrra wordt de schorsing en het niet op eigen verzoek gedane ontslag van rechterlijk ambtenaren door de Hoge Raad geregeld. Dit laatste is hier niet aan de orde. Een en ander in gezamenlijk verband bezien brengt mee dat niet zowel artikel 2 Wrra (dat betrekking heeft op benoemingen) als artikel 46h Wraa van toepassing is op een en dezelfde persoon in het KB genoemde persoon als niet tevens wordt vermeld dat er sprake is van ontslag op eigen verzoek uit het ene ambt en benoeming in het andere ambt, alsook dat niet van een impliciet ontslag kan worden uitgegaan daar waar in het KB van een ontslagverzoek geen sprake is. Indien sprake is van ontslag wordt dat expliciet vermeld. Van het onbevoegd uitoefenen van het ambt door mr. Stalenhoef is dan ook geen sprake. In verband met het beroep op het Register Beroepsgegevens wordt nog overwogen dat reeds (aan) de aard van het ambt van rechter waarbij ontslag in beginsel slechts op eigen verzoek kan plaatsvinden (behoudens bij het bereiken van de wettelijke leeftijdsgrens) in de weg staat dat aan dit register die betekenis wordt toegekend als wordt voorgestaan in het verweer. Ook wordt nog overwogen dat - anders dan door de verdediging betoogd onder 16 van de pleitnotities - van een inconsequentie ten opzichte van het KB van 11 april 2013 geen sprake is. Immers, in dit KB waarbij mr. Stalenhoef wordt benoemd tot rechter staat dat hij op dat moment gerechtsauditeur, tevens rechter-plaatsvervanger is. Voorts wordt nog opgemerkt dat voor het herhaalde beroep op de incompatibiliteit wordt verwezen naar hetgeen op 19 juni 2017 aan de verwerping van dit onderdeel van het verweer ten grondslag is gelegd.

Voor zover het eerder door de toenmalige raadsman mr. Korvinus gevoerde verweer met betrekking tot de kwestie Stalenhoef verzoeken bevatte, zijn deze ter terechtzitting d.d. 7 maart 2018 niet herhaald en behoeven deze derhalve geen bespreking. Als reeds overwogen, ziet het hof derhalve in hetgeen door mr. Kaarls ter terechtzitting d.d. 7 maart 2018 naar voren is gebracht geen aanleiding zijn conclusie (nietig vonnis) te volgen dan wel de verzoeken (terugwijzen dan wel prejudiciële vragen stellen) toe te wijzen. Het verweer wordt verworpen.

Eerdere versie aangifte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat er een eerdere versie van de aangifte is dan het exemplaar dat in het dossier gevoegd is. Voorts heeft de raadsman bepleit dat, het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster, van belang is dat deze eerdere aangifte boven water komt zodat de verdediging hierover kan beschikken.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een aangepaste of eerder ingediende andere aangifte, hetgeen leidt tot afwijzing van het verzoek. In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal met nummer PL1234/06-095312 van 3 oktober 2012 (losbladig), opgemaakt door [verbalisant] , verklaart de verbalisant dat mr. Koekkoek op 31 juli 2006 mondeling aangifte heeft gedaan en stukken heeft overgelegd. Gelet op de hoeveelheid informatie werd in eerste instantie volstaan met een mondelinge aangifte. De aangifte werd, nadat duidelijk was welke strafbare gedragingen de verdachte werden verweten, vervolgens vastgelegd in het proces-verbaal van aangifte van 19 september 2006. In een daarna verzonden e-mailbericht heeft mr. Koekkoek antwoord gegeven op de aan benadeelde gestelde vragen. Dat mr. Koekkoek vervolgens aan de verbalisant verzocht om een kopie van de
aangepasteaangifte en de verbalisant bij het verzenden van zijn email hierop bericht dat hij de
aangepasteaangifte aan mr. Koekkoek verzendt doet aan dit alles niet af, aangezien aan die woordkeuze naar het oordeel van het hof in deze geen betekenis toekomt.

Bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem (onder feit 1) ten laste gelegde, omdat de verdachte heeft gehandeld overeenkomstig zijn beheersbevoegdheden die hem als executeur testamentair ingevolge het testament van [erflater] (hierna ook: de erflater) toekwamen. Hij heeft - aldus de verdediging - de tegenwaarde van de door hem opgenomen bedragen belegd ten behoeve van de erven, en derhalve geen bedragen verduisterd.

Verduistering

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van de stukken in het dossier kan het volgende worden vastgesteld. [erflater] heeft op 27 februari 2002 in zijn testament de verdachte benoemd tot executeur testamentair van zijn nalatenschap.^[1]Op 3 mei 2004 is [erflater] overleden (hierna ook: de erflater).^[2]Zijn erfgenamen zijn [erven] (hierna: de erven). De verdachte heeft het executeurschap aanvaard. In zijn hoedanigheid van executeur-testamentair kon de verdachte beschikken over gelden en (bank- en effecten)rekeningen van die nalatenschap.^[3]

Van de nalatenschap maakt deel uit een effectenportefeuille van de erflater, die wordt gehouden bij [effectenkantoor] . Van deze effectenrekening heeft de verdachte, zoals hij bij de rechter-commissaris heeft bevestigd, in de periode van 15 oktober 2004 tot en met 30 mei 2006 in totaal € 2.990.000 overgemaakt naar de bankrekening met [rekeningnummer I] ten name van de [erven] . Vervolgens heeft hij van deze bankrekening in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006 middels 17 overboekingen in totaal € 2.032.500 overgemaakt naar een girorekening met [rekeningnummer II] van de besloten vennootschap [rechtspersoon I] (hierna: [rechtspersoon I] ) in Zoeterwoude. De verdachte was in de laatstgenoemde periode (enig en zelfstandig) bevoegd directeur en meerderheidsaandeelhouder van [rechtspersoon I] .

De verdachte heeft deze op de girorekening van [rechtspersoon I] bijgeschreven geldbedragen deels contant opgenomen^[4]en deels gebruikt om een negatief saldo op deze rekening op te heffen. Daarnaast vonden betalingen plaats aan onder meer [getuige I] , [getuige II] en [getuige III] .

Zij hebben allen verklaard dat deze betalingen aan hen werden gedaan omdat de verdachte dan wel [rechtspersoon I] geld verschuldigd was en niet omdat ten behoeve van de erven werd geïnvesteerd. Over deze gang van zaken heeft de verdachte de erven ten tijde van de overboekingen niet geïnformeerd. Door het overboeken van de diverse geldbedragen naar de rekening van [rechtspersoon I] en daarover te beschikken als hiervoor aangegeven heeft de verdachte (steeds) vermogen dat aan de boedel toebehoort aan de feitelijke heerschappij van de erven onttrokken en daarover als heer en meester beschikt. Het hof acht in dit verband van belang dat de verdachte bij brief van 2 juni 2006 aan (een van de erven) [erven] onder meer nog het navolgende heeft meegedeeld:

“Verder bericht ik je dat de waarde van de aandelen EUR 3.450.670 bedraagt.”,

in welk kader nog van belang is dat de verdachte bij brief van 5 oktober 2004 aan [erven] - onder meer - liet weten:

“ [erflater] had gekozen voor een vrij offensieve beleggingsstrategie met veel aandelen in zijn pakket en minder obligaties. (…) Ik heb opdracht gegeven om een andere beleggingsstrategie te volgen, veel defensiever (minder risico) omdat ik niet wil gokken met dit geld. Ik vind het belangrijkste om de waarde in stand te houden. (…)”

Uit een brief van [effectenkantoor]^[5]aan [erven] van 24 mei 2006 blijkt dat de waarde van de portefeuille op dat moment in werkelijkheid (slechts) € 688.318,23 bedraagt.

Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat de verdachte in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006 in totaal € 2.032.500 heeft verduisterd. Vanwege voornoemde welbewuste handelingen, waaronder het niet informeren en vervolgens onjuist informeren van de erven, acht het hof de opzet van de verdachte op de verduistering bewezen. Het hof voegt hieraan toe dat het door de verdachte gevoerde verweer over door hem (eerder) met privémiddelen ten behoeve van de erven verrichte investeringen in [rechtspersoon II] volstrekt onvoldoende wordt onderbouwd door het dossier, door overgelegde stukken dan wel door hetgeen door dan wel namens de verdachte op de terechtzittingen naar voren is gebracht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de verdachte overgelegde stukken (inzake onder meer [rechtspersoon II] ) daartoe volstrekt onvoldoende zijn, omdat noch het moment en/of de omvang van deze gestelde aankopen daarmee duidelijk wordt, noch de gerechtigdheid van de erven op deze investeringen.

Verrekening

De raadsman heeft voorts betoogd dat [erflater] (de erflater) nog een schuld bij de verdachte had ten bedrage van fl. 6.000.000 en dat de verdachte deze schuld met de nalatenschap via de overboekingen van in totaal € 2.032.500 deels heeft verrekend, tot welke verrekening hij (ook) bevoegd was. De verdachte is door aldus te handelen bevoegd opgetreden als executeur testamentair en heeft in die hoedanigheid een vordering die hij op de erflater had, verhaald op diens nalatenschap. Ter onderbouwing van de vordering van fl. 6.000.000 wordt verwezen naar een groot aantal overgelegde stukken, waaronder zowel een getypte als een handgeschreven en door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst tussen de erflater en de verdachte, beide gedateerd 14 november 2003.

Dit verweer wordt verworpen. Dit verweer is om te beginnen innerlijk tegenstrijdig met de/het hiervóór weergegeven verklaring/verweer van de verdachte dat de overboekingen naar de rekening van [rechtspersoon I] hun rechtvaardiging vinden in investeringen ten behoeve van de boedel door de verdachte uit privé middelen (tot hetzelfde bedrag). Het verweer mist derhalve feitelijke grondslag. Niet valt in te zien dat de verdachte eerst aldus investeert, en dan - daar bovenop - een vordering tot ongeveer hetzelfde bedrag verrekent.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat verdachte zijn gepretendeerde vordering van fl. 6.000.000,- pas ten tijde van zijn ontslag als executeur testamentair naar voren heeft gebracht, zijnde het moment waarop hij laatstelijk (gedwongen) opening van zaken moest geven. Hij heeft daaraan voorafgaand bijvoorbeeld nog (zonder deugdelijke motivering) afgezien van het opnemen van deze vordering in de door hem ingediende aangifte successierecht – hoewel hij ten opzichte de belastingdienst wel verplicht was dat te doen. In de door de verdachte ondertekende aangifte successierecht is bijvoorbeeld op pagina 10 wel de vordering van de erflater op [rechtspersoon III] van € 1.529.828 opgenomen, terwijl de gepretendeerde vordering van de verdachte op de erflater ontbreekt.

De door de verdachte overgelegde stukken (schuldbekentenissen van de erflater) inzake deze gepretendeerde vordering leiden - wat er ook zij van de authenticiteit van door de verdachte geproduceerde stukken - niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst in dit verband ook nadrukkelijk naar het tussen de verdachte en de erven gewezen arrest van de meervoudige familiekamer van het gerechtshof Amsterdam van 29 september 2009. In dit arrest heeft het hof de grieven die door de verdachte waren ingebracht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door de verdachte ingediende (reconventionele) vordering van zes miljoen gulden verworpen. Bij arrest van 5 december 2017 is de door de verdachte ingestelde vordering tot herroeping van voornoemd arrest afgewezen.

Overigens, doch dit tot slot, wordt overwogen dat een beroep op verrekening aan de bewezenverklaarde verduistering de strafwaardigheid niet ontneemt. Civielrechtelijk zou plaats kunnen zijn - maar daar is in casu, gelet op hetgeen hiervoor in dit verband is overwogen, ook geen sprake van - voor verrekening van de vordering benadeelde partij, maar dat is wat anders.

Verzoek horen [getuige IV]

Het verzoek [getuige IV] als getuige te mogen horen is op de regiezitting van 18 november 2015 toegewezen met het verzoek aan de verdediging vóór 31 december 2015 de NAW-gegevens van de getuige te verstrekken. Het hof stelt vast dat dit niet is gebeurd.

De voormalig raadsman van de verdachte heeft het verzoek tot het horen van [getuige IV] op de zitting van 26 juni 2017 herhaald. Het hof overwoog dat niet te verwachten viel dat de getuige [getuige IV] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen, omdat - naar de kern samengevat - het hof slechts beschikte over een achternaam van de getuige en wees het herhaalde verzoek af. Dat de getuige volgens de aanvullende informatie van de verdachte ‘ergens in de Verenigde Staten zou verblijven’ maakte dit - tegen de achtergrond van de mededeling van de advocaat-generaal dat de Verenigde Staten niet over een centraal bevolkingsregister beschikken - niet anders.

De raadsman heeft het verzoek [getuige IV] te horen bij pleidooi herhaald en er daarbij op gewezen dat de verdachte inmiddels ook over de geboortedatum van [getuige IV] beschikt.

Het hof wijst ook thans het verzoek tot het horen van de [getuige IV] af nu de verdediging ook op dit moment niet over informatie over een mogelijke verblijfplaats van de getuige in de Verenigde Staten beschikt. In het licht van de eerdere mededeling van de advocaat-generaal dat de Verenigde Staten geen centraal bevolkingsregister kent is niet te verwachten dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Los van dit alles wordt nog overwogen dat de omstandigheid dat de [getuige IV] zou kunnen verklaren over de vraag of er al dan niet in 1998 een overdracht van een effectenportefeuille van de verdachte aan de erflater heeft plaatsgevonden, - gelet op al hetgeen hiervoor is - niet tot een ander oordeel ten aanzien van de bewezenverklaring kan leiden.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij in de periode van 8 februari 2005 tot en met 30 mei 2006, te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Zoeterwoude opzettelijk een geldbedrag van in totaal 2.032.500,- euro, dat toebehoorde aan de [erven] , en welk goed verdachte onder zich had in zijn hoedanigheid van executeur testamentair van een nalatenschap, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de hierna opgenomen bewijsmiddelen zijn vervat.

Bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1234/06-095312, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant] en [verbalisant] van 19 september 2006, vindplaats 2.01.01.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van en zakelijk weergegeven, als de op 19 september 2016 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring, namens

[erven] , van
mr. Koekkoek.

Pleegplaats/-adres: [adres]

Ik ben door de benadeelde, [erven] , gevolmachtigd tot het doen van aangifte. Ik doe aangifte van verduistering gepleegd door een executeur testamentair. De verdachte, in deze executeur testamentair, [verdachte] , heeft een goed dat hij als zodanig onder zich had opzettelijk toegeëigend. Dit goed behoort in eigendom toe aan: de [erven] .

De verduistering vond als volgt plaats.

Op 3 mei 2004 is de echtgenoot van benadeelde, dhr. [erflater] overleden. [erflater] had een testament opgesteld op 27 februari 2002, waarin [verdachte] werd benoemd tot executeur testamentair.

[verdachte] heeft … de erven niet, althans niet volledig, geïnformeerd. Ondanks verzoeken van de benadeelde heeft [verdachte] geen inzage gegeven in de overzichten van zowel een effectenrekening van de erfgenamen als in de bankafschriften van de ABN AMRO bankrekening van de erfgenamen. Nadat de benadeelde zelf het overzicht van de effectenrekening had opgevraagd, bleek het volgende:

(1) Bij brief van 2 juni 2006 stelde [verdachte] dat de waarde van de aandelen € 3.450.670,- zou bedragen. Uit een door de benadeelde opgevraagd overzicht van de effectenrekening die wordt aangehouden bij [effectenkantoor] , blijkt echter dat de waarde van de aandelen op 24 mei 2005 nog slechts € 688.318,23 bedroeg.

(2) Uit de door de benadeelde opgevraagde kopieën van de bankafschriften van de ABN AMRO bankrekening van de erfgenamen met [rekeningnummer I] bleek dat door [verdachte] in totaal € 2.990.000,- van de effectenrekening is overgemaakt naar de rekening van de erfgenamen. Nadat dit bedrag op deze rekening was terecht gekomen bleek dat [verdachte] steeds bedragen had overgemaakt naar een girorekening ten name van [rechtspersoon I] in Zoeterwoude. In totaal gaat het hier om een bedrag van € 1.932.500,- dat naar de rekening van [rechtspersoon I] was overgemaakt.

Uit het handelsregister blijkt dat [verdachte] enig aandeelhouder en bestuurder van [rechtspersoon I] is. De benadeelde was niet bekend met [rechtspersoon I] en [verdachte] heeft nimmer met de erfgenamen besproken dat er geld naar die vennootschap werd overgemaakt of dat er ter zake enige verplichting zou bestaan.

Bijlage 4 bij de aangifte

Van [rekeningnummer I] van de erfgenamen werden in de periode 8 februari 2005 t/m 19 april 2006 zestien bedragen overgeschreven naar giro [rekeningnummer II] van [rechtspersoon I] . Het totaal van de 16 bedragen is € 1.932.500,-.

2. Een proces-verbaal met nummer PL1234/06-095312 van 24 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant] en [verbalisant] , vindplaats 2.02.01.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten:

Er is onderzoek verricht naar de rekening bij Postbank N.V. onder nummer [rekeningnummer II] , ten name van [rechtspersoon I] te Zoeterwoude. Uit dit onderzoek bleek dat in totaal voor een bedrag van € 2.032.500 vanaf [rekeningnummer I] , ten name van Erven van [erflater] , was bijgeschreven op het eerder genoemde Postbankrekening ten name van [rechtspersoon I] .

Het totaalbedrag werd ontvangen middels 17 bijschrijvingen waarvan de eerste bijschrijving op 8 februari 2005 plaatsvond en de laatste bijschrijving op 30 mei 2006 plaatsvond.

Het totale bedrag van € 2.032.500 welke vanaf de [rekeningnummer I] ten name van [erven] , was bijgeschreven op Postbankrekening [rekeningnummer II] , ten name van [rechtspersoon I] , is anders aangewend dan voor de afwikkeling van de nalatenschap.

Uit het overzicht van inkomende bedragen op Postbankrekening giro [rekeningnummer II] van [rechtspersoon I] BV vanaf de [erven] rekening ABN-Amro [rekeningnummer I] blijkt dat in de periode van 8 februari 2005 tot en met 19 april 2006 16 overboekingen hebben plaatsgevonden met een totaal bedrag van € 1.932.500. Op 30 mei 2006 heeft een overboeking plaatsgevonden van € 100.000. Het totale bedrag van de overboekingen is € 2.032.500.

3. Een proces-verbaal met nummer PL1234/06-095312 van 16 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant] , vindplaats 0.3.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

ONDERZOEK NAAR STORTINGEN

In het onderzoek naar wat er met het bedrag van de erven, Euro 2.032.500,00, was gedaan was het onder andere opgevallen dat er een aantal begunstigden van het geld afkomstig van de erven, grote geldbedragen op hun bankrekening hadden gekregen. Het betroffen hier de volgende begunstigden:

- [getuige III] ;

- [getuige I] ;

- [getuige II] ;

Gebleken was dat op rekening van [getuige III] te Hilversum middels zes stortingen voor een totaal bedrag van Euro 95.000,00 was overgemaakt.

Gebleken was dat op rekening van [getuige I] te Zoeterwoude middels twee stortingen voor een totaal bedrag van Euro 145.000,00 was overgemaakt.

Gebleken was dat op rekening van [getuige II] middels zestien stortingen voor een totaal bedrag van Euro 499.000,00 was overgemaakt.

4. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1234/06-095312 van 26 juni 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] , vindplaats 2.05.01.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de
getuige [getuige III].

Ik begrijp van u dat u mij wenst te horen over een betaling van € 95.000 welke door de firma [rechtspersoon I] aan mij is gedaan.

Deze betaling van € 95.000 betreft een deel van een lening die ik aan de directeur van [rechtspersoon I] , de heer [verdachte] , heb verstrekt. De lening was € 145.000. De heer [verdachte] was eigenaar van [rechtspersoon I] en wilde de activiteiten van dit bedrijf uitbreiden. Tot op heden heb ik alleen het bedrag van € 95.000 teruggekregen.

5. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1234/06-095312 van 26 juni 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant] en [verbalisant] , vindplaats 2.06.01.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de
getuige [getuige I].

De door verbalisanten gestelde vragen worden aangegeven met de letter V, de door getuige daarop gegeven antwoorden worden gegeven met de letter A.

V: In het onderzoek is door ons gebleken dat er op 9 februari 2005 een bedrag van € 105.000 is gestort op [rekeningnummer III] en dat op 29 juni 2005 een bedrag van € 40.000 is gestort op [rekeningnummer III] . Bent u de houder en gebruiker van [rekeningnummer III] .

A: Ja.

V: Deze twee stortingen van in totaal € 145.000, welke op uw bankrekening zijn gestort, zijn afkomstig van girorekeningnummer: [rekeningnummer II] van de Postbank. Dit rekeningnummer is van het bedrijf [rechtspersoon I] BV. Wie heeft namens het bedrijf [rechtspersoon I] BV dit bedrag van € 145.000 op uw bankrekening gestort?

A: Dat is meneer [verdachte] .

V: Waarom heeft u dit bedrag van in totaal € 145.000 van het bedrijf [rechtspersoon I] cq [verdachte] op uw bankrekening gestort gekregen?

A: Ik heb van mijn [zoon] te horen gekregen, als er geld binnenkomt van [rechtspersoon I] , dan is dat van mij. Verreken van dit geld wat u nog krijgt van mij en stort dat op mijn rekening.

6. Een proces-verbaal van verhoor met nummer PL1234/06095312 van 17 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant] en [verbalisant] , vindplaats 2.08.01.

Dit proces-verbaal houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de
getuige [getuige II].

De door verbalisanten gestelde vragen worden aangegeven met de letter V, de door de getuige daarop gegeven antwoorden worden aangegeven met de letter A.

V: Wij doen onderzoek naar verduistering van geld. In dit onderzoek is gebleken dat er over de periode van 1 januari 2005 tot en met 17 oktober 2006 voor een totaal bedrag van € 499.000 op [rekeningnummer IV] is overgemaakt door een Postbankrekening van het bedrijf: [rechtspersoon I] . Bent u houder, gebruiker van een bankrekening met het [rekeningnummer IV] ?

A: Ja.

….

V: Wij noemen de bedragen met de data: 19 april 2005 € 150.000, 17 augustus 2005 € 100.000, 26 september 2005 €102.000, 21 maart 2006 € 75.000 en 31 mei 2006 € 50.000.

A: De storting van € 150.000 hoort bij de aandelen die [verdachte] van mij zou overnemen. Datzelfde geld voor de overige door u opgesomde bedragen.

V: Er is elfmaal een bedrag van € 2.000 aan u overgemaakt vanaf de rekening van [rechtspersoon I] BV. Waar was dat voor?
A: Volgens afspraak met de heer [verdachte] was dit om de hypotheekkosten van mijn woonhuis te bekostigen.

V: U spreekt over de heer [verdachte] , wie is dat?

A: Dat was een goede vriend van mijn moeder. Hij zou de aandelen van ons overnemen en was aangesteld door mijn moeder.

V: Om wat voor aandelen ging het?
A: Mijn ouders hadden een onderneming. Het was een taxicentrale genaamd [taxicentrale] . Mijn beide ouders zijn overleden en de aandelen van de taxicentrale kwamen vrij. De holding moest verkocht worden, de aandelen zouden door [verdachte] van ons overgenomen worden.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

verduistering, gepleegd door een executeur van een nalatenschap, ten opzichte van enig goed dat hij als zodanig onder zich heeft meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van achttien (18) maanden, waarvan zes (6) maanden voorwaardelijk.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien (15) maanden, waarvan vijf (5) maanden voorwaardelijk.

De raadsman van de verdachte heeft primair vrijspraak bepleit, subsidiair heeft hij verzocht wegens de gezondheidstoestand van de verdachte verzocht geen gevangenisstraf op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van een groot geldbedrag vanuit zijn functie als executeur testamentair. Hoewel daartoe aangesproken, en bij rechterlijke uitspraak daartoe ook veroordeeld, weigert hij het door hem verduisterde bedrag terug te betalen. Door het handelen van de verdachte zijn de erven financieel benadeeld en heeft de verdachte het vertrouwen dat in hem was gesteld beschaamd. De verdachte heeft schaamteloos geprofiteerd van het geld dat afkomstig was van de nalatenschap en met zijn handelen laten zien dat hij geen respect heeft voor andermans goederen en eigendom.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontwijkend en wisselend verklaard op concrete vragen van het hof en daardoor geen inzicht gegeven in de achtergrond van zijn handelen. Het hof kan niet anders dan ervan uitgaan dat de verdachte bij zijn handelen alleen oog heeft gehad voor zijn eigen financieel gewin.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 19 januari 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.

Voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen straf heeft het hof acht geslagen op de oriëntatiepunten die landelijk voor de straftoemeting ten aanzien van fraude zijn vastgesteld. In onderhavige zaak is sprake van en benadelingsbedrag van ruim € 2.000.000. Als oriëntatiepunt bij een benadelingsbedrag boven € 1.000.000 wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden of meer gehanteerd.

Het hof rekent het de verdachte in het bijzonder aan dat het feit door de verdachte werd gepleegd vanuit zijn functie als executeur testamentair waarmee hij het bijzondere vertrouwen verbonden aan die functie heeft geschaad.

Alles afwegende vindt het hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan zes voorwaardelijk, passend en geboden. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, de gehele strafprocedure in aanmerking genomen, zal het hof in plaats van de hiervoor genoemde in beginsel passende en geboden straf een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met aftrek van de tijd dat de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, opleggen.

Hetgeen door de verdachte is aangevoerd over zijn gezondheidstoestand leidt het hof niet tot een ander oordeel.

Vordering van de benadeelde partij [erven]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 2.115.355,29. In dit bedrag was onder andere - onder verwijzing naar de civielrechtelijke veroordeling van de verdachte door het gerechtshof Amsterdam d.d. 29 september 2009 - opgenomen een bedrag van € 1.932.500. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 100.000, waarbij rekening is gehouden met de omstandigheid dat de familiekamer van het gerechtshof Amsterdam bij (onherroepelijk) arrest van 29 september 2009 de verdachte (reeds) heeft veroordeeld tot betaling van € 1.932.500 aan de erven. In de door de verdachte ingestelde herroepingsprocedure is bij arrest van 5 december 2017 de door de verdachte ingediende vordering tot herroeping afgewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep aanvankelijk opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2018 heeft mr. Koekkoek, advocaat van de benadeelde partij, naar de kern samengevat, aangegeven dat de vordering benadeelde partij - gelet op het reeds in de civiele procedure toegewezen bedrag - € 100.000 bedraagt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte naast hetgeen in de civiele procedure reeds is toegewezen tevens rechtstreeks schade heeft geleden voor zover het betreft het thans nog gevorderde - en door de verdediging onvoldoende gemotiveerd bestreden - bedrag van € 100.000. De verdachte is derhalve tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen. Om te bevorderen dat de totale door de verduistering veroorzaakte schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep kan worden opgemaakt dat hij niet van plan is vrijwillig aan de reeds bijna negen jaar geleden door de familiekamer van dit hof uitgesproken veroordeling tot betaling te voldoen, aangezien de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep meermalen heeft aangegeven dat de erven beslag op zijn vermogen in Zwitserland kunnen leggen, maar hij zal trachten executie op dat vermogen te frustreren. Geoordeeld wordt dat nu – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - aan de zijde van de verdachte geen sprake lijkt te zijn van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil aan de verdachte de verplichting zal worden opgelegd aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [erven] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.947.514,86(het totaal verduisterde bedrag waarop in mindering is gebracht € 84.985,14 zijnde de executieopbrengst van een pand).

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 57, 321 en 323 van het

Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder feit 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders onder feit 1 is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [erven]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [erven] ter zake van het bewezen verklaarde tot een bedrag van
€ 100.000,00 (honderdduizend euro)

ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 30 mei 2006.

Legt aan de verdachte de verplichting op aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd

[erven] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.947.514,86 (een miljoen negenhonderdzevenenveertigduizend vijfhonderdveertien euro en zesentachtig cent) als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 30 mei 2006.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt voor het voldane bedrag.

Beveelt de opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte, welke opheffing van de schorsing bij afzonderlijk bevel is geminuteerd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin

zitting hadden mr. P. Greve, mr. S. Clement en mr. A.M. van Amsterdam, in tegenwoordigheid

van mr. C. de Beer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof