ECLI:NL:GHAMS:2018:2143

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.206.028/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/592356 / HA ZA 15-745

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 juni 2018

inzake

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. R.A.F. Harmsen te Zeist.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ING en [geïntimeerde] genoemd.

ING is bij dagvaarding van 17 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in principaal appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 maart 2018 doen bepleiten, ING door mr. Raas voornoemd en door mrs. P.M. Vos en T.R.B. de Greve, advocaten te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. Harmsen voornoemd. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. [geïntimeerde] heeft voorts nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

ING heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] – uitvoerbaar bij voorraad – om aan ING terug te betalen het bedrag van € 2.891.684,75 dat ING op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en heeft in het incidenteel appel bij wege van vermeerdering van eis gevorderd ING te veroordelen tot betaling van € 528.832,50, te vermeerderen met wettelijke rente, alles met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van ING in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

ING heeft in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de vermeerderde vordering van [geïntimeerde] afwijst met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] is een particuliere vastgoedbelegger met een vastgoedportefeuille die in 2006 een waarde had van ruim € 40 miljoen. Hij pleegt met een relatief beperkt deel eigen geld en een relatief groot deel externe financiering vastgoed te kopen dat hij vervolgens verhuurt aan ondernemingen en particulieren.

2.2.

In 2006 heeft [geïntimeerde] bij verschillende banken, waaronder ING (althans haar rechtsvoorganger, ING Real Estate Finance N.V.), een aanvraag ingediend voor financiering van zijn vastgoedportefeuille. [geïntimeerde] werd daarbij geassisteerd door de heer [X] van Barlavento B.V. (hierna: [X] ).

2.3.

Voor een bespreking tussen [geïntimeerde] en ING op 9 augustus 2006 heeft ING een powerpoint-presentatie voorbereid. Bij deze bespreking waren [geïntimeerde] en [X] aanwezig alsmede namens ING de heren [Y] en [Z] . De presentatie bevatte – naast pagina’s over onder meer het verloop van de euriborrente en andere renterisicodekkingsinstrumenten zoals een rentecap – de volgende pagina’s over renteswaps:

2.4.

Op 22 augustus 2006 heeft nogmaals een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en ING, waarvoor ING wederom een powerpoint-presentatie heeft voorbereid. Ook deze presentatie bevatte pagina’s over de renteswap die in hoofdzaak gelijkluidend waren aan de hierboven aangehaalde pagina’s.

2.5.

Daarnaast heeft ING aan [geïntimeerde] een zogenoemde productkaart betreffende een “interest rate swap” verstrekt welke onder meer de volgende informatie bevatte:

(…)

2.6.

Op 30 augustus 2006 heeft ING aan [geïntimeerde] een offerte verstrekt voor een lening voor een bedrag van € 25 miljoen en een looptijd van zeven jaar vanaf 1 oktober 2006 met een rentevergoeding gelijk aan het driemaands-euribortarief met een vaste debetrenteopslag van 0,75% (hierna: de euriborlening). Deze offerte is door [geïntimeerde] aanvaard. De offerte bevat de volgende voorwaarden:

“
Voor het einde van de looptijd zal de geldgever met de geldnemer in overleg treden over de mogelijkheid van verlenging van de financiering, tegen alsdan nader overeen te komen leningvoorwaarden en condities.

(…)

Voor minimaal 40% van het leningbedrag dient het renterisico afgedekt te worden middels een lange rente, danwel een rentederivaat;”

2.7.

Op 30 augustus 2006 zijn [geïntimeerde] en ING ook een Optie/Future-overeenkomst aangegaan. Daarin staat onder meer:

“
4.1 Cliënt verklaart:

geheel te zijnen genoegen door de Bank te zijn ingelicht over de risico’s en de gevolgen van de handel in opties en termijncontracten;

zich ten volle bewust te zijn van deze risico’s en gevolgen; en

deze risico’s en gevolgen te aanvaarden.”

2.8.

Eveneens op 30 augustus 2006 heeft [geïntimeerde] een “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” en een “Gebruikersoverzicht en gebruiksovereenkomst inzake [website] ” ondertekend. Blijkens deze documenten wordt een rekening geopend op naam van [geïntimeerde] bij ING “ten laste waarvan verschuldigde bedragen kunnen worden geboekt uit hoofde van de aangegane OTC-derivatentransacties” (waaronder een renteswap). Artikel 4 van de overeenkomst inzake de “Allowancefaciliteit” omschrijft één van die mogelijke verplichtingen en luidt als volgt:

“De Bank zal iedere Werkdag de Marginverplichtingen berekenen. (…) Indien blijkt dat de Marginverplichtingen de faciliteit overschrijden, dient de Kredietnemer onverwijld zorg te dragen voor het stellen van aanvullende zekerheden ter grootte van het bedrag van de overschrijding, bij gebreke waarvan de Bank de OTC-derivaten-posities zo spoedig mogelijk (…) zal sluiten.”

2.9.

Ook op 30 augustus 2006 heeft [geïntimeerde] een cliëntprofiel als volgt ingevuld:

2.10.

Op 31 augustus 2006 zijn [geïntimeerde] en ING een renteswapovereenkomst aangegaan waarbij de euriborrente over een bedrag van € 25 miljoen voor een periode van tien jaar vanaf 1 oktober 2006 geruild werd voor een vaste rente van 4,01%.

2.11.

Op 3 oktober 2006 hebben [geïntimeerde] en ING de euriborlening voor het bedrag van € 25 miljoen en een looptijd van zeven jaar getekend.

2.12.

Vanaf 2009 heeft [geïntimeerde] liquiditeitsproblemen gehad en heeft hij betalingsachterstanden bij ING laten ontstaan. Vanaf eind 2012 was [geïntimeerde] ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van ING. In juni 2013 heeft ING aan [geïntimeerde] geschreven dat zich meerdere gronden voor opeising van de lening voordeden.

2.13.

In verband met het aflopen van de euriborlening per 1 oktober 2013 heeft ING aan [geïntimeerde] in de loop van 2013 een aanbod gedaan voor een lening waarbij de debetrenteopslag op het euribortarief werd verhoogd van 0,75 naar 3,5%, hetgeen betekende dat [geïntimeerde] per saldo een rentetarief van (4,01% + 3,50% =) 7,51% zou moeten gaan betalen. [geïntimeerde] is toen op zoek gegaan naar een nieuwe financier. Op of rond 20 november 2013 heeft [geïntimeerde] een rentevastlening gesloten met Düsseldorfer Hypothekenbank voor ten minste 25 miljoen met een looptijd van vijf jaar.

2.14.

Daarna heeft [geïntimeerde] de euriborlening bij ING in november 2013 afgelost. Per 21 november 2013 is de renteswap tussentijds beëindigd. In verband daarmee heeft ING aan [geïntimeerde] een bedrag van € 2.697.000,- in rekening gebracht, welk bedrag overeenkwam met de negatieve waarde van de swap op dat moment. Daaraan voorafgaand, omstreeks 18 oktober 2013, waren partijen het eens geworden over een door ING aan [geïntimeerde] te verlenen korting van € 100.000,- indien [geïntimeerde] de lening bij ING integraal zou aflossen voor 1 januari 2014. ING heeft deze korting verleend.

2.15.

Bij brief van 31 juli 2014 heeft [geïntimeerde] ING aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden, in elk geval voor het bedrag van de beëindigingsvergoeding.

3.Beoordeling

In principaal appel

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover in hoger beroep van belang – veroordeling van ING tot betaling van een schadevergoeding van € 2.697.000,-, te vermeerderen met € 7.015,98 voor kosten van schadevaststelling en buitengerechtelijke kosten, alles met wettelijke rente, en met veroordeling van ING in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, wat de kosten van schadevaststelling en buitengerechtelijke kosten betreft tot een bedrag van € 6.775,-. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

3.2.

In het midden kan blijven of tussen partijen – naar tussen hen in geschil is – een adviesrelatie bestond. Ook als dat niet het geval was, is ING tekortgeschoten in haar plicht om over de producten die zij [geïntimeerde] aanbood, informatie te verstrekken die was toegesneden op die specifieke producten en die specifieke klant, wat in dit geval betekent dat ING gehouden was om het verschil in looptijd tussen de euriborlening (zeven jaar) en de renteswap (tien jaar) uitdrukkelijk onderwerp van gesprek te maken en met name te bespreken dat dit verschil in looptijd erin resulteerde dat na afloop van de euriborlening een kale renteswap zou resteren. De renteswap diende dan niet meer om een bestaand renterisico af te dekken, maar zou veranderen in een puur speculatief product. De omstandigheid dat de renteswap na afloop van de euriborlening ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken, neemt dit speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of de renteswap op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) risico van zo’n nieuwe lening af te dekken. Als niet betwist door ING moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] , gezien zijn doelstelling en risicobereidheid, zonder die tekortkoming een renteswap voor zeven jaar zou hebben gesloten. In dat geval zou de renteswap tegelijk met de euriborlening zijn afgelopen en zou er dus geen (door [geïntimeerde] aan ING te betalen) negatieve waarde van de renteswap zijn geweest in november 2013. De schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van ING is derhalve gelijk aan de door [geïntimeerde] in november 2013 aan ING betaalde vergoeding van € 2.697.000,-. Het betoog van ING dat de schade mede het gevolg is van eigen schuld van [geïntimeerde] heeft de rechtbank verworpen.

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ING met haar vier grieven op.

3.4.

Met haar eerste grief bestrijdt ING het oordeel van de rechtbank dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting om [geïntimeerde] te informeren en te waarschuwen ten aanzien van het verschil in looptijd tussen de euriborlening en de renteswap en ten aanzien van het feit dat na het einde van de euriborlening nog slechts een kale, speculatieve renteswap zou resteren. ING stelt daartoe, samengevat, het volgende. De door [geïntimeerde] gesloten renteswap was niet speculatief, ook niet na ommekomst van de eerste zeven jaar. Dit blijkt ook uit de door [geïntimeerde] ondertekende renteswapovereenkomst van 31 augustus 2006. Artikel 8 daarvan bepaalt dat de overeenkomst niet is aangegaan met een speculatief oogmerk maar uitsluitend om risico’s af te dekken die de klant loopt op activa die hij op dat moment houdt of in de toekomst zal verkrijgen. [geïntimeerde] wilde het renterisico afdekken voor een periode van tien jaar. Omdat tevoren vaststond dat hij na afloop van de euriborlening van zeven jaar nog steeds een kredietbehoefte zou hebben van ten minste dezelfde omvang, zou de renteswap tijdens de laatste drie jaar niet speculatief zijn. De renteswap kon immers na afloop van de euriborlening ingezet worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken. Bovendien was het voor [geïntimeerde] duidelijk – op basis van de informatie die hij van ING had ontvangen – dat de renteswap aan het einde van de looptijd van de euriborlening een negatieve waarde kon hebben. Gelet op de kennis en ervaring van [geïntimeerde] en diens adviseur [X] behoefde ING [geïntimeerde] niet nader te informeren over of te waarschuwen voor dit risico. [X] was een in vastgoedfinancieringen gespecialiseerd adviseur met twaalf jaar ervaring in de bancaire sector. Het verschil in looptijd berustte op een weloverwogen keuze van [geïntimeerde] .

3.5.

[geïntimeerde] stelt hier, samengevat, het volgende tegenover. Hij was in 2006 niet op de hoogte van de risico’s van de “looptijdmismatch”. Hij verkeerde in de veronderstelling dat ING hem na 2013 een lening zou aanbieden tegen vergelijkbare voorwaarden als die van 2006. ING meende echter de bevoegdheid te hebben de debetrenteopslag in 2013 met 2,75% te verhogen tot 3,5%, wat [geïntimeerde] niet kon accepteren. Een andere reden om de lening bij ING niet te verlengen, was dat ING verlangde dat [geïntimeerde] ging aflossen op de lening, waardoor een overhedge in hoofdsom zou ontstaan. Bij het aangaan van de renteswap was nog helemaal niet (voldoende) zeker dat [geïntimeerde] na afloop van de zevenjarige euriborlening een nieuwe euriborlening zou aangaan. Wanneer [geïntimeerde] dat niet deed, zou een puur speculatieve renteswap voor drie jaar resteren. Die situatie heeft zich feitelijk ook voorgedaan: [geïntimeerde] heeft in 2013 bij zijn nieuwe bank een financiering tegen vaste rente afgesloten. [geïntimeerde] wilde in 2006 slechts bestaande renterisico’s afdekken. Hij wilde een euriborlening van tien jaar, maar dat bleek bij ING niet mogelijk; een euriborlening van zeven jaar was de langst mogelijke. De adviseur van [geïntimeerde] , [X] , had geen specifieke kennis van of ervaring met rentederivaten. [X] had bij banken gewerkt, maar uitsluitend als relatiemanager, niet als treasury-adviseur.

3.6.

Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat bij het aanbieden van de renteswap op ING als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener jegens [geïntimeerde] een (bijzondere) zorgplicht rustte. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van [geïntimeerde] , de ingewikkeldheid van het aangeboden product en de daaraan verbonden risico’s. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] er slechts op uit was zijn renterisico af te dekken en niet risicovol wilde beleggen. Evenmin is in geschil dat het initiatief voor het sluiten van de renteswap van ING en niet van [geïntimeerde] of diens adviseur is uitgegaan. ING heeft een renteswap aan [geïntimeerde] voorgesteld als een financieel instrument dat geschikt was om, in combinatie met een euriborlening, het risico van een rentestijging af te dekken en de rentelasten laag te houden, lager dan bij een lening tegen een vaste rente. Dit maakt dat ING verplicht was – los van de vraag of tussen ING en [geïntimeerde] een adviesrelatie bestond – na te gaan of de aangeboden renteswap voor tien jaar in combinatie met een eveneens bij ING af te sluiten euriborlening voor zeven jaar, paste bij het cliënt- en risicoprofiel van [geïntimeerde] . Die toets had moeten leiden tot de constatering dat het verschil in looptijd tussen de renteswap en de euriborlening (waardoor na afloop van de euriborlening een kale renteswap zou resteren, die alsdan een aanzienlijke negatieve waarde zou kunnen hebben ontwikkeld) niet bij het cliënt- en risicoprofiel van [geïntimeerde] paste. ING kon deze toets niet achterwege laten op de grond dat bij voorbaat vaststond – zoals ING betoogt – dat [geïntimeerde] na afloop van de euriborlening van zeven jaar nog steeds een kredietbehoefte zou hebben van ten minste dezelfde omvang. De renteswap met een resterende duur van drie jaar zou immers slechts opnieuw kunnen worden ingezet als instrument ter afdekking van een bestaand renterisico als ook de nieuwe lening een euriborlening was. Van tevoren was echter onvoldoende zeker of een nieuwe euriborlening zou worden afgesloten en of de renteswap op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van een dergelijke nieuwe lening af te dekken. Daarnaast biedt de renteswap bij het afsluiten van een nieuwe euriborlening geen bescherming tegen het in rekening brengen van een hogere debetrenteopslag. Met haar opmerking (memorie van grieven onder 101) dat bij tussentijdse beëindiging van de renteswap betrekkelijk weinig aan de hand is, omdat tegenover de betalingsverplichting uit hoofde van de negatieve waarde staat dat het aantrekken van nieuw krediet evenredig goedkoper wordt, ziet ING daaraan ten onrechte voorbij. In haar betoog (memorie van grieven onder 102) dat op het punt van de negatieve waarde de renteswap niet wezenlijk verschilt van een rentevastlening, ziet ING eraan voorbij dat bij een tienjarige rentevastlening tussentijdse beëindiging niet aan de orde zou zijn geweest. Voorts zal de negatieve waarde van de renteswap [geïntimeerde] in een ongunstige onderhandelingspositie met ING plaatsen: indien hij de nieuwe voorwaarden van ING niet accepteert, zal hij de renteswap moeten afkopen, tenzij hij bij een andere financier een euriborlening aangaat. Indien de renteswap een negatieve waarde heeft, bemoeilijkt dat echter het sluiten van een euriborlening bij een andere financier omdat ING de gestelde zekerheden niet vrij zal geven zolang zij uit hoofde van de renteswap nog vorderingen op [geïntimeerde] heeft, met als gevolg dat die zekerheden in beginsel niet kunnen worden verstrekt aan de nieuwe financier. Tussentijdse beëindiging van de renteswap na zeven jaar betekent dat [geïntimeerde] een extra financiering van € 2.697.000,- nodig heeft. Dat in de door ING opgestelde swapovereenkomst staat dat de swap niet is aangeschaft voor speculatieve doeleinden, brengt geen verandering in het voorgaande.

3.7.

ING had, gelet op het risicoprofiel van [geïntimeerde] , de mismatch in looptijd en het daaraan verbonden risico uitdrukkelijk onderwerp van gesprek moeten maken en had moeten nagaan of [geïntimeerde] dat risico begreep en wilde aanvaarden. Het hof volgt ING niet in haar betoog dat de plicht om [geïntimeerde] te informeren over en waarschuwen voor de risico’s van de mismatch in looptijd niet bestond omdat zij bij [geïntimeerde] en diens adviseur [X] voldoende kennis en ervaring op dit punt mocht veronderstellen. Banken zijn eerst vanaf circa 2005 rentederivaten gaan aanbieden aan andere klanten dan grote bedrijven en institutionele beleggers en de risico’s van een mismatch in looptijd waren ten tijde van het sluiten van de onderhavige renteswap (in de doelgroep waartoe [geïntimeerde] behoorde) nog niet algemeen bekend. Voorts is van belang dat – naar niet in geschil is – [geïntimeerde] geen ervaring had met het doen van transacties in rentederivaten en geen professionele belegger in de zin van artikel 1:1 van de Wft was en [X] niet over specialistische treasury-ervaring beschikte. De omstandigheid dat [X] destijds twaalf jaar als relatiemanager bij grootbanken had gewerkt en zich afficheerde als de verbindende schakel tussen investeerders in commercieel vastgoed en financiële instellingen, maakt – anders dan ING stelt – niet dat zij erop kon vertrouwen dat [X] de aan de mismatch verbonden risico’s doorzag en op waarde wist te schatten. ING heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden – zoals uitlatingen van [X] of [geïntimeerde] – gesteld die voor haar reden kunnen zijn geweest om naleving van haar informatie- en waarschuwingsplicht overbodig te achten. De omvang van de vastgoedportefeuille van [geïntimeerde] – die hem buiten het toepassingsgebied van het Uniform herstelkader rentederivaten MKB plaatst – geeft ook geen reden om anders te oordelen.

3.8.

Anders dan ING heeft betoogd, moet ervan worden uitgegaan dat ING de op haar rustende inlichtingen- en waarschuwingsplicht jegens [geïntimeerde] (als bedoeld in 3.7) niet is nagekomen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] uit de hem verstrekte informatie moeten begrijpen – naar ook de rechtbank heeft vastgesteld – dat de euriborlening voor een periode van zeven jaar werd gesloten en de renteswap voor tien jaar, beide vanaf 1 oktober 2006, en dat de renteswap tussentijds ook een negatieve waarde kon ontwikkelen; dit betekent nog niet dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de combinatie van deze producten niet goed aansloot bij zijn cliënt- en risicoprofiel en welke specifieke risico’s hij liep na het verstrijken van de leningsduur. Voldoende begrip bij [geïntimeerde] dienaangaande kan ook niet worden afgeleid uit artikel 4.1 van de (door ING opgestelde) Optie-/Future-overeenkomst, dat bepaalt dat [geïntimeerde] op de hoogte is van de risico’s van en gevolgen verbonden aan derivaten en die risico’s en gevolgen aanvaardt. Of [Y] en [Z] duidelijk hebben “aangegeven” dat de debetrenteopslag na zeven jaar kon wijzigen – naar ING stelt maar [geïntimeerde] betwist – kan in het midden blijven, omdat ING in de gegeven omstandigheden niet met die enkele weinig concrete mededeling kon volstaan.

3.9.

ING heeft er voorts op gewezen dat [geïntimeerde] , bijgestaan door [X] als adviseur, in 2009 bij Rabobank opnieuw een renteswap in combinatie met een euriborlening heeft gesloten, waarbij de renteswap (voor een hoofdsom van ruim € 6 miljoen) ook een aanzienlijk langere looptijd had dan de euriborlening. ING meent dat daaruit blijkt dat [geïntimeerde] , althans [X] , de risico’s van een mismatch in looptijd van een euriborlening en een renteswap doorzag en daar bewust voor koos. [geïntimeerde] heeft die redenering terecht bestreden. Het risico van een looptijd-mismatch had zich in 2009 nog niet gerealiseerd. Het enkele feit dat – zoals ING bij pleidooi heeft gesteld – de renteswap in 2009 al een negatieve waarde had ontwikkeld, is in dat verband onvoldoende. Dat [geïntimeerde] in 2009 bewust voor een mismatch in looptijd heeft gekozen kan voorts, anders dan ING meent, niet worden afgeleid uit de omstandigheden dat [geïntimeerde] zich in 2009 ook door [X] liet bijstaan en het kantoor van [X] inmiddels een specialist op het gebied van derivaten in huis had gehaald. Andere omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] in 2009 bewust voor een mismatch in looptijd heeft gekozen, zijn niet gesteld of gebleken.

3.10.

Grief 1 kan op grond van het voorgaande niet slagen. Hetzelfde geldt voor grief 3, waarin ING betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft toegelaten te bewijzen dat zij aan haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft voldaan. ING heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat ING aan die plichten heeft voldaan.

3.11.

De tweede grief van ING stelt aan de orde de vraag of [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming van ING schade heeft geleden en zo ja, hoe groot die schade is. Primair stelt ING zich op het standpunt dat [geïntimeerde] , de tekortkoming van ING weggedacht, ook zou hebben gekozen voor een renteswap van tien jaar met een euriborlening van zeven jaar. Subsidiair stelt ING zich op het standpunt dat [geïntimeerde] in die hypothetische situatie een rentevastlening met een looptijd van tien jaar had gekozen, althans een renteswap voor tien jaar in combinatie met een euriborlening voor tien jaar, althans dat in ieder geval de door ING uit coulance aan [geïntimeerde] verleende korting van € 100.000,- op de gevorderde schade in mindering moet worden gebracht.

3.12.

De omvang van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming van ING heeft geleden, moet worden vastgesteld door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien ING [geïntimeerde] ten volle had geïnformeerd over en had gewaarschuwd voor de risico’s die zijn verbonden aan de mismatch in looptijd. Voor die laatste, hypothetische toestand gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd, de normschending weggedacht; niet om wat volgens ING idealiter zou zijn gebeurd.

3.13.

Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de lening en de renteswap in 2006 een renteafdekking van tien jaar én de goedkoopste oplossing wilde. De laatste wens maakt dat in de bedoelde hypothetische toestand niet van een rentevastlening kan worden uitgegaan, want niet in geschil is dat ING destijds aan [geïntimeerde] heeft voorgehouden – naar ING stelt: terecht – dat een rentevastlening een duurdere oplossing was dan een combinatie van een euriborlening met een renteswap, terwijl die combinatie tot dezelfde zekerheid kon leiden als een rentevastlening. Bovendien heeft ING zelf gesteld dat bij een rentedaling het tussentijds afkopen van een renteswap iets goedkoper is dan het afkopen van een rentevastlening.

3.14.

Het is dus aannemelijk dat [geïntimeerde] in de bedoelde hypothetische situatie had gekozen voor een combinatie van een euriborlening met een renteswap. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] in 2006 zelf om een lening van tien jaar heeft gevraagd. Vast staat echter ook dat ING aan [geïntimeerde] nooit een lening van tien jaar heeft aangeboden: aanvankelijk heeft zij [geïntimeerde] een euriborlening van vijf jaar aangeboden; op verzoek van [geïntimeerde] is de looptijd van de aangeboden lening daarna verlengd tot zeven jaar, nadat [geïntimeerde] (opnieuw) had gevraagd om een renteafdekking van tien jaar in plaats van vijf jaar. Deze gang van zaken roept de vraag op waarom aan [geïntimeerde] niet een euriborlening voor tien jaar (in combinatie met een renteswap voor tien jaar) is aangeboden. [geïntimeerde] heeft daarover op de comparitie bij de rechtbank verklaard dat hij altijd om een lening van tien jaar heeft gevraagd maar dat [Y] hem vertelde dat een looptijd van langer dan zeven jaar niet mogelijk was. ( [Y] van) ING heeft dit ter comparitie niet betwist. In het licht daarvan heeft ING in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij de optie van een euriborlening van tien jaar met [geïntimeerde] heeft besproken. Terwijl een aanbod voor een euriborlening van tien jaar op grond van het cliëntprofiel en de uitdrukkelijke wensen van [geïntimeerde] juist voor de hand lag, heeft ING daarover niets anders gesteld dan dat een euriborlening van tien jaar “ook mogelijk” was geweest, maar tot een (nog) hogere debetrenteopslag had geleid en dat [geïntimeerde] niet bereid was die te betalen. ING heeft niet gesteld wat de extra debetrenteopslag was en ook niet dat die aan [geïntimeerde] is meegedeeld en dat [geïntimeerde] vervolgens op grond van die informatie van een leningduur van tien jaar als te duur zou hebben afgezien. Een dergelijke concretisering van ING’s stellingen had des te meer voor de hand gelegen nu, zo volgt uit de memorie van antwoord onder 72, een verlenging van de looptijd van een euriborlening met twee jaar, van vijf naar zeven jaar, voor [geïntimeerde] leidde tot een relatief geringe verhoging van de debetrenteopslag met 0,05% (van 0,70% naar 0,75%). Ook heeft ING niet aan de hand van stukken toegelicht dat zij destijds (aan klanten met hetzelfde cliëntprofiel als [geïntimeerde] ) euriborleningen van tien jaar verstrekte, wat in het licht van het voorgaande op haar weg had gelegen, zeker nu euriborleningen met een looptijd van drie of vijf jaar – volgens de eigen stellingen van ING – destijds bij ING gebruikelijk waren en “eventueel” voor een langere looptijd kon worden gekozen. Uit het voorgaande volgt dat ING niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [geïntimeerde] destijds bij ING ook een euriborlening met een looptijd van tien jaar had kunnen afsluiten. Daarop stuit een euriborlening van tien jaar als hypothetisch scenario – waarin immers met alle feitelijke omstandigheden rekening moet worden gehouden – af. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.15.

Ten slotte wordt ook niet aannemelijk geacht dat [geïntimeerde] dezelfde keuze zou hebben gemaakt als hij thans heeft gemaakt, indien ING aan haar informatie- en waarschuwingsplicht had voldaan. Hierboven, in 3.6, zijn de nadelen vermeld die voor [geïntimeerde] aan de mismatch in looptijd waren verbonden. Dat [geïntimeerde] die nadelen op de koop toe had willen nemen als hij dienaangaande adequaat was geïnformeerd, omdat hij zich in 2006 reeds wilde beschermen tegen een stijging van de euriborrente na 2013, is op voorhand weinig aannemelijk, mede omdat niet is gesteld of gebleken dat in 2006 al duidelijk was dat het voor [geïntimeerde] aantrekkelijk zou zijn om in 2013 een nieuwe euriborlening te sluiten. ING heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Onvoldoende is in dit verband dat [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat er geen aanleiding zou zijn geweest voor een klacht over de renteswap als ING de euriborlening had verlengd tegen de oorspronkelijke debetrenteopslag. Dat zou immers resulteren in een euriborlening van in totaal tien jaar met gedurende die tien jaar een vaste debetrenteopslag; en dat was in 2006 wat hij wilde: gedurende tien jaar een vaste rente. Onvoldoende is ook dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij het renterisico in 2006 wilde afdekken voor een periode van tien jaar. Als gevolg van de mismatch in looptijd heeft [geïntimeerde] immers niet bereikt dat hij gedurende tien jaar geen risico liep dat hij te maken zou krijgen met rentestijgingen: na 1 oktober 2013 steeg – als gevolg van de stijging van de debetrenteopslag van 0,75% naar 3,50% – de rente die hij in geval van verlenging van de euriborlening zou moeten gaan betalen immers van 4,76 naar 7,51%, een stijging van meer dan 55%. [geïntimeerde] stelt dat hij aan zijn nieuwe financier een vaste rente moet betalen van 3,81%. Indien rekening wordt gehouden met de aan ING betaalde negatieve waarde van de renteswap van € 2.697.000, hetgeen uitgaande van een hoofdsom van € 25 miljoen en een looptijd van drie jaar neerkomt op een rentepercentage van ongeveer 3,59% per jaar gedurende drie jaar, betaalt [geïntimeerde] de eerste drie jaar in totaal 7,40% aan rente, hetgeen ook neerkomt op een stijging van meer dan 55%. Het gaat erom of [geïntimeerde] , als hij had begrepen welke nadelen voor hem aan een looptijdmismatch waren verbonden en daarvoor was gewaarschuwd, daar toch voor had gekozen. Dat kan, in het licht van de nadelen van de mismatch, uit deze feiten en omstandigheden niet worden afgeleid. Hiervoor, in 3.9, werd reeds overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] in 2009 bewust voor een mismatch in looptijd heeft gekozen.

3.16.

Het meest waarschijnlijk acht het hof dat [geïntimeerde] , indien ING aan haar informatie- en waarschuwingsplicht had voldaan, gekozen zou hebben voor een renteswap met een duur die aansloot op de duur van de lening, dus een duur van zeven jaar. De schade die [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming van ING heeft geleden is dan in beginsel gelijk aan de afkoopsom van € 2.697.000,- die [geïntimeerde] aan ING heeft betaald.

3.17.

Uit het feit dat [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij nooit zou hebben geklaagd wanneer ING de euriborlening na afloop daarvan had verlengd tegen gelijkblijvende voorwaarden (waaronder een debetrenteopslag van 0,75%), leidt ING af dat de schade van [geïntimeerde] nooit meer kan bedragen dan het verschil tussen enerzijds de rente die [geïntimeerde] in dat geval in de laatste drie jaren van de looptijd van de swap zou hebben betaald en anderzijds de rente die hij in die drie jaren daadwerkelijk heeft betaald. Dit betoog wordt verworpen als in strijd met de te hanteren maatstaf, vermeld in 3.12.

3.18.

Evenmin kan worden aangenomen dat op de genoemde schade in mindering strekt de korting van € 100.000,- die ING uit coulance aan [geïntimeerde] heeft verleend bij de afwikkeling van hun relatie. Dat dit bedrag (mede) strekte ter vergoeding van de negatieve waarde van de swap, zoals ING stelt, valt niet af te leiden uit de tussen partijen gevoerde correspondentie. Daaruit blijkt veeleer dat de korting is verleend als prikkel om tot algehele aflossing van de schuld bij ING over te gaan. [geïntimeerde] heeft zich – naar ING zelf stelt – na het verstrijken van de duur van de euriborlening bereid verklaard tot aflossing over te gaan, mits hij een forse korting op het af te lossen bedrag zou krijgen. Partijen zijn het vervolgens eens geworden over een korting die hoger zou zijn naarmate de integrale aflossing van ING eerder tot stand kwam: de aflosnota zou met € 50.000,- worden verlaagd bij integrale aflossing van de lening voor 1 januari 2016, met € 75.000,- bij integrale aflossing voor 1 januari 2015 en met € 100.000,- bij integrale aflossing voor 1 januari 2014. In de e-mail van de zijde van [geïntimeerde] waarin deze staffel wordt voorgesteld, wordt als toelichting daarbij bovendien opgemerkt dat aldus tegemoet wordt gekomen aan de wens van ING om de druk op de algehele aflossing te houden, terwijl [geïntimeerde] aldus de kosten kan terugverdienen die hij moet maken in het kader van de herfinanciering (zoals voor het opmaken van leningdocumentatie, hypotheek en taxaties). Gelet op dit alles heeft ING haar stelling dat de korting (mede) strekte ter vergoeding van de negatieve waarde van de swap onvoldoende gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat ING de gestaffelde korting heeft aanvaard als onderdeel van een totaaloplossing, die er ook in voorzag dat [geïntimeerde] de negatieve waarde van de swap voor 1 december 2013 aan haar zou vergoeden.

3.19.

Grief 2 slaagt derhalve niet.

3.20.

Met grief 4 betoogt ING dat de schade van [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:101 BW geheel althans gedeeltelijk voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. ING stelt daartoe dat [geïntimeerde] zich geen redelijke inspanning heeft getroost om de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en de risico’s te begrijpen, dat hij bovendien de risico’s aanzienlijk heeft vergroot door te kiezen voor het afdekken van het renterisico voor 100% van de geleende hoofdsom, terwijl ING slechts afdekking van 40% van het renterisico had verlangd en dat hij zelf voor afkoop van de renteswap heeft gekozen terwijl hij ook voor andere oplossingen had kunnen kiezen, waarbij zijn schade geringer zou zijn geweest.

3.21.

Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat [geïntimeerde] zich tot ING heeft gewend voor een krediet en dat ING vervolgens de renteswap onder de aandacht van [geïntimeerde] heeft gebracht als een financieel instrument dat geschikt was om, in combinatie met een euriborlening, het risico van een rentestijging af te dekken en de door hem per saldo te betalen rente laag te houden, lager dan bij een lening tegen een vaste rente. Uiteindelijk heeft ING aan [geïntimeerde] een offerte gedaan voor zowel een euriborlening als een renteswap. [geïntimeerde] mocht er als kredietnemer zonder kennis van of ervaring met renteswaps onder die omstandigheden op vertrouwen dat de bank hem passende producten aanbood en behoefde er niet op bedacht te zijn dat het verschil in looptijden van de producten voor hem een risico opleverde dat niet bij zijn cliënt- en risicoprofiel paste. Voor een eigen onderzoek naar de gevolgen van de verschillende looptijden behoefde hij dan ook geen aanleiding te zien. Dat hij zich liet bijstaan door [X] als financieringsadviseur maakt dit niet anders omdat, zoals hiervoor overwogen, er niet van kan worden uitgegaan dat [X] destijds wel beschikte over kennis van of ervaring met renteswaps of dat ING dat mocht veronderstellen. Nu ING [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van de mismatch in looptijd, leidt de omstandigheid dat [geïntimeerde] het renterisico verder afdekte dan ING had geëist, namelijk voor 100% in plaats van voor ten minste 40%, niet tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van ING. ING wist immers dat [geïntimeerde] het renterisico volledig wenste af te dekken en heeft ook een renteswap voor het volledige bedrag van de lening aangeboden.

3.22.

Dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen de renteswap af te kopen, levert ook geen omstandigheid op die kan leiden tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van ING op de voet van artikel 6:101 BW. ING schetst twee alternatieve scenario’s die [geïntimeerde] had kunnen volgen zonder de renteswap af te kopen: hij had bij een andere bank een nieuwe euriborlening kunnen sluiten of een nieuwe euriborlening bij ING. Beide scenario’s waren echter niet zonder complicaties. In het tweede scenario zouden de rentelasten van [geïntimeerde] met 2,75 procentpunten stijgen, van 4,76% naar 7,51%. Naar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, zou een dergelijke stijging voor hem te hoog zijn, gelet op zijn vaste huurinkomsten. Dit tweede scenario was daarmee voor [geïntimeerde] geen reëel alternatief. ING heeft weliswaar gemotiveerd gesteld dat het aanbod van ING voor een nieuwe lening en de bijbehorende, hogere debetrenteopslag alleszins redelijk waren gelet op het structurele verzuim van [geïntimeerde] vanaf 2009 en de gewijzigde omstandigheden op de kapitaalmarkt, maar dat brengt nog niet mee dat het niet-aanvaarden van een rente die [geïntimeerde] niet kon opbrengen eigen schuld oplevert. Het eerste scenario, overstappen naar een andere bank en de swap bij ING laten doorlopen was lastig – en in ieder geval niet zonder de medewerking van ING – te verwezenlijken omdat [geïntimeerde] zekerheden aan ING had verstrekt ter voldoening aan zijn marginverplichtingen uit hoofde van de swapovereenkomst. ING heeft in dit verband ter zitting gesteld dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om, ter voldoening aan zijn schadebeperkingsplicht, ING te benaderen om te bezien of een arrangement tussen ING en de nieuwe bank mogelijk was geweest. Die opvatting deelt het hof niet. [geïntimeerde] moest in 2013 onder tijdsdruk een andere financier vinden, waarbij hij onder meer werd gehinderd – naar ING wist of had moeten begrijpen – door de negatieve waarde van de renteswap die ING hem had verkocht en de zekerheden waarover ING beschikte ter dekking van de uit de swapovereenkomst voortvloeiende marginverplichtingen. Indien ING in 2006 aan haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] had voldaan, hadden die complicerende factoren zich niet voorgedaan. Het had daarom, mede gelet op de maatschappelijke positie van ING als bank, veeleer op de weg van ING als schadevergoedingsplichtige gelegen om [geïntimeerde] te benaderen om samen met hem te onderzoeken hoe zijn schade als gevolg van de looptijdmismatch kon worden beperkt, bijvoorbeeld door een zekerhedenarrangement met een nieuwe financier voor te stellen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat hij haar niet heeft benaderd met een voorstel ter beperking van zijn schade.

3.23.

De slotsom is dat de grieven in het principaal appel falen. De bewijsaanbiedingen van ING hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ING zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.

In incidenteel appel

3.24.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel zijn eis vermeerderd met een vordering tot vergoeding van alle door hem betaalde transactiekosten en bijkomende kosten, verband houdende met zijn overstap in 2013 van ING naar Düsseldorfer Hypothekenbank. Hij begroot deze kosten op € 528.832,50 in hoofdsom, bestaande uit taxatie-, advies- en notariskosten alsmede de aan Düsseldorfer Hypothekenbank betaalde
arrangement fee. [geïntimeerde] legt aan deze vordering ten grondslag dat hij in 2013 met ING overeenstemming zou hebben bereikt over een nieuwe lening als ING hem toen een euriborlening had aangeboden met een renteopslag van 0,75% en zonder extra aflossingsverplichtingen.

3.25.

De vermeerderde eis moet worden afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat ING haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft geschonden en de toegewezen schadevergoeding gebaseerd op de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] ook een renteswap met een looptijd van zeven jaar had afgesloten. Uitgaande van die situatie was ING in oktober 2013 vrij al dan niet een nieuwe euriborlening aan [geïntimeerde] te verstrekken en rustte op ING jegens [geïntimeerde] niet de verplichting hem een debetrenteopslag aan te bieden van 0,75% en af te zien van extra aflossingen. Bijgevolg komen de met de overstap naar Düsseldorfer Hypothekenbank gemoeide kosten niet voor vergoeding in aanmerking.

3.26.

De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 528.832,50 in hoofdsom is derhalve niet toewijsbaar en de incidentele grief faalt. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze proceskostenveroordeling wordt voldaan en betekening van dit arrest plaatsvindt; alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 7.017,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.C. van Schaick en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.