Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000908-16
datum uitspraak: 4 april 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-993073-12 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966,
adres: [adres 1] .
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder feit 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing evenwel geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak van feit 2.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep
Het hoger beroep is door het openbaar ministerie onbeperkt ingesteld. De advocaat-generaal heeft bij
e-mailbericht van 31 januari 2018 te kennen gegeven het hoger beroep tegen de vrijspraak ter zake
van feit 2 niet te zullen handhaven. Het openbaar ministerie zal bij gebrek aan belang eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard in het ingestelde hoger beroep voor zover betrekking hebbend op het onder 2 tenlastegelegde.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
22 maart 2017, 28 februari 2018 en 21 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting
in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat, voor zover thans nog van belang:
1.primair:[bedrijf 1] (thans [naam bedrijf 1] geheten) en/of [bedrijf 2] (later geheten [naam bedrijf 2] en thans ontbonden) en/of [bedrijf 3] op of omstreeks
3 november 2008 te Amsterdam en/of elders in Nederland als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] of [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , C.S.) tezamen en in vereniging, althans alleen, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van de fiscale eenheid ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] of [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , C.S.) gestelde (digitale) aangifte voor de omzetbelasting over het aangiftetijdvak juli 2008 tot en met september 2008 (derde kwartaal 2008) (D-006), onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan en/of heeft/hebben laten doen, immers heeft/hebben [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of hun mededader(s) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Apeldoorn, althans bij de Belastingdienst ingediende/ingeleverde aangiftebiljet omzetbelasting over het aangiftetijdvak juli 2008 tot en met september 2008 (derde kwartaal 2008) ten name van de fiscale eenheid ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] of [bedrijf 2] ., [bedrijf 3] , C.S.) een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven en/of vermeld en/of doen/laten opgeven en/of doen/laten vermelden, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk voornoemd feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
en/of
[bedrijf 1] (thans [naam bedrijf 1] geheten) en/of [bedrijf 2] (later geheten [naam bedrijf 2] en thans ontbonden) en/of [bedrijf 3] op of omstreeks
3 november 2008 te Amsterdam en/of elders in Nederland als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] of [bedrijf 2] [bedrijf 3] , C.S.) tezamen en in vereniging, althans alleen, een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van de fiscale eenheid ( [bedrijf 1] , [bedrijf 2] of [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , C.S.) gestelde (digitale) aangifte voor de omzetbelasting over het aangiftetijdvak juli 2008 tot en met september 2008 (derde kwartaal 2008) (D-006), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of doen/laten opmaken en/of heeft/hebben vervalst en/of doen/laten vervalsen, immers heeft/hebben [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en of hun mededader(s) toen en aldaar valselijk in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - op/die (digitale) aangifte voor de omzetbelasting een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven en/of vermeld en/of doen/laten opgeven en/of doen/laten vermelden, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te laten gebruiken, tot het plegen van welk voornoemd feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
1.subsidiair:[bedrijf 1] (thans [naam bedrijf 1] geheten) en/of [bedrijf 2] (later geheten [naam bedrijf 2] en thans ontbonden) in de periode van 1 juli 2008 tot en met
3 september 2012 te Amsterdam en/of Hilversum en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk een/meerdere geldbedrag(en) van (in totaal) 1.486.750 euro, althans van (in totaal) 1.450.548 euro, althans enig(e) geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de Belastingdienst, in elk geval aan een ander of anderen dan aan [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of haar/hun mededader(s), welk(e) geldbedrag(en) [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] uit hoofde van haar/hun beroep en/of werkzaamheden, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, tot het plegen van welk voornoemd feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
1.meer subsidiair:
hij in de periode van 1 juli 2008 tot en met 3 september 2012 te Amsterdam en/of Hilversum en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk een/meerdere geldbedrag(en) van (in totaal) 1.486.750 euro, althans van (in totaal) 1.450.548 euro, althans enig(e) geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de Belastingdienst, in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte en/of zijn mededader(s), welk(e) geldbedrag(en) hij, verdachte, uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als (algemeen) directeur van
[bedrijf 1] (thans [naam bedrijf 1] geheten) en/of [bedrijf 2] (later geheten [naam bedrijf 2] en thans ontbonden) en/of [bedrijf 3] en/of uit hoofde van zijn beroep, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde standpunten
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte moet worden veroordeeld voor de onder feit 1 primair tenlastegelegde belastingfraude en valsheid in geschrift. Er is volgens de advocaat-generaal geen sprake van een eenvoudig administratief verzuim, maar van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) betreft een serieuze onderneming met een verdachte met kennis van fiscale zaken die controle voert over de grote geldstromen. De verdachte wist dat de transactie BTW-plichtig was en had juist vanwege de kwaliteit van de personele organisatie en de administratie als feitelijk leidinggever de controle meer naar zich toe moeten trekken.
Van een pleitbaar standpunt is, aldus de advocaat-generaal, geen sprake. Een geschil over de interpretatie van de belastingwetgeving zou er in theorie toe kunnen leiden dat het vereiste opzet ontbreekt of de verdachte een beroep op rechtsdwaling zou kunnen doen. De door de verdediging betrokken stelling
dat slechts sprake is van een administratief verzuim verdraagt zich evenwel niet met een beroep op verschoonbare dwaling ten aanzien van de fiscale verplichtingen. Verder zou rechtsdwaling eerst verschoonbaar zijn indien tijdig contact zou zijn opgenomen met de belastingdienst of een gerenommeerd adviseur en deze de verdachte verkeerd zou hebben voorgelicht, hetgeen ook niet het geval is. Ten slotte tast een pleitbaar standpunt het opzet slechts aan indien de belastingplichtige op
zich de juiste gegevens heeft verstrekt, hetgeen evenmin het geval is.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft vrijspraak bepleit en heeft zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake
is geweest van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin. Volgens de verdediging was sprake van een administratief verzuim en was de verdachte zich niet bewust van de reële mogelijkheid dat een onjuiste aangifte werd gedaan noch heeft hij die kans op de koop toegenomen. De verdediging voert daartoe aan dat de Nederlandse administratie op orde was, dat de verdachte zeer bewust kosten noch moeite heeft gespaard een professionele organisatie in te richten waarbij ieders rol was vastgelegd (en er niet op bedacht hoefde te zijn dat - naar later is gebleken - een controller zijn taak heeft verzaakt door bepaalde, in de taakomschrijving genoemde werkzaamheden niet uit te voeren), dat de verdachte niet heeft opgemerkt dat in de - op zijn verzoek - opgemaakte spreadsheet geen omzetbelasting was afgezonderd terwijl hij op de juistheid daarvan wel mocht vertrouwen, dat de verdachte niet heeft
gezien dat de aangifte omzetbelasting niet correct was terwijl hij op de juistheid daarvan, gelet op de aanwezigheid en functieomschrijving van de controller, wel mocht vertrouwen alsmede dat de verdachte zich destijds bezig hield met het Cheops-project waarbij het ging om bedragen tussen de 175 en 210 miljoen euro, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat een bedrag van 1,5 miljoen omzetbelasting hem niet kan zijn ontgaan. De verdediging wijst er voorts op dat de verdachte weliswaar de nota van afrekening voor de transactie heeft geparafeerd, maar deze nota het resultaat was van werkzaamheden van een veel eerder afgeronde deal en daarnaast dat het paraferen door de verdachte als bevoegde bestuurder een formaliteit is, waarin niet besloten ligt dat hij het document heeft gecontroleerd en gememoriseerd.
Volgens de verdediging is subsidiair sprake van een pleitbaar standpunt, zodat ook op die grond opzet niet kan worden bewezen. In dit verband is aangevoerd dat ingevolge recente jurisprudentie van
de Hoge Raad een akte van levering (en daarmee volgens de verdediging ook een nota van afrekening) geen formele BTW verschuldigdheid kan opleveren. Dientengevolge dient enkel naar de materiële kenmerken van de prestatie te worden gekeken. Naar objectieve maatstaven, en gemeten aan het tijdstip van handelen zijn volgens de verdediging voldoende fiscale argumenten aan te voeren voor het betoog dat op de levering van de
eersteonverdeelde helft van [adres 3] geen BTW verschuldigd is, aangezien het een vrijgestelde levering betrof. De pleitbaarheid daarvan blijkt reeds uit de omstandigheid dat de belastinginspecteur ten aanzien van de BTW-plichtigheid van de levering van de
tweedeonverdeelde helft van [adres 3] het standpunt heeft ingenomen dat deze levering zonder BTW kan omdat “over
eersteonverdeelde helft van [adres 3] geen BTW verschuldigd is, aangezien het een vrijgestelde levering betrof. De pleitbaarheid daarvan blijkt reeds uit de omstandigheid dat de belastinginspecteur ten aanzien van de BTW-plichtigheid van de levering van de
tweedeonverdeelde helft van [adres 3] het standpunt heeft ingenomen dat deze levering zonder BTW kan omdat “over
de toepassing van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting verschillend kan worden gedacht”.
Het oordeel van het hof
De vraag is, kort gezegd, of de verdachte, als leidinggevende en/of opdrachtgever (voorwaardelijk)
opzet had op het indienen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte omzetbelasting en/of valsheid in geschrift. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
[bedrijf 4] -deal
De verdachte was in de periode van 1 mei 2008 tot en met 1 april 2011 directeur van [bedrijf 2] en - middellijk, via zijn bedrijf [bedrijf 1] - enig aandeelhouder. [1] Namens [bedrijf 2] is hij in onderhandeling getreden met woningbouwvereniging [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ) over de verkoop van een onroerend goed pakket [2] . Het betrof, voor zover hier van belang, de verkoop van (de helft van het onverdeelde eigendom van) diverse onroerende zaken gelegen aan de [adres 2] en de [adres 3] (hierna tezamen genoemd: het pakket [adres 3] ) voor een bedrag van € 4.825.000. Voorts ontving [bedrijf 2] een vergoeding (inzake een door [bedrijf 2] gerealiseerde wijziging van het bestemmingsplan en daarmee samenhangende toezegging ten aanzien van bouwaanvragen) van € 3 miljoen, in de verkoopakte omschreven als ‘goodwill’. In totaal ging het daarmee om een verkoopopbrengst van € 7.825.000. [3]
Begin juli 2008 heeft de levering plaats gevonden. In de notariële akte van 1 juli 2008 [4] is onder andere opgenomen:
“De koopsom van het verkochte sub 1 en 2 dient te worden vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting ad negenhonderdzestien duizend zevenhonderdvijftig euro (€916.750,00). Tevens dient de koopsom wegens goodwill te worden vermeerderd met omzetbelasting ad vijfhonderdenzeventig duizend euro (€570.000,00) […]. Verkoper verklaart dat wegens de levering van het verkochte sub C 1. en 2. omzetbelasting is verschuldigd, omdat het verkochte een onroerende zaak is in de zin van artikel 11 lid 1 letter a.ten eerste van de Wet op de omzetbelasting 1968.”
In een brief van de advocaat van [bedrijf 4] van 20 oktober 2011 wordt de verdachte gewezen op de verschuldigde omzetbelasting, en dat de koopsom inclusief omzetbelasting aan [bedrijf 2] is voldaan:
“Op 1 juli 2008 heeft [ [bedrijf 2] ] de onverdeelde helft in het perceel [adres 3] aan [ [bedrijf 4] ] verkocht en geleverd. Terzake van in verband met de Buyskadetransactie verschuldigde omzetbelasting is in de akte van koop en levering eigendom/erfpacht van die datum (Akte) vermeld:
‘Verkoper [lees: [bedrijf 2] ] verklaart dat wegens de levering van het verkochte C1. en 2. omzetbelasting is verschuldigd, omdat het verkochte een onroerende zaak is in die zin van art. 11 lid 1 letter a. ten eerste van de Wet op de omzetbelasting (…)’
Uit de aan de Akte gehechte nota van afrekening volgt dat [bedrijf 2] een bedrag van € 1.486.750 aan omzetbelasting aan [ [bedrijf 4] ] in rekening heeft gebracht. Uit de akte zelf volgt dat [ [bedrijf 4] ]
dit bedrag aan omzetbelasting aan [bedrijf 2] heeft voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van [notaris] (vgl. pag. 3 Akte, onder kopje “KWIJTING”).” [5]
In de nota van afrekening van 27 juni 2008 [6] wordt de koopsom vermeld alsmede de (door [bedrijf 2] aan [bedrijf 4] ) in rekening gebrachte omzetbelasting ad € 1.486.750. Het bedrag is door [bedrijf 2] ontvangen. [7]
De verdachte heeft - desgevraagd ter zitting in hoger beroep - bevestigd dat hij deze nota van afrekening heeft gezien, heeft ondertekend en (op iedere bladzijde) geparafeerd. De verdachte heeft voorts ter
zitting in hoger beroep bevestigd dat hij zich aldus en op dat moment realiseerde dat op de transactie omzetbelasting in rekening werd gebracht. Hij volgde op dat punt het (eensluidende) standpunt van [bedrijf 4] en de notaris. [8]
De verdachte onderkende derhalve op dat moment dat op de transactie omzetbelasting verschuldigd was en wist tevens dat dit afwijkend was van de standaardsituaties bij [bedrijf 2] , waarbij - gelet op de aard van
de (renovatie) werkzaamheden - omzetbelasting niet verschuldigd was zodat alle ontvangsten omzet vormden en in rekening gebrachte BTW niet verrekend kon worden maar een kostenpost was. Ook heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de medewerkers op de financiële administratie niet heeft geïnformeerd over de afwijkingen (wat betreft de verschuldigde omzetbelasting) van de [bedrijf 4] -deal.
Door [bedrijf 2] is ter zake van de verkoop (net zoals bij soortgelijke verkopen [9] ) geen aparte verkoopfactuur opgemaakt. De nota van afrekening is de basis voor de boekhoudkundige verwerking door [bedrijf 2] . Op de financiële administratie van [bedrijf 2] zijn op dat moment [10] werkzaam administratief medewerkster/assistent-controller [naam 1] die aan de hand van de nota van afrekening deze transactie in de boekhouding verwerkt, en [naam 2] die als controller is aangesteld. Bij de boekhoudkundige verwerking boekt [naam 1] vervolgens het geheel als omzet, óók de op de nota vermelde omzetbelasting (ad € 1.486.750) wordt als zodanig geboekt. [11] [naam 1] volgt daarbij de (hiervóór omschreven) standaard wijze van boeken.
Dat het van [bedrijf 4] (in de totale koopsom begrepen) onder de noemer omzetbelasting ontvangen bedrag van € 1.486.750 bedoeld was en geboekt had moeten worden als ‘af te dragen omzetbelasting’ wordt door de verdachte onderkend [12] , mede omdat hij wist dat voorafgaande aan het transport (door fiscalisten van [bedrijf 4] ) nadrukkelijk aandacht was besteed aan de vraag of omzetbelasting verschuldigd was op (de gehele) transactie [13] .
Spreadsheet
Op de dag van transport, 1 juli 2008, vraagt de verdachte in een e-mail met als onderwerp ‘aktepassering [adres 3] ’ om 20:57 uur [14] aan [naam 2] en [naam 1] het navolgende overzicht:
“
Hoi, Kunnen jullie een overzicht maken svp van het geld;
Hoi, Kunnen jullie een overzicht maken svp van het geld;
- dat binnenkomt
- het geld dat ik in r.c. via [bedrijf 1] en privé ontvang
- het geld dat in de zaak overblijft. Dit laatste moet wel voldoende zijn om alle rekeningen te betalen en rente in luxemburg. Dat geld dat ik voorgefinancierd heb voor [(..)] vanuit [(...)] kan wel even wachten.
Klopt het dat de 250.000 die vandaag overbleef van de levering Haarlem naar mijn rekening bij Fortis Mees is gegaan?
Svp naar [bedrijf 5] het bedrag overboeken dat ik rood sta en de rest naar [bedrijf 6] .
Mail me even een overzicht van alles voordat je het uitvoert. Zorg dat alles direct uitgeboekt kan worden als het op de rekening staat!
groet,
[verdachte]”
Daarmee vraagt de verdachte, zo begrijpt het hof, aan de financiële afdeling een liquiditeitsprognose, meer in het bijzonder een voorstel tot verdeling van het van [bedrijf 4] ontvangen bedrag over nog te betalen crediteuren en (wat resteert) de afbetaling van de hierna te noemen leningen.
Op 2 juli 2008 om 14.38 uur mailt ‘[naam 2]’ (aldus wordt de e-mail ondertekend) het navolgende spreadsheet: [15]
“2-jul Bankstand 128.822,00
3-jul Komt morgen [notaris]6.419.730,00
6.548.552,00
15-jul [adres 4]200.000,00
6.748.552,00
huurinkomsten24.000,00
6.772.552,00 [bedrijf 5] 1.880.000
[bedrijf 6] 2.750.700
[bedrijf 1] r/c + lening 4.030.700,00
Prive r/c 600.000,00
Loonbelasting 2004-2005 160.073,00
VPB 2006 361.905,00
[naam 4] 117.000,00
[naam 5] 53.550,00
Hypotheken 200.000,00
salariskosten 100.000,00
Loonbelasting 58.000,00
[bedrijf 2] Limited 60.000,00
Rente Luxembourg 150.000,00
Reguliere crediteuren NL 300.000,00
Reguliere crediteuren FR Nader te bepalen
Eindstand 581.324,00
1) Wolnia volledig afgelost, echter moet nog een volledige rente berekening worden gemaakt over 2008.
2) Van jouw r/c prive wordt € 600.000,-- afgelost. De rest volgt als verkoop [pand] loopt.
3) Het saldo € 500.000,- zal voor betalingen Frankrijk worden gebruikt.
Getuige [naam 2] heeft verklaard dat hij deze spreadsheet niet herkent als van hem afkomstig. [16] Echter, gelet op de adressering van de eerste e-mail van de verdachte aan ‘[naam 2] en [naam 1] ’, de reactie binnen 24 uur met de ondertekening ‘[naam 2]’, en de verklaring van getuige [naam 1] [17] dat alleen zij en [naam 2] binnen [bedrijf 2] in staat waren een dergelijk overzicht op te maken, gaat het hof er van uit dat [naam 2] de opsteller van deze spreadsheet is.
Het hof overweegt dat het door verdachte gedane verzoek om een overzicht past in het patroon en zijn wijze van werken. Zowel de verdachte zelf als verschillende getuigen hebben verklaard dat de verdachte zich bij zijn beslissingen niet zo zeer baseerde op de boekhouding, maar veel meer op periodiek voor hem op te maken cashflow overzichten. De verdachte stuurt de onderneming (in financiële zin) aan op cashflow. Zo heeft getuige [naam 1] bij de FIOD verklaard: “
De controllers maakten wel altijd cash-flow overzichten om te kijken of er geld was zodat [bedrijf 2] aan zijn verplichtingen kon voldoen.” en “
Ik kan wel zeggen dat de cash-flow overzichten vele malen belangrijker waren dan de boekhouding. Elke week werd er gekeken of we nog genoeg geld hadden en wanneer welk geld binnenkwam en uitging en of dat dan genoeg was. Dit werd wekelijks besproken tussen de controller en [verdachte]. Er heerste
De controllers maakten wel altijd cash-flow overzichten om te kijken of er geld was zodat [bedrijf 2] aan zijn verplichtingen kon voldoen.” en “
Ik kan wel zeggen dat de cash-flow overzichten vele malen belangrijker waren dan de boekhouding. Elke week werd er gekeken of we nog genoeg geld hadden en wanneer welk geld binnenkwam en uitging en of dat dan genoeg was. Dit werd wekelijks besproken tussen de controller en [verdachte]. Er heerste
bij [bedrijf 2] een instelling dat de boekhouding wel op orde zou worden gemaakt als de jaarrekening
moest worden opgemaakt. [verdachte] vond de boekhouding eigenlijk niet belangrijk en keek meer naar de cashflow-overzichten. De boekhouding was voor later.” [18]
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard:
“Het klopt dat het meer om de cashflow ging en niet om de boekhoudkundige kant. Ik zat meer op het commerciële aspect […]”.
“Het klopt dat het meer om de cashflow ging en niet om de boekhoudkundige kant. Ik zat meer op het commerciële aspect […]”.
Het hof merkt op dat inzicht in de cashflow des te belangrijker is, nu de liquiditeit van [bedrijf 2] onder druk stond (zoals verschillende getuigen hebben verklaard) [19] en er bijvoorbeeld gekozen moest worden welke crediteur (noodzakelijkerwijze) betaald moest worden en welke crediteur nog wel even kon wachten. [20]
Het door [naam 2] opgemaakte spreadsheet van 2 juli 2008 was bedoeld om (met in achtneming van de openstaande crediteuren en een reservering voor het project Frankrijk) het van [bedrijf 4] ontvangen bedrag (maximaal) te bestemmen ter afbetaling van de schuld [bedrijf 1] (een naar Antilliaans recht opgerichte N.V. waarvan de verdachte de enige aandeelhouder was [21] ) en R/C verdachte (hierna ook wel ‘lening en R/C’). Per ultimo 2008 bedraagt de lening van [bedrijf 1] € 3.676.887 en de R/C € 494.975. [22] Uit de jaarrekening van [bedrijf 2] blijkt voorts een verlies van € 2.510.590 in 2007 en een verlies van € 45.813 in 2008. [23]
Dat de verdachte de wens had tot (maximale) afbouw van lening en R/C [24] is af te leiden uit de opstelling van de spreadsheet. De verdachte heeft dit ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd ook bevestigd, hij had veel geld in de zaak gestopt en vond het prettig het geld weer terug te krijgen. Het blijkt voorts uit de reactie (op de spreadsheet) van de verdachte naar [naam 2] :
“Beste [naam 2], Teleurstellend dat ik nog steeds niet volledig kan worden afgelost. Hoeveel staat er dan nog over? […]”. [25]
“Beste [naam 2], Teleurstellend dat ik nog steeds niet volledig kan worden afgelost. Hoeveel staat er dan nog over? […]”. [25]
De verdachte heeft dienaangaande tegenover de FIOD ook verklaard:
‘Het geld uit de [bedrijf 4] -deal heb
‘Het geld uit de [bedrijf 4] -deal heb
ik eerst nog naar privé gehaald’ [26] en ‘
Alleen, toen het geld van de [bedrijf 4] transactie binnenkwam, hadden we, [bedrijf 2] vastgoed, geld genoeg, dusdanig dat ik wat geld kon terughalen wat ik aan [bedrijf 2] had voorgeschoten” [27] alsmede dat hij € 2,3 miljoen aan de belastingdienst had betaald in verband met vaststellingsovereenkomsten ten aanzien van zijn fiscale verplichtingen. [28]
Alleen, toen het geld van de [bedrijf 4] transactie binnenkwam, hadden we, [bedrijf 2] vastgoed, geld genoeg, dusdanig dat ik wat geld kon terughalen wat ik aan [bedrijf 2] had voorgeschoten” [27] alsmede dat hij € 2,3 miljoen aan de belastingdienst had betaald in verband met vaststellingsovereenkomsten ten aanzien van zijn fiscale verplichtingen. [28]
Het hof stelt vast dat het bedrag aan af te dragen omzetbelasting niet is opgenomen in de spreadsheet
(niet is afgesplitst van het van [bedrijf 4] ontvangen bedrag), dit in tegenstelling tot andere belasting-
verplichtingen, zoals loonbelasting en vennootschapsbelasting, die wel in het overzicht zijn vermeld. Omdat de verschuldigde omzetbelasting niet is afgesplitst is dit bedrag (een substantieel groter bedrag) beschikbaar volgens de spreadsheet voor aflossing op lening en R/C. Daarna is het geld niet langer beschikbaar om de omzetbelasting te voldoen, zo heeft de verdachte verklaard:
‘Ik stopte het ene gat met het andere’. [29]
‘Ik stopte het ene gat met het andere’. [29]
Uit de wijze van sturing door de verdachte van de organisatie (met cashflow-overzichten zoals de spreadsheet), zijn gedegen opleiding (Business Management Nijenrode) en langdurige ervaring in
het leiding geven aan bedrijven, gevoegd bij het kort daarvóór onder ogen hebben gehad en ondertekenen/paraferen van de nota van afrekening waarop een substantieel bedrag aan omzetbelasting stond vermeld alsmede dat de verdachte zich ook realiseerde dat omzetbelasting verschuldigd was,
acht het hof het ongeloofwaardig dat de verdachte deze omissie in de spreadsheet niet heeft opgemerkt, te meer omdat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft verklaard dat de winst die toen
op de transactie werd gemaakt € 3.000.000 was.
Het verweer van de verdediging dat de verdachte zonder aarzeling en zonder controle kon afgaan op de spreadsheet en de daarin gegeven mogelijkheid van afbetaling, omdat hij kon en mocht vertrouwen op (de kennis en kunde van) zijn financiële medewerkers [naam 1] en [naam 2] , verwerpt het hof. Het hof
acht daarbij allereerst van belang dat de verdachte hen niet had geïnformeerd over de op de transactie af te dragen omzetbelasting, waarvan de verdachte wist dat dit afweek van de gebruikelijke gang van zaken bij [bedrijf 2] (zoals hiervóór omschreven). Het hof merkt voorts op dat [naam 1] werkzaam was als assistent controller/ administratief medewerkster en geen ervaring had op dit terrein. [naam 2] was pas sinds kort in dienst bij [bedrijf 2] en de verdachte had eerder aanleiding aan de kwaliteiten van [naam 2] te twijfelen, dan (onbeperkt) op hem te vertrouwen. Zo verwijt de verdachte [naam 2] in een mail van 7 juli 2008 dat [naam 2] een verkeerde overboeking heeft gedaan: [30]
“
[naam 2],
[naam 2],
En dat vind je zelf acceptabel?? Je doet alsof het niets is, zo’n verkeerde overboeking. Ik begrijp dat niet. De instructies waren glashelder en ik heb er inmiddels tijdens mijn vakantie al 5 mails over moeten schrijven. Daarnaast verliezen we weer rente over veel geld.
Als ik zo’n fout zou maken zou ik zeggen “stom van me, sorry.” Maar jij vind het allemaal wel ok?!?
Hoe denk je dat die rare r.c..verhoudingen overkomen bij [naam 6]. Denk je dat dat veel vertrouwen wekt?
Graag krijg ik ook op deze mail een antwoord!
[verdachte].”
Het hof acht - gelet op de toonzetting van deze mail - niet aannemelijk dat kort voorafgaande aan deze mail bij de verdachte nog (een onbegrensd) vertrouwen in [naam 2] bestond. [naam 2] is dan ook ontslagen door de verdachte, waarna [naam 2] op 11 juli 2008 (in onmin) is vertrokken [31] .
Het hof wijst er voorts op de verklaring van [naam 2] dat de administratie niet op orde was:
“
Ik hield me bezig met de administratie en de administratie die ik aantrof bij mijn komst was een rommeltje. Ik was eerst nog bezig met de jaarrekening van 2007, dat was al een drama. […] Er was veel achterstand in de administratie.” [32] en “
De bedoeling was om de financiële administratie te doen. Toen ik daar kwam, vond ik het een chaos. Er moesten nog jaarstukken uit 2007 worden opgeleverd en volledig worden gedaan. Ik moest alles nog boeken over 2007.” [33]
Ik hield me bezig met de administratie en de administratie die ik aantrof bij mijn komst was een rommeltje. Ik was eerst nog bezig met de jaarrekening van 2007, dat was al een drama. […] Er was veel achterstand in de administratie.” [32] en “
De bedoeling was om de financiële administratie te doen. Toen ik daar kwam, vond ik het een chaos. Er moesten nog jaarstukken uit 2007 worden opgeleverd en volledig worden gedaan. Ik moest alles nog boeken over 2007.” [33]
Controller [getuige] laat bij brief van 30 juni 2010 aan de belastingdienst weten: “
Direct na mijn binnenkomst bleek dat de vorige controllers (vier verschillende in de laatste 2 jaar) er een totale chaos van hadden gemaakt.” [34]
Direct na mijn binnenkomst bleek dat de vorige controllers (vier verschillende in de laatste 2 jaar) er een totale chaos van hadden gemaakt.” [34]
Het hof kan de verdediging dan ook niet volgen in de stelling dat de verdachte zonder meer kon vertrouwen op de financiële medewerkers en de door hen aangeleverde financiële informatie. Zeker niet nu de verdachte zelf bij de FIOD verklaart dat het ondanks het dure personeel ‘een chaos’ was. [35]
De verwijzing door de verdediging naar het door de verdachte in deze periode begeleide Cheops-project, meer in het bijzonder het daarmee gemoeide tijdsbeslag en de omvang van de transactie (rond de 200 miljoen euro zodat een bedrag aan af te dragen omzetbelasting ad 1,5 miljoen wat wegvalt en de verdachte niet zal zijn opgevallen), treft geen doel.
Het betreft een reeds langer lopend project - zoals de verdachte ook uiteenzet bij de FIOD [36] - waarvan niet aannemelijk is geworden dat juist begin juli het tijdsbeslag voor de verdachte dermate groot was dat hij geen aandacht kon geven aan andere zaken. Uit het voorgaande valt juist af te leiden dat hij (in ieder geval nog) tijd had om de aflossing van de lening en R/C te begeleiden en [naam 2] te controleren en te corrigeren. Daarnaast zal het bij het totale project om aanzienlijke bedragen gaan, maar gesteld noch aannemelijk is geworden dat het (winst) aandeel van [bedrijf 2] van dezelfde orde van grootte was. Het hof wijst er op dat juist de [bedrijf 4] -deal bijzonder van omvang was, de daarbij behaalde omzet is ongeveer de helft van de jaaromzet [37] en een af te dragen bedrag van € 1,5 miljoen is (ook voor [bedrijf 2]) een substantieel bedrag dat bezwaarlijk over het hoofd kan worden gezien.
Aangifte omzetbelasting
Op 3 november 2008 doet [bedrijf 2] aangifte omzetbelasting over de maanden juli tot en met september 2008 (het derde kwartaal van 2008) van de fiscale eenheid waar [bedrijf 2] deel van uitmaakte (hierna: de aangifte omzetbelasting). [38] De aangifte resulteert in een te betalen bedrag van € 926 [39] . In deze aangifte is niet begrepen de op grond van de [bedrijf 4] -transactie verschuldigde omzetbelasting. Ter zake is door de belastingdienst een naheffingsaanslag opgelegd. Het daartegen door [bedrijf 2] ingestelde beroep is door de rechtbank en vervolgens door het gerechtshof [40] afgewezen.
Uit het dossier valt niet eenduidig af te leiden wie de aangifte heeft ingediend. Uit de diverse getuigenverklaringen en de verklaring van de verdachte ter zitting in hoger beroep leidt het hof echter af dat de daarvoor benodigde gegevens zijn aangeleverd door [naam 1] [41] . Deze gegevens zijn - al dan niet door tussenkomst van de controller (op dat moment [getuige 2] [42] ) - ter goedkeuring voorgelegd aan de verdachte. De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat hij periodiek
met zijn secretaresse de stapel te betalen facturen doornam (en besliste over betaling dan wel uitstel), waartussen ook de door [naam 1] opgestelde overzichten zaten met bedragen voor in te dienen belastingaangiften. Omdat het betalingen waren waar [bedrijf 2] ‘niet onderuit kon’ en evenmin kon uitstellen, en bovendien beperkt van omvang waren, tekende de verdachte deze cijferopstellingen zonder (veel) aandacht en controle [43] . Vervolgens werden deze cijferopstellingen doorgeleid naar de persoon die (met behulp van de benodigde inlogcodes) de aangifte op elektronische wijze opstelde en indiende bij de belastingdienst. Uit het dossier blijkt evenmin eenduidig wie (of welk kantoor) de onderhavige aangifte daadwerkelijk heeft ingediend bij de belastingdienst. Wat daar van zij, uit het voorgaande blijkt naar
het oordeel van het hof wel (genoegzaam) dat de gegevens (input) voor de aangifte omzetbelasting
door de administratie van [bedrijf 2] zijn opgesteld en vervolgens, na accordering door de verdachte, en onder verantwoordelijkheid van de verdachte zijn ingediend (door [bedrijf 2] dan wel - door tussenkomst - van de fiscale adviseur, beide gevestigd te Amsterdam) [44] bij de belastingdienst.
Het verweer van de verdediging dat de verdachte zonder inhoudelijke controle de aangifte kon (laten) indienen, omdat hij kon en mocht vertrouwen op (de kennis en kunde van) zijn medewerkers
[naam 1] en (op dat moment) controller [getuige 2], verwerpt het hof. [naam 1] was (slechts) assistent controller/ administratief medewerkster: zij had wetenschap noch ervaring met een transactie als de onderhavige die moest leiden tot afdracht van omzetbelasting door [bedrijf 2], evenmin had de verdachte haar erop gewezen dat de in deze transactie opgenomen omzetbelasting in afwijking van te doen gebruikelijk
moest worden afgesplitst en apart geboekt. Controller [getuige 2] was pas kort (vanaf half augustus 2008) in dienst bij [bedrijf 2] en de verdachte twijfelde (ook) aan de kwaliteiten van [getuige 2] [45] . Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij met de verdachte meningsverschillen had over onder meer fiscale problemen die speelden bij het Franse vakantiepark [46] , dat hij vooral was aangenomen om de problemen in Frankrijk aan te pakken (hetgeen door de verdachte is bevestigd) [47] , en dat zijn verhouding met de verdachte slecht was. Niet lang na het indienen van de aangifte is (ook) [getuige 2] vroegtijdig vertrokken bij [bedrijf 2].
Het verweer dat zijn mededirecteur - [naam 7] - die verantwoordelijk was voor de financiën binnen [bedrijf 2], in mei 2008 is vertrokken waarna de verdachte zijn takenpakket erbij moest nemen terwijl hij daar geen affiniteit [48] mee had, zodat de verdachte geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van fouten in de administratie, verwerpt het hof eveneens.
De afwezigheid van een financieel (mede)directeur had veeleer aanleiding moeten zijn aanvullend,
extra aandacht te besteden aan de administratieve verwerking en de belastingaangiften en het personeel
te informeren over deze belastingtechnisch gezien afwijkende transactie en daarop controle te blijven uitoefenen - zeker nu de verdachte geen vertrouwen had in (mocht ontlenen aan) zijn controllers.
Het hof overweegt ten slotte dat ook anderszins de onderhavige transactie als een - voor [bedrijf 2] en de verdachte - bijzondere transactie moet worden aangemerkt. Het betreft een verkoop die ongeveer de helft van de jaaromzet uitmaakt met daarin een winst van € 3.000.000. Daarnaast diende [bedrijf 2], naar de verdachte heeft verklaard en uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen volgt, in de regel geen of weinig omzetbelasting af te dragen omdat [bedrijf 2] meestal vrijgestelde prestaties verrichtte, terwijl bij deze transactie juist wel omzetbelasting verschuldigd was. Ook in dat opzicht was de transactie opvallend en was extra aandacht geboden, juist ook omdat de verdachte - als hiervoor al aangegeven - de opbrengst maximaal wilde aanwenden voor terugbetaling van het door hem in de onderneming gestoken geld.
Samenvattend
Het hof is van oordeel dat op grond van de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden dat de verdachte wist dat een bedrag van € 1,5 miljoen aan omzetbelasting diende te worden aangegeven
en afgedragen en dat dit niet gebeurde, waarmee opzet op het plegen van het onder 1 primair tenlastegelegde feit is gegeven. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat sprake is van een direct contact tussen de verdachte als directeur/enig aandeelhouder en de financiële administratieve ondersteuning (er zijn geen tussenlagen), welke ondersteuning bovendien van zeer beperkte omvang
is (enkel bestaande uit een controller en een boekhoudster). Het ging als reeds opgemerkt voorts om
een substantieel bedrag.
Dat - naar achteraf is gebleken, zo heeft de verdediging althans gesteld - door [bedrijf 2] ook in ander opzicht onjuiste aangiften omzetbelasting zouden zijn gedaan omdat in een aantal gevallen verzuimd is betaalde omzetbelasting te verrekenen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, over andere tijdvakken gedane onjuiste aangiften (en dan in het
nadeelvan [bedrijf 2]) maken niet dat de onderhavige aangifte minder onjuist zou zijn - nog daargelaten dat de gestelde vergissing slechts in algemene termen zijn omschreven en daarmee onvoldoende onderbouwd. Daar komt nog bij dat niet goed valt in te zien dat het (gelet op de verklaring van de verdachte dat [bedrijf 2] grotendeels vrijgestelde prestaties verrichtte zodat in de regel belastingaangifte werd gedaan van slechts geringe bedragen) om substantiële bedragen zou gaan. Een mogelijke geringe vergissing in het nadeel van [bedrijf 2] (voor andere tijdvakken) kan het onderhavige verzuim tot afdracht van een substantieel bedrag niet compenseren en zeker niet disculperen.
nadeelvan [bedrijf 2]) maken niet dat de onderhavige aangifte minder onjuist zou zijn - nog daargelaten dat de gestelde vergissing slechts in algemene termen zijn omschreven en daarmee onvoldoende onderbouwd. Daar komt nog bij dat niet goed valt in te zien dat het (gelet op de verklaring van de verdachte dat [bedrijf 2] grotendeels vrijgestelde prestaties verrichtte zodat in de regel belastingaangifte werd gedaan van slechts geringe bedragen) om substantiële bedragen zou gaan. Een mogelijke geringe vergissing in het nadeel van [bedrijf 2] (voor andere tijdvakken) kan het onderhavige verzuim tot afdracht van een substantieel bedrag niet compenseren en zeker niet disculperen.
Pleitbaar standpunt
Het hof dient voorts te beoordelen of sprake is van een pleitbaar standpunt. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Hof Amsterdam Belastingkamer
In de op 3 november 2008 ingediende aangifte omzetbelasting is - zoals hiervóór uiteengezet - niet begrepen het in de nota van afrekening van de [bedrijf 4] -transactie opgenomen bedrag van € 1.486.750. De belastingdienst heeft ter zake een naheffingsaanslag opgelegd waarin dit bedrag is begrepen. Het daartegen gerichte beroep is door de rechtbank Noord-Holland afgewezen. In hoger beroep zijn bij de belastingkamer van dit gerechtshof (hierna: de belastingkamer) [49] de volgende (voor zover in deze strafzaak van belang) drie geschilpunten aan de orde:
is sprake van de overdracht van een onderneming (art. 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968, hierna: Wet OB), zodat geen sprake is van een belaste prestatie;
is de vrijstelling van art. 11, lid 1, sub a, Wet OB van toepassing, en;
is omzetbelasting verschuldigd op grond van art. 37 Wet OB.
De belastingkamer heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord, mede omdat drie afzonderlijke registergoederen zijn geleverd door verschillende partijen, zodat die drie percelen niet (gezamenlijk) als een algemeenheid van goederen in de zin van art. 31 Wet OB kunnen worden aangemerkt. Alsdan is niet aan de voorwaarden voor toepassing van art. 31 Wet OB voldaan.
Ten aanzien van het tweede geschilpunt heeft de belastingkamer geoordeeld dat de door belanghebbende gestelde aanwezigheid van de muur, heipalen en kelder op het betreffende perceel onvoldoende aannemelijk is gemaakt en dat de wel aanwezige (resten van) bebouwing niet verhinderen dat de grond als ‘bouwterrein’ moet worden aangemerkt. In dit verband heeft de belastingkamer betrokken dat de levering heeft plaats gevonden in het kader van een gezamenlijk te ontwikkelen nieuwbouwproject, waarmee volgens de belastingkamer vaststaat dat het terrein bestemd is om te worden bebouwd met sloop van de eventueel resterende bebouwing. Ook de vrijstelling van art. 11 Wet OB dient derhalve volgens de belastingkamer buiten toepassing te blijven. Alsdan kon het derde geschilpunt (de door de inspecteur gestelde toepassing van art. 37 Wet OB) onbesproken blijven. De levering is derhalve naar het oordeel van de belastingkamer belast met omzetbelasting, zodat het hoger beroep ongegrond is verklaard en de naheffingsaanslag in stand blijft.
In de onderhavige strafzaak neemt het hof deze uitspraak van de belastingkamer van dit hof over en maakt deze tot de zijne.
Objectief pleitbaar standpunt
Zoals hiervoor reeds is overwogen, wist de verdachte ten tijde van het transport van het pakket [adres 3] dat op de transactie omzetbelasting in rekening werd gebracht en dat deze omzetbelasting ook in het van [bedrijf 4] ontvangen bedrag was begrepen. Hij ging daarbij uit, en volgde het (eensluidend) standpunt van [bedrijf 4] en de notaris. Ten tijde van het doen van de onderhavige aangifte op 3 november 2008 ging de verdachte daar nog altijd van uit; het in rekening gebrachte bedrag aan omzetbelasting had derhalve - ook in de visie van de verdachte op het moment van aangifte - in de aangifte moeten worden opgenomen, en vervolgens afgedragen. Van een bij de verdachte op dat moment aanwezig pleitbaar standpunt is (
subjectiefgezien) derhalve geen sprake.
subjectiefgezien) derhalve geen sprake.
Ook de verdediging onderkent dit en stelt (slechts) dat sprake is van een
objectiefgezien pleitbaar standpunt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 [50] , waarin is overwogen dat ook sprake kan zijn van een pleitbaar standpunt indien de verdachte zich dat weliswaar niet bewust was, maar hij ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was.
objectiefgezien pleitbaar standpunt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 [50] , waarin is overwogen dat ook sprake kan zijn van een pleitbaar standpunt indien de verdachte zich dat weliswaar niet bewust was, maar hij ten tijde van het doen van die aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was.
Daarbij is van belang, de door belanghebbende (eerst) bij de belastingkamer aangevoerde argumenten, te weten het ontbreken van een belaste prestatie op grond van art. 31 Wet OB en de vrijstelling van art. 11,
lid 1, sub a, Wet OB. De verdachte is - naar het hof begrijpt - van opvatting dat voor beide argumenten een pleitbaar standpunt bestaat (ook al werd dat tot aan het beroep in eerste aanleg nog niet onderkend) welke een strafrechtelijke veroordeling in de weg staat.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing is aangevoerd, niet gezegd worden dat daarmee aan de aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belasting- of inhoudingsplichtige ten tijde van het doen van de aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.
Voor de stelling dat art. 31 Wet OB (levering van de algemeenheid van goederen) toepassing vindt, kan bezwaarlijk worden gesproken van een zodanig standpunt. Zoals de belastingkamer al uiteenzet betreft het de levering door
meerderepartijen van de
gedeeltelijkeeigendom van
drie afzonderlijkeregistergoederen. De belastingkamer heeft weinig woorden nodig om deze stelling te verwerpen. In de door de verdediging overgelegde stukken is ook geen steun voor deze stelling te vinden. In zoverre is er dus, naar het oordeel van het hof, geen sprake van een (objectief) pleitbaar standpunt.
meerderepartijen van de
gedeeltelijkeeigendom van
drie afzonderlijkeregistergoederen. De belastingkamer heeft weinig woorden nodig om deze stelling te verwerpen. In de door de verdediging overgelegde stukken is ook geen steun voor deze stelling te vinden. In zoverre is er dus, naar het oordeel van het hof, geen sprake van een (objectief) pleitbaar standpunt.
Hetzelfde geldt voor de stelling (onder het inroepen van de vrijstelling van art. 11, lid 1, sub a, Wet OB) dat er zodanige bebouwing aanwezig is dat geen sprake is (van de belaste levering) van ‘bouwgrond’. De door belanghebbende gestelde aanwezigheid van een muur, heipalen en kelder op het betreffende perceel wordt bij de belastingkamer niet aannemelijk gemaakt, en voor het overige kunnen de wel aanwezige (restanten van) bebouwing niet verhinderen dat het perceel als bouwgrond moet worden aangemerkt. De belastingkamer stelt daarbij vast dat het terrein daadwerkelijk was bestemd om te worden bebouwd. Het andersluidende standpunt van belanghebbende (waarbij belanghebbende nog ter zitting [51] in de gelegenheid is gesteld nadere stukken in te brengen) wordt verworpen.
De stelling van de verdediging dat uit de brief van 11 november 2009 van de belastinginspecteur aan [bedrijf 2] [52] (ter zake van de levering van de tweede onverdeelde helft) blijkt dat ook de belastingdienst van opvatting is dat geen omzetbelasting verschuldigd is, faalt. Deze stelling mist feitelijke grondslag. In de brief wordt slechts het voorstel gedaan (teneinde tot een pragmatische oplossing te komen, zonder tijdrovend feitenonderzoek) om af te zien van heffing indien ook de afnemer daarmee instemt (alsdan wordt er omzetbelasting aangegeven noch verrekend). Beantwoording van de (principiële) vraag over belastbaarheid gaat de inspecteur nadrukkelijk uit de weg. De enkele opmerking van de inspecteur dat over de toepassing van art. 31 Wet OB verschillend kan worden gedacht, maakt dat niet anders - alleen al omdat hij ter toelichting opmerkt dat toepassing van dit artikel afhankelijk is van de wijze waarop relevante feiten en omstandigheden fiscaal worden gewaardeerd. Aangezien de tijd voor een dergelijk onderzoek ontbreekt omdat partijen op zo korte termijn rechtszekerheid wensen, en de inspecteur hen daarbij terwille wil zijn, stelt hij deze praktische oplossing voor.
De verwijzing door de verdediging naar een brief van (de advocaat van) [bedrijf 4] aan [bedrijf 2] van
20 oktober 2011 [53] , treft evenmin doel. De enkele omstandigheid dat de belastingdienst het [bedrijf 4]
niet zonder meer toestaat het bij nota van afrekening genoemde bedrag aan omzetbelasting alsnog te verrekenen, maakt niet dat de belastingdienst aarzelt over de verschuldigdheid van omzetbelasting. Veeleer volgt er uit dat - anders dan [bedrijf 2] en [bedrijf 4] - de inspecteur nog niet over de benodigde informatie beschikte en eerst onderzoek wilde doen alvorens een substantieel bedrag aan [bedrijf 4] uit te betalen. Van belang is daarbij dat het bedrag in eerste instantie door [bedrijf 4] niet was geclaimd (hetgeen uiteraard vragen oproept bij de inspecteur) en/maar ook niet door [bedrijf 2] was afgedragen.
Hetzelfde geldt voor de tijd die de belastingdienst neemt om tot de naheffingsaanslag te komen. Het enkele tijdsverloop (onder andere nodig voor feitenonderzoek bij zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 2]) leidt niet tot de conclusie dat de belastingdienst (na kennisneming van deze feiten) aarzelde over de belastbaarheid.
Dat de fiscaal adviseur Nieuwenhuizen (die zowel in hoger beroep als in cassatie als adviseur van [bedrijf 2] optreedt) op dit moment een ander standpunt bepleit, wekt (uit de aard der zaak) geen verwondering en kan bezwaarlijk als onderbouwing voor een pleitbaar standpunt worden gezien.
De twee door de verdediging overgelegde fiscale commentaren [54] leiden evenmin tot een ander oordeel,
aangezien deze niet van zodanig gewicht zijn dat het de onderbouwing kan zijn van een pleitbaar standpunt.
Artikel 37 Wet OB
Het hof voegt daar - volledigheidshalve - aan toe dat ook als anders moet worden geoordeeld, namelijk dat er sprake is van een pleitbaar standpunt ten aanzien van het eerste of tweede bij de belastingkamer genoemde geschilpunt , dit niet leidt tot een ander oordeel in de onderhavige strafzaak.
Immers, reeds op grond van artikel 37 Wet OB (de belastingkamer is daar niet aan toe gekomen, omdat al op andere gronden werd geconcludeerd tot belastbaarheid) was [bedrijf 2] gehouden tot het aangeven en voldoen van het in (de akte van levering en) de nota van afrekening genoemde bedrag aan omzetbelasting.
Dat de Hoge Raad op 25 november 2016 ‘om gaat’ [55] (in afwijking van de tot op dat moment staande jurisprudentie) en oordeelt dat een (passage uit een) akte van levering niet is aan te merken als een factuur op grond waarvan betaling kan worden gevorderd, was in 2008 nog niet kenbaar en zeker niet te voorzien. Er was derhalve
ten tijde vanhet doen van aangifte geen sprake van een pleitbaar standpunt om af te zien van aangifte van de omzetbelasting op de [bedrijf 4] -deal.
ten tijde vanhet doen van aangifte geen sprake van een pleitbaar standpunt om af te zien van aangifte van de omzetbelasting op de [bedrijf 4] -deal.
Het hof voegt daar aan toe dat genoemd arrest ziet op (passages in) notariële akten van levering, die niet meer inhouden “dan de ten overstaan van de notaris afgelegde verklaring van de partijen bij de
(ver)koopovereenkomst dat de koopprijs een bepaalde som bedraagt en dat daarover omzetbelasting naar het tarief van 19 percent verschuldigd is”. Echter, naast een dergelijke akte van levering zoals door de Hoge Raad omschreven, is bij de [bedrijf 4] -deal ook een
apartenota van afrekening opgemaakt door de notaris. Daarin is de levering nauwkeurig omschreven, alsmede de verkoopprijzen van de onderdelen plus het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting. Het hof acht voorts van belang dat bij dergelijke verkooptransacties door [bedrijf 2], zoals de verdachte [56] heeft verklaard, nooit een (aparte) verkoopfactuur werd opgemaakt en uitgereikt. Volstaan werd met het ondertekenen van de nota van afrekening. Betaling (en daarmee ook de invordering) door [bedrijf 4] (en andere kopers) werd gedaan op basis van de nota van afrekening. De nota van afrekening heeft bij [bedrijf 2] de plaats (ingenomen) van een ‘eigen’ verkoopfactuur, wordt ook door de bestuurder van [bedrijf 2] voor akkoord ondertekend, en is daarmee aan te merken als ‘een factuur’ als bedoeld in art. 37 Wet OB.
apartenota van afrekening opgemaakt door de notaris. Daarin is de levering nauwkeurig omschreven, alsmede de verkoopprijzen van de onderdelen plus het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting. Het hof acht voorts van belang dat bij dergelijke verkooptransacties door [bedrijf 2], zoals de verdachte [56] heeft verklaard, nooit een (aparte) verkoopfactuur werd opgemaakt en uitgereikt. Volstaan werd met het ondertekenen van de nota van afrekening. Betaling (en daarmee ook de invordering) door [bedrijf 4] (en andere kopers) werd gedaan op basis van de nota van afrekening. De nota van afrekening heeft bij [bedrijf 2] de plaats (ingenomen) van een ‘eigen’ verkoopfactuur, wordt ook door de bestuurder van [bedrijf 2] voor akkoord ondertekend, en is daarmee aan te merken als ‘een factuur’ als bedoeld in art. 37 Wet OB.
Nu de nota van afrekening bij [bedrijf 2] daarmee de functie van factuur vervult, mist laatstgenoemd arrest in het onderhavige geval toepassing. Reeds op grond van artikel 37 Wet OB had [bedrijf 2] omzetbelasting moeten aangeven, een andersluidend (objectief gezien) pleitbaar standpunt ontbreekt.
Eindconclusie
Op grond van het voren overwogene acht het hof het onder 1 primair tenlastegelegde, zowel wat betreft het doen van een onjuiste aangifte als de valsheid in geschrift, wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. primair:
[bedrijf 2] op 3 november 2008 te Amsterdam als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van de fiscale eenheid gestelde digitale aangifte voor de omzetbelasting over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2008, onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft [bedrijf 2] opzettelijk op het bij de Belastingdienst ingediende aangiftebiljet omzetbelasting over het aangiftetijdvak juli 2008 tot en met september 2008 (derde kwartaal 2008) ten name van de fiscale eenheid een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
[bedrijf 2] op 3 november 2008 te Amsterdam als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van de fiscale eenheid gestelde digitale aangifte voor de omzetbelasting over het aangiftetijdvak derde kwartaal 2008, onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft [bedrijf 2] opzettelijk op het bij de Belastingdienst ingediende aangiftebiljet omzetbelasting over het aangiftetijdvak juli 2008 tot en met september 2008 (derde kwartaal 2008) ten name van de fiscale eenheid een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
en
[bedrijf 2] op 3 november 2008 te Amsterdam als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een op naam van de fiscale eenheid gestelde digitale aangifte voor de omzetbelasting over het aangiftetijdvak juli 2008 tot en met september 2008 (derde kwartaal 2008), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft [bedrijf 2] toen en aldaar valselijk in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - op die digitale aangifte voor de omzetbelasting een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting opgegeven, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te laten gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
Hetgeen onder 1 primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven,
en
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het
(naar het hof begrijpt:)onder 1 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en aftrek van voorarrest.
(naar het hof begrijpt:)onder 1 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en aftrek van voorarrest.
De raadsman heeft in het kader van de strafmaat op de volgende omstandigheden gewezen. Zowel
[bedrijf 2] als de verdachte zelf zijn failliet gegaan, de verdachte is zijn woning kwijtgeraakt, zijn huwelijk
is op de klippen gelopen en hij is in Nederland zakelijk gezien nergens meer welkom waardoor hij naar het buitenland is uitgeweken. Verder is het uiteindelijke fiscale nadeel aanmerkelijk geringer dan door
de belastingdienst opgegeven, aangezien de BTW op [adres 3] als omzet is geboekt en hierover belasting is betaald.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de door het LOVS in 2012 vastgestelde oriëntatiepunten die van toepassing zijn op fraudezaken, ook waar zoals in de zaak van de verdachte sprake is van een feitencomplex van voor 2012. Door de raadsman is in dat verband aangevoerd dat de (ten onrechte) niet afgedragen omzetbelasting tot de omzet is gerekend en daarmee voor 25% als vennootschapsbelasting de staat ten goede is gekomen. Nog daargelaten dat het de vraag is of deze vennootschapsbelasting (gelet op het op enig moment wijzigen van het standpunt waarbij de omzetbelasting werd ‘geparkeerd’ voor als het terugbetaald zou worden aan [bedrijf 4] - zoals de verdachte bij de FIOD [57] en ter zitting van de rechtbank heeft verklaard - en het daarop volgende faillissement van [bedrijf 2]) ooit is afgedragen, maakt dit voor de indeling in categorie g van het benadelingsbedrag van de LOVS-oriëntatiepunten geen verschil.
De verdachte heeft zich als feitelijke leidinggever schuldig gemaakt aan belastingfraude en valsheid
in geschrift. Met zijn handelwijze heeft de verdachte niet alleen het vertrouwen geschaad dat de belastingdienst behoort te kunnen stellen in de gegevens die door belastingplichtigen worden verstrekt, maar ook heeft hij de Staat der Nederlanden en daarmee de samenleving benadeeld. Het hof acht daarbij voorts van belang dat het door [bedrijf 2] aan [bedrijf 4] in rekening gebrachte (en daadwerkelijk ontvangen) bedrag aan omzetbelasting door de verdachte niet is gereserveerd voor de latere afdracht aan de belastingdienst, maar bewust (en zo maximaal mogelijk) is aangewend voor afbetaling van zijn vordering (direct, dan wel middels zijn Antilliaanse vennootschap) op [bedrijf 2] dat op dat moment (en de verdachte moet zich daar als bestuurder bewust van zijn geweest) er financieel niet goed voor stond - hetgeen kort daarna ook heeft geleid tot het faillissement.
Indien en voor zover de verdachte op dit moment in persoonlijk opzicht moeilijkheden ondervindt, ontbreekt de relatie met zijn strafbaar handelen en kan dit niet leiden tot strafvermindering.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 15 februari 2018
is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, in principe een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk passend en geboden. Nu echter het hof geconstateerd heeft dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, uitgaande van een termijn van twee jaren per instantie,
bij de behandeling in eerste aanleg is overschreden met bijna vier jaren en in hoger beroep met een maand, zal het hof de op te leggen straf in die zin matigen dat een gevangenisstraf van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk zal worden opgelegd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte en de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover
gericht tegen de vrijspraak van feit 2.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
20 (twintig) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
20 (twintig) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
8(
acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
8(
acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht,
voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin
zitting hadden mr. A.M. van Amsterdam, mr. S. Clement en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid
van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 april 2018.