ECLI:NL:GHAMS:2018:1435

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001296-17

datum uitspraak: 23 april 2018

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 4 april 2017 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 april 2014 in de strafzaak onder parketnummer
15-820282-14 tegen

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

adres: [adres]

Procesgang

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 22 juni 2015 het vonnis bevestigd behalve ten aanzien van de straf – het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden met aftrek van voorarrest – en met dien verstande dat het hof heeft gerespondeerd op een in hoger beroep gevoerd verweer.

De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:584) het arrest van het gerechtshof van 22 juni 2015 vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof teruggewezen teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 09 maart 2014 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, zijnde cocaine een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot een andere strafoplegging dan de politierechter.

Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer

Standpunt verdediging

De raadsman heeft kort samengevat betoogd dat het door opsporingsambtenaren verrichte onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphone van de verdachte, een iPhone 4s, een meer dan beperkte inbreuk heeft gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Omdat de moderne mens zijn hele leven meedraagt in zijn smartphone, is de inbreuk op de privacy gigantisch en is sprake van een ernstige inbreuk op artikel 8 EVRM. Ook artikel 6 EVRM is geschonden, omdat de overheid een veroordeling van de verdachte probeert te bewerkstelligen met omzeiling van processuele waarborgen. Daarbij heeft de raadsman erop gewezen dat het om een belangrijke waarborg gaat, nu het verrichte onderzoek de betrokkenheid van een rechter-commissaris of officier van justitie vereist, terwijl het onbevoegd onderzoek aan een smartphone het misdrijf van computervredebreuk oplevert. Het onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv waarvan hier sprake is, dient te leiden tot bewijsuitsluiting, subsidiair tot strafvermindering. De raadsman heeft daarbij betoogd dat het concrete nadeel voor de verdachte bestaat uit de inbreuk op zijn privacy die gegeven is met het verrichte onderzoek aan zijn smartphone, alsmede uit het feit dat dit onderzoek bewijsmateriaal heeft opgeleverd.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, omdat de iPhone van de verdachte is uitgelezen met behulp van het XRY-systeem, zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie. Volgens de advocaat-generaal dient te worden volstaan met de constatering van dit verzuim om de volgende redenen: (a) de verdediging heeft nagelaten te onderbouwen wat het concrete nadeel voor de verdachte is geweest, terwijl potentieel nadeel door de opsporingsambtenaren zoveel mogelijk is beperkt door alleen voor het bewijs in de strafzaak relevante gegevens aan het procesdossier toe te voegen, en (b) de ernst van het verzuim is beperkt, ten eerste omdat de betrokken opsporingsambtenaren ten tijde van het door hen verrichte onderzoek mochten aannemen dat daarvoor geen toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris vereist was en, ten tweede omdat de officier van justitie in dit geval toestemming zou hebben gegeven tot het verrichten van dit onderzoek. Voorts heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat naar aanleiding van onder meer het onderhavige arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 de Koninklijke Marechaussee te Schiphol de werkwijze heeft veranderd, met dien verstande dat als een telefoon in beslag is genomen, men contact opneemt met de officier van justitie om toestemming te vragen voor onderzoek aan die telefoon. De officier van justitie dient daarbij een belangenafweging te maken waarbij beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen.

Oordeel van het hof

Op 9 maart 2014 zijn onder de verdachte in verband met de verdenking van het medeplegen van de invoer van verdovende middelen een Apple iPhone 4s ‘smartphone’ en een Nokia 110 (RM-827) mobiele telefoon inbeslaggenomen. De Nokia 110 en bijbehorende simkaarten zijn handmatig uitgelezen; die zullen verder buiten bespreking blijven, omdat de verdediging daarover op de terechtzitting in hoger beroep niet geklaagd. De iPhone 4s en bijbehorende simkaart zijn uitgelezen en onderzocht door middel van het XRY-systeem, versie 6.9. Met dit systeem, zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, worden alle zich in de smartphone bevindende gegevens gekopieerd, zodat zij kunnen worden onderzocht. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens zijn volgens de advocaat-generaal in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd. Deze laatste mededeling vindt bevestiging in de omstandigheid dat het in het politiedossier opgenomen proces-verbaal ‘Analyse Telecom’, opgemaakt door opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , van 13 maart 2014, voornamelijk (en misschien zelfs louter) bestaat uit middels het uitlezen van de smartphone verkregen informatie – in de vorm van contacten, een oproepgeschiedenis en berichten – die verband houdt met het in deze zaak aan de orde zijnde drugstransport. Het onderzoek aan de inbeslaggenomen iPhone is verricht zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris.

Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de iPhone van de verdachte is onderzocht het vermoeden doet ontstaan dat daardoor een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. De verdediging heeft, aan de hand van een betoog over hetgeen ‘de moderne mens’ in zijn smartphone met zich voert, gesteld dat van een dergelijke meer dan beperkte inbreuk ook daadwerkelijk sprake is, maar heeft geen begin van een concretisering gemaakt van welke gegevens zich in de iPhone van de verdachte bevonden die maken dat met het uitlezen daarvan op voormelde wijze een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Desalniettemin heeft ook de advocaat-generaal, nadat zij zich kennelijk door de betrokken opsporingsdienst inhoudelijk ter zake heeft laten voorlichten, zich op het standpunt gesteld dat door het verrichte onderzoek sprake is van een dergelijke meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof zal dit daarom tot uitgangspunt nemen, zodat het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 EVRM. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat ook artikel 6 EVRM zou zijn geschonden, mede in aanmerking genomen dat de verdediging in deze strafrechtelijke procedure haar processuele rechten heeft kunnen uitoefenen met betrekking tot het verkregen materiaal, heeft kunnen opkomen tegen het gebruik daarvan en de betrouwbaarheid van dat materiaal heeft kunnen aanvechten.

Naar het oordeel van het hof dient te worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. Daarbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat het belang dat het geschonden voorschrift dient – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – een grondrecht betreft. Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden.

Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokken opsporingsambtenaren, zo kan worden aangenomen, te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van die (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze zeer gering is. Pas met het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat voor het onderzoek als door de opsporingsambtenaren in deze zaak is verricht vooraf toestemming dient te worden gevraagd als hiervoor bedoeld, terwijl tevens aannemelijk is geworden dat de werkwijze in de opsporing naar aanleiding van voormeld arrest van de Hoge Raad is aangepast. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof mede op basis van de daartoe strekkende mededelingen van de advocaat-generaal (tevens plaatsvervangend officier van justitie) ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden (waarin sprake was van een verdenking ter zake van betrokkenheid bij de invoer van harddrugs door een bolletjesslikker, terwijl de verdachte die betrokkenheid ontkent) door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de iPhone van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het verweer wordt daarom verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 9 maart 2014 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft gesteld dat strafvermindering op zijn plaats is vanwege het tijdsverloop van vier jaar sinds de aanhouding van de verdachte.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van het invoeren van 810 gram van een materiaal bevattende cocaïne. Daarbij is gebruik gemaakt van de bereidheid van een koerier om zijn leven in de waagschaal te stellen en deze grote hoeveelheid harddrugs in bolletjes door te slikken en in zijn lichaam te vervoeren. Gelet op de hoeveelheid moet de cocaïne bestemd zijn geweest voor de handel. De verspreiding van en handel in harddrugs en als afgeleide het gebruik ervan betekenen een bedreiging van de volksgezondheid, brengen onrust voor de samenleving met zich mee en leiden veelal, direct en indirect, tot diverse vormen van criminaliteit. Het hof rekent het de verdachte ook aan dat hij een ander persoon ertoe heeft gebracht de koerier daadwerkelijk op Schiphol op te vangen en zo voor zichzelf het risico op betrapping heeft willen minimaliseren.

Het hof heeft gelet op de straffen die plegen te worden opgelegd aan
first offendersdie een hoeveelheid van 500 tot 1.000 gram van materialen bevattende harddrugs invoeren. Die hebben hun weerslag gevonden in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt een gevangenisstraf van zes tot acht maanden genoemd. Het hof neemt deze bandbreedte tot uitgangspunt. Bijzondere persoonlijke omstandigheden van de verdachte die aanleiding geven om hiervan in het voordeel van de verdachte af te wijken zijn aangevoerd noch aannemelijk geworden. In dit licht acht het hof, met de advocaat-generaal, een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden passend en geboden. In het door de raadsman benoemde tijdsverloop ziet het hof geen aanleiding deze straf te matigen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
7 (zeven) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. J.J.I. de Jong en mr. M. Gonggrijp-van Mourik, in tegenwoordigheid van mr. C.J.J. Kwint, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 april 2018.