ECLI:NL:GHAMS:2018:1863

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.200.347/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/232372 / HA ZA 15-647

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juni 2018

[appellante],

wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. Y. Moszkowicz te Utrecht,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] .

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. T.J. Stapel te Haarlem,

en tegen

2.[geïntimeerde sub 2] , handelend onder de naam [X] ,

wonend te [woonplaats 3] ,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 26 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 augustus 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en (i) [geïntimeerde sub 1] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en (ii) [geïntimeerde sub 2] als gedaagde in conventie. Tegen [geïntimeerde sub 2] is verstek verleend.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte van wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde sub 1] , tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 maart 2018 doen bepleiten, [appellante] door mr. Moszkowicz voornoemd en door mr. M.J. Hoogendoorn, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde sub 1] door mr. Stapel voornoemd. Mrs. Moszkowicz en Hoogendoorn hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover [appellante] daarin is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van € 161.818,23 in hoofdsom, met beslissing over de proceskosten. In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde sub 1] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [appellante] en dat [geïntimeerde sub 1] geen recht heeft op terugbetaling van een gedeelte groot € 33.000,-- van de door [appellante] geïnde dwangsommen. Voorts vordert [geïntimeerde sub 1] primair een verklaring voor recht dat hij geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [appellante] , alsmede terugbetaling van de door [appellante] geïnde dwangsommen met rente, subsidiair terugbetaling van alle door [appellante] geïnde dwangsommen met rente, zulks op de grond dat deze dwangsommen ten tijde van inning waren verjaard, een en ander met beslissing over de proceskosten.

[appellante] concludeert in incidenteel hoger beroep tot afwijzing van de grieven met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

[appellante] is de moeder van [A] die op 1 mei 1999 door een misdrijf om het leven is gekomen. Vanaf mei 1999 heeft [appellante] een handgeschreven dagboek bijgehouden (hierna: het dagboek van [appellante] ).

2.2.

[geïntimeerde sub 1] houdt zich sinds 2009 bezig met onderzoek naar de moord op [A] . [geïntimeerde sub 1] beheert de website [de website] (hierna: de website) waarop hij onder meer over het onderzoek in deze moordzaak publiceert. [geïntimeerde sub 1] heeft passages uit het dagboek van [appellante] op de website geplaatst en had voorts het voornemen om de inhoud van het dagboek, althans delen ervan te gebruiken voor een boek, dat hij tezamen met [geïntimeerde sub 2] als co-auteur, tevens uitgever, wilde publiceren.

2.3.

In november 2012 is een verdachte voor de moord op [A] aangehouden, die vervolgens in april 2013 daarvoor onherroepelijk is veroordeeld.

2.4.

In december 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in kort geding betrokken en gevorderd, voor zover hier van belang, op straffe van verbeurte van een dwangsom een verbod op publicatie van het dagboek, afgifte van het dagboek en een verbod op publicatie van het hele boek dat [geïntimeerden] voornemens waren te publiceren (zaaknummer C/15/208416 KG ZA 13-576). De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft op 18 december 2013 vonnis gewezen (hierna: het vonnis van 18 december 2013) en heeft daarin, voor zover van belang, bepaald:

5.1

beveelt [geïntimeerden] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle bij [geïntimeerden] in bezit zijnde (papieren en digitale versies van) het dagboek aan (de raadsman van) [appellante] in persoon te overhandigen onder afgifte van een ontvangstbewijs,

5.2

verbiedt [geïntimeerden] om de inhoud van het dagboek, danwel delen daarvan, op enigerlei wijze te openbaren, en beveelt om de reeds gepubliceerde kopieën van (passages uit) het dagboek van de website [de website] te (doen) verwijderen en verwijderd te houden,

(…)

5.5

veroordeelt [geïntimeerden] om aan [appellante] een dwangsom te betalen van € 1.000,-- (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag dat zij niet aan (één van) de in 5.1 tot en met 5.4 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend euro) is bereikt,

5.6

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 6.260,64,

(…)

5.8

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad (…).

2.5.

Het vonnis van 18 december 2013 is op 19 december 2013 aan [geïntimeerde sub 1] betekend met bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen.

2.6.

In mei 2014 is een boek verschenen met de titel ‘ [titel A] . De schokkende onthulling van de werkelijke daders van de moord op [A] ’ (hierna: het boek). Als co-auteurs zijn vermeld [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . Het boek bevat een hoofdstuk 4 dat 42 pagina’s telt en dat is getiteld ‘ [titel B] ’.

2.7.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 december 2013 (bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.149.179/01 KG). [appellante] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van een aantal vorderingen, verband houdende met de publicatie van het boek in mei 2014.

2.8.

In de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, in het onder 2.7 vermelde hoger beroep, wordt door [appellante] onder randnummers 18 en 19 het volgende vermeld:

Grief I

(…)

Toelichting

18. Het in mei van dit jaar alsnog publiceren van het litigieuze boek ‘ [titel C] ’ [het hof begrijpt dat bedoeld zal zijn: [B] ], is een novum waardoor voornoemde overweging van de voorzieningenrechter door de feiten is ingehaald. Immers, op 7 mei 2014 is door gedaagden in co-auteurschap het boek ‘ [titel A] : De schokkende onthulling over de werkelijke daders van de moord op [A] ’ gepubliceerd. Hoofdstuk 4 draagt de titel ‘ [titel B] ’ en telt 45 bladzijden. (…) Zoals reeds aangehaald in de inleiding is in dit hoofdstuk 4 van het litigieuze boek door [geïntimeerden] het auteursrechtelijk beschermde dagboek van [appellante] integraal overgenomen. Zulks met dien verstande dat [geïntimeerden] kennelijk in de veronderstelling zijn dat als zij het maar in andere woorden omschrijven dan geen sprake is van auteursrechten inbreuk. Niets is minder waar.

2.9.

Dit hof heeft bij arrest van 17 maart 2015 (hierna: het arrest van 17 maart 2015) op het hoger beroep beslist en daarbij in het dictum bepaald:

4.1

vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013 voor zover

- (…)

- (…) de vordering van [appellante] tot een verbod van publicatie van hoofdstuk 4 van het boek en vernietiging van reeds gedrukte exemplaren van hoofdstuk 4 van dit boek is afgewezen (gedeelte 5.9 bestreden vonnis);

- [geïntimeerden] in de gedingkosten zijn veroordeeld (5.6 bestreden vonnis);

4.2

en opnieuw rechtdoende:

(1) wijst af de vorderingen van [appellante] voor zover deze in het bestreden vonnis waren toegewezen en de toewijzingen van deze vorderingen hierboven in rechtsoverweging 4.1 onder 1, 2 en 4 zijn vernietigd;

(2) (a) verbiedt [geïntimeerden] om hoofdstuk 4 (‘ [titel B] ’) van het boek te (doen) publiceren en (b) veroordeelt [geïntimeerden] om binnen vier weken na het wijzen van het onderhavige arrest alle reeds gedrukte exemplaren van het boek, indien en voor zover hoofdstuk 4 daarin voorkomt, op hun kosten te (doen) vernietigen onder afgifte aan (de advocaat van) [appellante] van een schriftelijke verklaring van de uitvoerende instantie dat tot volledige vernietiging is overgegaan, (c) veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellante] van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag dat zij niet aan (één van) de onder a en b uitgesproken veroordelingen voldoen, tot een maximum van € 200.000,= is bereikt;

(…)

4.3

bekrachtigt voormeld bestreden vonnis voor het overige;

2.10.

Bij brief van 18 maart 2015 heeft de advocaat van [appellante] aan de (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde sub 1] geschreven:

Het hof heeft geoordeeld in r.o. 3.3.3. dat het boek van uw cliënten inbreuk maakt op het dagboek van mijn cliënte. Daarnaast is in r.o. 3.3.6. geoordeeld dat het verbod om het dagboek van cliënte, danwel delen daarvan te openbaren op goede gronden is toegewezen in eerste aanleg. Voorts is in het dictum onder r.o. 4.3. van het arrest geoordeeld dat het vonnis (voor het overige) wordt bekrachtigd.

Het voornoemde heeft tot gevolg dat uw cliënten met de openbaarmaking van het litigieuze boek r.o. 5.2 uit het vonnis van eerste aanleg hebben geschonden. Hierdoor is r.o. 5.5 geëffectueerd. Het boek is op 10 mei 2014 voor het eerst openbaar gemaakt. Zulks houdt in dat inmiddels het maximum aan dwangsommen ad in totaal € 200.000,- vanwege het verbod op publicatie, zijn verbeurd door uw cliënten.

Bij deze verzoek en voor zover nodig sommeer ik uw cliënten om binnen 5 werkdagen na heden € 193.739,36 over te maken (…).

Ik zeg uw cliënten bij deze aan tot executie over te gaan als niet binnen de gestelde termijn voornoemd bedrag zal zijn voldaan.

2.11.

Het arrest van 17 maart 2015 is op 23 maart 2015 aan [geïntimeerde sub 1] betekend, waarbij bevel is gedaan – samengevat – om met onmiddellijke ingang te stoppen met publiceren van hoofdstuk 4 van het boek en om binnen vier weken na arrestwijzing alle reeds gedrukte exemplaren van het boek te vernietigen.

2.12.

Bij brief van 4 mei 2015 aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde sub 1] heeft mr. Moszkowicz onder meer geschreven:

[ [appellante] sommeert] uw cliënt tot betaling van (…) € 193.739,36. Zoals u weet is het arrest reeds betekend, bij deze kondig ik aan conform gedragsregels dat binnen 5 werkdagen na heden executoriaal beslag zal worden gelegd (…). Voorts kan ik u mededelen dat uw cliënt reeds opnieuw dwangsommen aan het verbeuren is. Immers, zoals u weet is in het arrest door het Hof geboden alle bestaande boeken te vernietigen. Dat uw cliënt daaraan geen (volledig) gehoor heeft gegeven moge blijken uit het feit dat ondergetekende alleen al een exemplaar op zijn bureau heeft liggen.

2.13.

Op 13 juli 2015 is het vonnis van 18 december 2013 opnieuw aan [geïntimeerde sub 1] betekend en is executoriaal beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde sub 1] en ten laste van [geïntimeerde sub 1] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. te Den Haag. Bij exploot van diezelfde dag is [geïntimeerde sub 1] door [appellante] gesommeerd om € 200.729,41 aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met kosten, te voldoen.

In het (beslag)exploot van 13 juli 2015 staat vermeld, voor zover van belang:

UIT KRACHTE VAN:

De grosse van een vonnis in kort geding de dato 18 december 2013 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, en de grosse van een arrest van 17 maart 2015 gewezen door de meervoudige burgerlijke kamer van het Gerechtshof Amsterdam, (…), welke reeds onder meer aan schuldenaar zijn betekend met bevel om binnen twee dagen nadien aan de inhoud daarvan te voldoen, waaraan niet (geheel) is voldaan;

(…)

Verbeurde maximaal opgelegde dwangsommen ter zake van het vonnis in eerste aanleg en het arrest, tot en met heden € 200.000,00

(…).

2.14.

Op 14 augustus 2015 is de executie voltooid door inning van een bedrag van € 194.818,23 van de bankrekening van [geïntimeerde sub 1] .

2.15.

[geïntimeerde sub 1] heeft [appellante] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, waarin hij na vermeerdering van eis onder meer veroordeling vordert van [appellante] terugbetaling van het geëxecuteerde bedrag (zaak-/rolnummer C/17/143253 / KG ZA 15-204). Blijkens de pleitnotities heeft mr. Moszkowicz ter zitting van 26 augustus 2015 onder meer het volgende opgemerkt:

9. Ondanks het feit dat niet in het petitum is gevraagd om te bepalen of al dan niet dwangsommen zijn verbeurd en derhalve daarover ook geen oordeel hoeft te worden geveld, wenst [appellante] toch het volgende met u te delen.

(…)

11. Het dictum van het arrest waaraan getoetst dient te worden [blijkens de inhoud van een voetnoot is gedoeld op het arrest van 17 maart 2015 – hof] bepaal[t] dat [geïntimeerde sub 1] ervoor dient te zorgen dat het boek, waarin hoofdstuk 4 (‘
[titel B]) voorkomt niet meer wordt gepubliceerd (a), alsmede dat binnen vier weken na arrestwijzing
alle reeds gedrukte exemplaren, waarin hoofdstuk 4 voorkomt worden vernietigd (b).

12. [geïntimeerde sub 1] heeft die verplichting niet nageleefd, hetgeen hij zelf expliciet (…) ook in processtukken zegt. (…)

13. Het één en ander leidt ertoe dat de vraag of dat dwangsommen zijn verbeurd bevestigend dient te worden beantwoord. Immers, [geïntimeerde sub 1] is gehouden om de reeds gedrukte exemplaren van het boek, voor zover hoofdstuk 4 daarin is opgenomen te (doen) vernietigen.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 9 september 2015 de eisvermeerdering geweigerd en de vordering voor het overige afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang.

2.16.

[geïntimeerde sub 1] heeft vervolgens bij dit hof tegen [appellante] onder meer een vordering ingesteld op de voet van artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) strekkende tot opheffing van de aan [geïntimeerde sub 1] bij het arrest van 17 maart 2015 opgelegde dwangsom (geregistreerd onder zaaknummer 200.172.023/01). Bij arrest van 16 februari 2016 (hierna: het arrest van 16 februari 2016) heeft het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] afgewezen. Het hof heeft onder meer overwogen dat [geïntimeerde sub 1] niet heeft bestreden dat hij een groot aantal exemplaren van het boek heeft weggegeven door deze huis aan huis te verspreiden en dat hij het boek ook aan derden ter gratis verspreiding ter beschikking heeft gesteld.

2.17.

In een procedure voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellante] (zaak-/rolnummer C/17/146169 / KG ZA 15-368) heeft [geïntimeerde sub 1] onder meer gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de reeds door haar geïnde € 200.000,-- aan dwangsommen op grond van het vonnis van 18 december 2013. Ter zitting heeft mr. Moszkowicz blijkens de overgelegde pleitnotities van 29 januari 2016 onder meer verklaard:

12. (…) [ O]ndanks het feit dat in de dagvaarding alleen als reden wordt gesproken dat ten onrechte is geëxecuteerd over de vermeende verjaring van de dwangsommen uit hoofde van het vonnis, wil [appellante] eerst vooral met u spreken over het arrest. Het dictum van het arrest waaraan getoetst dient te worden bepaalt nl. dat [geïntimeerde sub 1] ervoor dient te zorgen dat het boek, waarin hoofdstuk 4 (‘
[titel B]’) voorkomt niet meer wordt gepubliceerd (a), alsmede dat binnen vier weken na arrestwijzing
alle reeds gedrukte exemplaren, waarin hoofdstuk 4 voorkomt worden vernietigd (b).

13. In verschillende procedures (…) is door [geïntimeerde sub 1] erkend (…) dat hij niet aan het arrest heeft voldaan, daardoor staat het vast dat hij inmiddels het volle [maximum] aan dwangsommen heeft verbeurd op grond van het arrest.

Bij vonnis van 17 februari 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: het vonnis van 17 februari 2016) is [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde sub 1] een bedrag van € 128.818,23 (terug) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten, wegens onrechtmatige executiemaatregelen. [geïntimeerde sub 1] heeft naar aanleiding van dit vonnis diverse executoriale (derden)beslagen gelegd. [appellante] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.18.

Een handgeschreven verklaring gedateerd 16 april 2016 en ondertekend met ‘ [appellante] ’ vermeldt onder meer:

(…) dat ik zelf mijn advocaat mr. Moszkowicz zonder druk van wie dan ook opdracht heb gegeven voor de zaken tegen [geïntimeerde sub 1] . Het is niet waar dat ik onder druk word gezet door mijn kinderen en ex man. Het is mijn wens geweest om het boek te verbieden. (…) De reden dat ik niet bij de zittingen aanwezig ben geweest tot nu toe is dat ik op leeftijd ben, en het te moeilijk vind om deze rechtzaken mee toe moeten maken, het brengt zoveel spanning mee, dat kan ik niet aan. (…) Dit is nu de vierde keer dat ik een verklaring op papier zet voor de zaak [geïntimeerde sub 1] , en hoop dat hij me nu eindelijk met rust laat.

3.Beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd – samengevat –

1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] door de publicatie van het boek inbreuk op het auteursrecht van [appellante] hebben gemaakt;

2. het arrest van 17 maart 2015 voor het overige te bekrachtigen;

3. [geïntimeerden] te bevelen om binnen twee dagen na betekening het dagboek, aan [appellante] te overhandigen alsmede [geïntimeerden] te verbieden (delen van) het dagboek en/of de inhoud daarvan te behouden;

4. [geïntimeerden] te verbieden om (delen van) de inhoud van het dagboek te publiceren, alsmede de reeds gepubliceerde kopieën van het werk van [appellante] van de website [de website] te verwijderen;

5. [geïntimeerden] te verbieden het boek te publiceren en/of te verspreiden;

6. te bevelen om binnen 2 weken na betekening alle reeds gedrukte exemplaren van het boek te vernietigen;

7. het onder 3, 4, 5 en 6 gevorderde op straffe van een dwangsom dan wel in gijzeling stellen van [geïntimeerden] ;

8. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] het maximum aan dwangsommen hebben verbeurd op grond van schending van het publicatieverbod als bepaald in het vonnis van 18 december 2013;

9. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] het maximum aan dwangsommen hebben verbeurd op grond van schending van het vernietigingsgebod als bepaald in het arrest van 17 maart 2015;

10. [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten, te berekenen op de voet van artikel 1019h Rv, met nakosten en rente.

3.2.

In reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd – samengevat – veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van € 200.000,-- aan dwangsommen, vermeerderd met rente en kosten ex artikel 1019h Rv.

3.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie, de onder 3.1 sub 1, 3 en 4 bedoelde vorderingen toegewezen; vordering 6 is uitsluitend toegewezen jegens [geïntimeerde sub 1] , terwijl de onder 7 bedoelde vordering is toegewezen jegens [geïntimeerden] voor zover daarin veroordeling tot het betalen van dwangsommen is gevorderd. Vordering 8 heeft de rechtbank toegewezen voor een bedrag van € 66.000,--. De rechtbank heeft de overige vorderingen van [appellante] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] een bedrag van € 161.818,23.

De rechtbank heeft voor zover thans van belang het volgende overwogen. Het vonnis van 18 december 2013 is bij arrest van 17 maart 2015 bekrachtigd. Met de presentatie van het boek op 9 mei 2014 hebben [geïntimeerden] het in het vonnis van 18 december 2013 gegeven publicatieverbod overtreden, zodat vanaf dat moment dwangsommen zijn verbeurd. (rov. 4.21) De eerste dwangsom is zes maanden later verjaard en de laatste dwangsom is verjaard op 24 mei 2015 (200 dagen na de eerste, 24 november 2014; rov. 4.22). Bij brief van 18 maart 2015 heeft de advocaat van [appellante] kenbaar gemaakt dat [geïntimeerde sub 1] de dwangsommen uit het vonnis van 18 december 2013 maximaal had verbeurd en dat [appellante] de dwangsommen opeist. Een deel van de verbeurde dwangsommen was op 18 maart 2015 al verjaard. De stuiting heeft slechts doel getroffen voor 66 dwangsommen van telkens € 1.000,-- per dag (rov. 4.23).

Het arrest van 17 maart 2015 is op 23 maart 2015 aan [geïntimeerde sub 1] betekend met het bevel om te stoppen met het publiceren van het boek en alle reeds gedrukte exemplaren te vernietigen. Na die datum zijn de dwangsommen uit hoofde van de nieuwe veroordelingen in het arrest gaan lopen. Dat betekent dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd op 10 september 2015 (200 dagen na 23 maart 2015) (rov. 4.26). De verjaring van de eerste dwangsom diende uiterlijk op 23 september 2015 te zijn gestuit en de laatste 10 maart 2016. Het beroep op verjaring van de verbeurde dwangsommen uit hoofde van het arrest slaagt (rov. 4.27).

De in conventie gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] dwangsommen heeft verbeurd op grond van schending van het publicatieverbod als bepaald in het vonnis van 18 december 2013, is toewijsbaar voor een bedrag van € 66.000,-- (rov. 4.28). In aanmerking genomen dat de verplichting tot betaling van een dwangsom deelbaar is, heeft [appellante] een bedrag van € 33.000,-- mogen innen. Vast staat dat zij een bedrag van € 194.818,23 heeft geïnd. De vordering van [geïntimeerde sub 1] in reconventie tot terugbetaling van het reeds door [appellante] geïnde bedrag aan dwangsommen is toewijsbaar voor het meerdere boven dat bedrag, dat neerkomt op € 194.818,23 -/- € 33.000,-- = € 161.818,23 (rov. 4.29). De rechtbank heeft de proceskosten waarin [geïntimeerden] in conventie zijn veroordeeld begroot op basis van de IE-indicatietarieven (50%) en het liquidatarief (50%).

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellante] en [geïntimeerde sub 1] met hun respectieve grieven in principaal en incidenteel hoger beroep op. De memorie van grieven in principaal hoger beroep bevat een eiswijziging, die erop neerkomt dat [appellante] haar vorderingen, bedoeld onder 3.1 sub 8 en 9 aldus beoogt te wijzigen, dat thans jegens [geïntimeerden] wordt gevorderd:

8. Een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder afzonderlijk dan wel gezamenlijk dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 18 december 2013 tot het maximum van € 200.000,--, althans een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren heeft/hebben verbeurd.

9. Een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder afzonderlijk dan wel gezamenlijk dwangsommen uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 tot het maximum van € 200.000,--, althans een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren heeft/hebben verbeurd.

10 [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot terugbetaling in hoofdsom van € 161.818,23, althans een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren, met rente;

11. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk dan wel ieder afzonderlijk dan wel gezamenlijk te veroordelen tot betaling van hetgeen zij buiten het in punt 10 genoemde bedrag naar het oordeel van het hof hebben verbeurd aan dwangsommen, met rente;

12. [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk dan wel ieder voor zich dan wel gezamenlijk te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties ex artikel 1019h Rv, voorlopig begroot op € 50.000,-- met nakosten van € 350,-- en rente.

Het hof zal de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 1] beoordelen op basis van de gewijzigde eis. Dat is anders wat [geïntimeerde sub 2] betreft. Deze is in deze procedure niet verschenen, terwijl gesteld noch gebleken is dat [appellante] haar eiswijziging aan [geïntimeerde sub 2] heeft doen betekenen. In het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] zal het hof derhalve uitgaan van het petitum, weergegeven onder 3.1.

3.5.

Met
grief 3 in het incidentele hoger beroepkeert [geïntimeerde sub 1] zich tegen rov. 4.2 van het vonnis waarin de rechtbank de stelling van [geïntimeerde sub 1] verwerpt dat niet [appellante] , maar haar familie de opdrachtgever in deze procedure is. Volgens [geïntimeerde sub 1] voert mr. Moszkowicz deze procedure zonder instemming van [appellante] .

3.5.1.

De grief faalt. In beginsel is de mededeling van een advocaat dat hij zijn cliënt vertegenwoordigt voldoende om daarvan uit te mogen gaan. In dit geval blijkt dat daarnaast onder meer uit de onder 2.18 aangehaalde verklaring die is ondertekend met ‘ [appellante] ’.

3.6.

[geïntimeerde sub 1] betoogt met
grief 2 in het incidentele hoger beroepdat van inbreuk op het auteursrecht van [appellante] geen sprake is, omdat de letterlijke tekst van het dagboek van [appellante] op het moment van uitgave van het boek reeds een half jaar openbaar was.

3.6.1.

Deze grief kan niet slagen. De omstandigheid dat de inhoud van een auteursrechtelijk beschermd werk is openbaar gemaakt, brengt niet mee dat het auteursrecht is komen te vervallen (vgl. artikel 37 Auteurswet). Een uitputting als bedoeld in artikel 12b Auteurswet doet zich in dit geval evenmin voor.

3.7.

Met
grief 1 (incidenteel hoger beroep)betoogt [geïntimeerde sub 1] dat in het geheel geen dwangsommen verschuldigd zijn omdat deze niet zijn aangewend als prikkel tot nakoming van het vonnis van 18 december 2013. [geïntimeerde sub 1] is volgens de grief nooit na publicatie van het boek meegedeeld dat hij dwangsommen aan het verbeuren was.

3.7.1.

De grief strandt reeds op het feit dat het vonnis van 18 december 2013 en het arrest van 12 maart 2015 op 19 december 2013 respectievelijk op 23 maart 2015 aan [geïntimeerde sub 1] zijn betekend met bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen. Daarmee wordt [geïntimeerde sub 1] geacht op de hoogte te zijn van de veroordeling en het risico dat hij dwangsommen zou verbeuren bij niet-nakoming van hetgeen waartoe hij was veroordeeld.

3.8.

Grief 1 in het principale hoger beroepis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het boek op 9 mei 2014 is gepubliceerd. Naar [appellante] met de grief betoogt, geschiedde publicatie pas op 20 juni 2014; de verjaring van de dwangsommen zou derhalve 42 dagen later zijn gaan lopen.

3.8.1.

De grief faalt reeds in het licht van de namens [appellante] zelf in het geding gebrachte stukken uit eerdere procedures waarin als datum van publicatie 6 en 7 mei 2014 wordt vermeld. Het hof verwijst naar de onder 2.8 aangehaalde memorie (productie 3 in principaal hoger beroep), alsmede naar de memorie van 4 augustus 2015 (productie 6 in principaal hoger beroep) onder 13 en naar de pleitnotities van 26 augustus 2015 (productie 7 in principaal hoger beroep), nr. 31. Voorts is in de onderhavige procedure in de dagvaarding in eerste aanleg onder 5 gesteld dat het boek in mei 2014 is verschenen. Nu [appellante] niet toelicht waarom zij van standpunt is gewijzigd, kan deze grief bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet slagen.

3.9.

Grief 2 (principaal appel)betreft de vraag of de verjaring van de op grond van het vonnis van 18 december 2013 verbeurde dwangsommen tijdig is gestuit. [appellante] doet daartoe een beroep op de memorie van 12 augustus 2014 (productie 3 in principaal hoger beroep) onder 19, 31 en 32. In deze memorie onderbouwt [appellante] haar standpunt dat de publicatie van (hoofdstuk 4 van) het boek moet worden aangemerkt als een schending van het auteursrecht van [appellante] . Daarin wordt echter niet gesproken van het verbeuren van dwangsommen. Anders dan [appellante] betoogt, kunnen die passages dan ook niet worden aangemerkt als een voldoende duidelijke waarschuwing aan het adres van [geïntimeerden] dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moesten houden dat [appellante] zich ondubbelzinnig haar recht op de verbeurde dwangsommen voorbehoudt. De grief faalt derhalve.

3.10.

Grief 3 in het principale appelstrekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verbeurde dwangsommen uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 alle zijn verjaard. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief als volgt.

3.10.1.

In het arrest van 17 maart 2015 zijn [geïntimeerden] onder meer veroordeeld om alle gedrukte exemplaren van het boek te doen vernietigen. Gesteld noch gebleken is dat het arrest ook aan [geïntimeerde sub 2] is betekend, zodat de vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] reeds op deze grond niet kunnen worden toegewezen (artikel 611a lid 3 Rv). Wel is het arrest op 23 maart 2015 is het arrest aan [geïntimeerde sub 1] betekend.

3.10.2.

Nu [geïntimeerde sub 1] niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat hij pogingen heeft ondernomen om (een deel van) de verspreide exemplaren terug te halen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat hij heeft nagelaten zich voldoende in te spannen om aan de veroordeling in het arrest van 17 maart 2015 te voldoen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] dwangsommen heeft verbeurd door niet te voldoen aan de veroordeling tot vernietiging in het arrest van 17 maart 2015.

3.10.3.

Vervolgens rijst de vraag of deze dwangsommen zijn verjaard, zoals [geïntimeerde sub 1] betoogt. In hoger beroep heeft [appellante] de onder 2.12 aangehaalde brief van 4 mei 2015 overgelegd. Deze brief bevat een aan de advocaat van [geïntimeerde sub 1] gerichte sommatie tot betaling van de dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 18 december 2013, alsmede de mededeling dat [geïntimeerde sub 1] opnieuw dwangsommen aan het verbeuren is op grond van de veroordeling van dit hof tot vernietiging van alle bestaande boeken. Deze mededeling moet worden aangemerkt als een voldoende duidelijke waarschuwing aan (de advocaat van) [geïntimeerde sub 1] dat [geïntimeerde sub 1] ermee rekening moest houden dat [appellante] zich ondubbelzinnig haar recht op de verbeurde dwangsommen voorbehoudt. Uit de bewoordingen blijkt voldoende duidelijk dat deze brief niet slechts betrekking heeft op de veroordelingen door de rechtbank in het vonnis van 18 december 2013, welke veroordelingen in het arrest van 17 maart 2015 zijn bekrachtigd, maar tevens op de nieuwe veroordelingen die het hof in het arrest van 17 maart 2015 op straffe van verbeurte van dwangsommen heeft uitgesproken. Dat blijkt in de eerste plaats uit de mededeling dat [geïntimeerde sub 1]
opnieuwdwangsommen verbeurt. Voorts volgt dit uit de twee hierop volgende zinnen waarin onmiskenbaar wordt gedoeld op veroordeling om alle bestaande boeken te vernietigen, aan welke veroordeling volgens de advocaat van [appellante] geen (volledig) gehoor is gegeven. Met de brief van 4 mei 2015 is dan ook de verjaring van de dwangsommen gestuit.

3.10.4.

Mede tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen het onder 2.13 aangehaalde exploot van 13 juli 2015, alsmede de inmiddels talrijke procedures over de verbeurde dwangsommen moet ook de in 2.15 aangehaalde passage uit de pleitnotities van 26 augustus 2015 worden opgevat als een stuiting van de verjaring van de dwangsomvorderingen jegens [geïntimeerde sub 1] . Dat geldt eveneens voor de onder 2.17 aangehaalde passage uit de pleitnotities van 29 januari 2016.

3.10.5.

Het vorenstaande brengt mee dat de dwangsommen nog niet jegens [geïntimeerde sub 1] waren verjaard ten tijde van de eiswijziging van 19 april 2016 in de onderhavige procedure. Dit betekent dat grief 3 slaagt voor zover zij betrekking heeft op [geïntimeerde sub 1] .

3.11.

Grief 4in het
principale hoger beroepis gericht tot rov. 4.29. Naar [appellante] betoogt, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] slechts voor de helft aansprakelijk is voor het bedrag aan verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 18 december 2013. In dat vonnis zijn zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot een nalaten. Het gaat derhalve om twee separate verplichtingen tot een niet-doen. Dit brengt mee dat op de niet-nakoming van deze veroordeling de verbeurte van een dwangsom is gesteld van € 1.000,-- per dag tot een maximum van € 200.000,--, aldus [appellante] .

3.11.1.

In het arrest van 16 februari 2016 is reeds overwogen dat in het vonnis van 18 december 2013 en in het arrest van 17 maart 2015 mogelijk over het hoofd is gezien dat [geïntimeerden] niet hoofdelijk tot betaling van de dwangsommen zijn veroordeeld. De verplichting tot betaling van een dwangsom is deelbaar en derhalve geldt de hoofdregel van artikel 6:6 BW. Dit brengt mee dat de in het vonnis van 18 december 2013 onder 5.5 en de in het arrest van 17 maart 2015 onder 4.2 (2) sub c uitgesproken veroordelingen zo moeten worden gelezen dat [geïntimeerde sub 1] slechts voor de helft aansprakelijk is voor de verbeurde dwangsommen en derhalve voor iedere dag dat [geïntimeerde sub 1] niet aan de respectieve veroordelingen voldoet een dwangsom verbeurt van € 500,-- tot een maximum van € 100.000,--. Voor [geïntimeerde sub 2] geldt hetzelfde. De grief faalt derhalve.

3.12.

Het slagen van grief 3 en het falen van grief 4 in het principale hoger beroep brengt mee dat het hof voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 een bedrag van € 100.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd. Het hof verwerpt het beroep door [geïntimeerde sub 1] op misbruik van recht. De omstandigheid dat ook door derden inbreuk op het auteursrecht van [appellante] is gemaakt tegen wie [appellante] haar rechten niet handhaaft, brengt niet mee dat zij jegens [geïntimeerde sub 1] haar rechten misbruikt.

De rechtbank heeft in rov. 4.29 ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] geoordeeld dat [appellante] een bedrag van € 194.818,23 had geïnd, terwijl hij uit hoofde van het vonnis van 18 december 2013 een bedrag van € 33.000,-- verschuldigd was. De rechtbank, die het beroep op verjaring van de dwangsommen uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 heeft gehonoreerd, heeft vervolgens [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 161.818,23. Niet in geschil is dat [appellante] aan deze veroordeling gevolg heeft gegeven. Het slagen van de grief 3 brengt mee dat het hof de gewijzigde vordering onder 3.4 sub 10 en 11 jegens [geïntimeerde sub 1] zal toewijzen op de wijze als in het dictum onder 4.1.2 vermeld.

3.13.

[appellante] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat het arrest van 17 maart 2015 ook aan [geïntimeerde sub 2] is betekend (vgl. artikel 611a lid 3 Rv). Nu [appellante] in zoverre niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, kunnen de gevorderde verklaring voor recht dat ook [geïntimeerde sub 2] dwangsommen uit hoofde van dat arrest is verschuldigd en de veroordeling tot betaling ervan (vordering 8 en 9 in de procedure tegen [geïntimeerde sub 2] ) niet worden toegewezen.

3.14.

Grief 5 in het principale hoger beroepklaagt over de overweging dat genoegzaam is komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] niet meer aan het vernietigingsgebod kan voldoen. Met
grief 6richt [appellante] zich tegen de afwijzing van de gevorderde gijzeling. Naar [appellante] betoogt, behoort nakoming van het vernietigingsgebod wel degelijk tot de mogelijkheden. Gelet op de niet-nakoming van de eerdere veroordeling tot vernietiging heeft zij wel degelijk belang bij de gevorderde gijzeling.

3.14.1.

De rechtbank heeft de veroordeling tot vernietiging jegens [geïntimeerde sub 2] toegewezen omdat deze als uitgever, anders dan [geïntimeerde sub 1] , de resterende boeken kan terughalen bij het Centraal Boekhuis. Jegens [geïntimeerde sub 1] heeft de rechtbank de vordering echter afgewezen op de grond dat voor hem op dit moment geen reële mogelijkheden meer bestaan om ergens nog eventueel rondzwervende exemplaren vernietigd te krijgen. Naar het oordeel van de rechtbank valt aan te nemen dat hij thans niet meer kan nagaan aan wie hij destijds exemplaren heeft uitgedeeld, zodat het niet in zijn macht ligt om deze terug te krijgen.

3.14.2.

Het hof verenigt zich met deze overwegingen. De situatie in 2018 is een andere dan die in 2015, kort na publicatie en verspreiding van het boek. De omstandigheid dat een veroordeling tot vernietiging een jaar na publicatie en verspreiding nog zinvol was en dat die veroordeling niet is nagekomen, impliceert niet dat eenzelfde veroordeling ook nu nog realistisch is. Het is nu vier jaar geleden dat het boek is gepubliceerd en exemplaren zijn verspreid; huis aan huis verspreide boeken kunnen zijn verkocht, weggegeven of anderszins in het ongerede zijn geraakt; bewoners aan wie het boek destijds is uitgereikt, kunnen zijn verhuisd. Tegen deze achtergrond zal het nauwelijks zijn vast te stellen of [geïntimeerde sub 1] aan een eventuele veroordeling tot vernietiging zal (kunnen) hebben voldaan. Een veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom behoort daarom niet langer tot de zinvolle mogelijkheden. Onder die omstandigheden heeft [appellante] onvoldoende belang bij een tweede veroordeling tot vernietiging van de resterende exemplaren.

3.14.3.

Op het voorgaande stranden de grieven 5 en 6 in het principale hoger beroep.

3.15.

De
grieven 7 en 8 in het principale hoger beroepbetreffen de proceskostenveroordeling die de rechtbank in conventie heeft uitgesproken. Grief 8 klaagt op zichzelf terecht dat de proceskostenveroordeling in deze zaak geheel wordt bestreken door artikel 1019h Rv, ook voor zover de zaak betrekking heeft op de vraag of dwangsommen zijn verschuldigd. Ook in zoverre ziet deze zaak immers op de handhaving van een auteursrechtelijk werk en gaat het niet om een gemengde grondslag. Toch kan de grief niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De gevorderde proceskostenveroordeling in eerste aanleg dient in dat geval immers opnieuw te worden beoordeeld. Dit geschiedt aan de hand van de met ingang van 1 april 2017 geldende indicatietarieven IE-zaken. Nu [appellante] ook in hoger beroep heeft nagelaten zijn proceskosten in eerste aanleg te onderbouwen bestaat, gelet op hetgeen in de indicatietarieven onder 7a is bepaald, geen aanleiding tot toewijzing van een hoger bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen. Grief 8 kan daarom niet slagen. Grief 7 behoeft daarmee geen behandeling.

3.16.

In
het incidentele hoger beroepklaagt [geïntimeerde sub 1] met
grief 4dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen. Deze grief faalt reeds nu in de onderhavige zaak geen verzoek van deze strekking is gedaan. Voor zover de grief beoogt op te komen tegen de (eveneens op 24 augustus 2016 uitgesproken) beschikking van de rechtbank Noord-Holland in zaak C/15/23989 / HA RK 16-35, had het op de weg van [geïntimeerde sub 1] gelegen in die zaak hoger beroep in te stellen.

3.17.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.18.

In het principaal hoger beroep slaagt grief 3 en falen de overige grieven. In incidenteel hoger beroep falen alle grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

3.19.

[geïntimeerde sub 1] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel, te berekenen op de voet van artikel 1019h Rv aan de hand van de met ingang van 1 april 2017 geldende indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven. Nu de gevorderde proceskosten niet zijn onderbouwd zoals bedoeld zal evenwel het liquidatietarief worden toegewezen (zie punt 7a van de indicatietarieven). [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde sub 2] in principaal hoger beroep, welke kosten vooralsnog worden begroot op nihil.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [appellante] is veroordeeld aan [geïntimeerde sub 1] te betalen een bedrag van € 161.818,23 met rente (dictum onder 5.10), en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] een bedrag van € 100.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om aan [appellante] te betalen een bedrag gelijk aan het verschil tussen (i) hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] op grond van rov. 5.10 van het bestreden vonnis heeft betaald en (ii) een bedrag van € 61.818,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2015 tot aan de dag van gehele voldoening van dat bedrag, welk verschil zal worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover, te berekenen vanaf de dag van betaling door [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] op grond van rov. 5.10 van het vonnis tot aan de dag van gehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] , tot op heden aan haar zijde begroot op € 410,02 aan verschotten en € 14.224,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] , tot op heden begroot op nihil;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. de Jongh en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.