ECLI:NL:GHAMS:2018:2811

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002666-17

datum uitspraak: 6 augustus 2018

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 12 juli 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13‑217865-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1984,

adres: [adres 1],

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de politierechter in de rechtbank Amsterdam toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

Feit 1:

hij op of omstreeks 29 oktober 2015 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëgening heeft weggenomen een rugzak (inhoudende diverse pasjes en/of een rijbewijs en/of een of meer ander soortelijke documenten en/of goederen), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorend aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);

Subsidiair:

hij op of omstreeks 29 oktober 2015 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een rugzak (inhoudende diverse pasjes en/of een rijbewijs en/of een of meer ander soortelijke documenten en/of goederen) althans enig goed, heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voornoemde goederen wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.

Bespreking van een gevoerd verweer

De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard en de verdachte dientengevolge dient te worden vrijgesproken. Hij heeft hiertoe - samengevat - aangevoerd dat uit het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2015 opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat de verdachte door de verbalisant onrechtmatig om zijn identiteitsbewijs is gevraagd, nu er op dat moment geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek Strafvordering.

Daaropvolgend is de verdachte door de verbalisant aan een veiligheidsfouillering onderworpen terwijl de verbalisant de verdachte nog niet staande- of aangehouden had. De verbalisant heeft de verdachte pas ná die veiligheidsfouillering aangehouden. Door deze onrechtmatige fouillering is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte. Voornoemde onrechtmatigheden leveren een schending op van de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Er is daarmee sprake van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Op basis van het belang van de geschonden voorschriften en de ernst van de verzuimen concludeert de raadsman dat overgegaan dient te worden tot bewijsuitsluiting van de resultaten verkregen uit de fouillering van de verdachte.

Voor zover de raadsman heeft willen aanvoeren dat in de gegeven omstandigheden niet om het identiteitsbewijs van de verdachte had mogen worden gevraagd, overweegt het hof als volgt.

Uit voornoemd proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2015 blijkt – kort gezegd – dat de verbalisant op het Spui te Amsterdam van achteren een bankje benaderde waarop de verdachte en de medeverdachte zaten. Hij zag dat de beide mannen achterom naar hem keken en meteen meerdere pasjes op de grond lieten vallen. Hij zette zijn motor voor beide mannen stil en zag tussen de voeten van zowel de verdachte als de medeverdachte verschillende pasjes liggen. De verbalisant heeft vervolgens van beide mannen een identiteitsbewijs gevorderd.

In een situatie als de onderhavige dient op grond van artikel 8 van de Politiewet 2012 te worden getoetst of het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht van personen (hierna: WID), redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van de politietaak. Uit de parlementaire geschiedenis van de WID volgt dat een politieambtenaar niet zonder concrete aanleiding inzage van een identiteitsbewijs mag vorderen, maar daarvoor een geldige reden moet hebben, gebaseerd op een van de onderdelen van de politietaak, te weten: strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, handhaving van de openbare orde en hulpverlening. De concrete aanleiding behoeft niet te bestaan in de verdenking van een strafbaar feit. In de Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht is vermeld dat het proces-verbaal van politie de feiten en omstandigheden moet bevatten op basis waarvan de opsporingsambtenaar het noodzakelijk heeft geacht de inzage van een identiteitsbewijs te vorderen. In het proces-verbaal moet derhalve de concrete activiteit die aan de vordering tot inzage van het identiteitsbewijs ten grondslag ligt, worden beschreven.

Het hof is van oordeel dat op grond van voornoemd proces-verbaal kan worden vastgesteld dat sprake was van een situatie waarin, in het kader van een redelijke taakuitoefening, een identiteitscontrole aangewezen was en dat die situatie in dat proces-verbaal ook in voldoende mate is omschreven. Dat de wettelijke grondslag daarvan niet in het proces-verbaal genoemd wordt, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie reeds op grond van de Wet op de Identificatieplicht inzage in een identiteitsdocument kon worden gevorderd.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat de verbalisant in de onderhavige situatie geen wettelijke bevoegdheid had om tot fouillering van de verdachte over te gaan; de verdachte had daarvoor geen toestemming gegeven en evenmin was voldaan aan de vereisten voor onderzoek aan de kleding als bedoeld in artikel 55b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdachte staande- noch aangehouden was. Deze onrechtmatige fouillering is een verzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering dat niet meer is te herstellen en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Het hof dient te beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Het hof dient hierbij rekening te houden met de factoren zoals genoemd in artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, nu het rechtsgevolg door deze factoren moet worden gerechtvaardigd. Naar het oordeel van het hof behoeft het verzuim in dit geval niet te leiden tot bewijsuitsluiting, zoals door de verdediging is gesteld. Het verweer van de raadsman houdt in dat op basis van het belang van het voorschrift en de ernst van het verzuim de onrechtmatige fouillering moet leiden tot bewijsuitsluiting, zonder dat daarbij is aangevoerd welk concreet nadeel de verdachte hierdoor heeft ondervonden. Gesteld noch gebleken is dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voor zover het proces-verbaal in dit opzicht als niet correct kan worden beschouwd, kan in hetgeen is aangevoerd omtrent de artikelen 6 en 8 van het EVRM noch anderszins grond worden gevonden voor het oordeel dat de verdachte door dit verzuim dusdanig in enig rechtens te respecteren belang is getroffen dat hieraan het door de raadsman bepleite gevolg dient te worden verbonden. Daarbij wordt ten overvloede opgemerkt dat de daarop volgende ontdekking van enig strafbaar feit in de onderhavige situatie niet als een zodanig belang kan gelden.

Nu niet is gebleken van enig nadeel dat de verdachte door de onrechtmatige fouillering heeft ondervonden, zal het hof - gelet op artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering - volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en dat aan de constatering van dit vormverzuim geen consequentie zal worden verbonden.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij omstreeks 29 oktober 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een rugzak inhoudende diverse pasjes toebehorende aan [benadeelde] en aan een ander dan verdachte, en een rijbewijs toebehorende aan [benadeelde].

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de hiernavolgende bewijsmiddelen zijn vervat.

Bewijsmiddelen

1. Een
proces-verbaal van aangiftemet nummer PL1300-2015240345-7 van 28 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 oktober 2015 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van
aangever [benadeelde]:

Ik wil aangifte doen van diefstal van mijn tas. Ik ben vandaag 28 oktober 2015 met mijn zoons gaan eten in het restaurant [naam 1] in de [adres 2]. Wij namen plek aan een tafel met barkrukken. Deze tafel was bij binnenkomst de eerste tafel aan de rechterkant. Direct tegenover de bar. Wij kwamen omstreeks 19:00 uur aan in het restaurant. Ik zat met mijn rug naar de ingang en met mijn linkerzijde naar de bar. Ik had mijn rugtas met paarse bloemetjes rechts tussen de barkruk en het muurtje naast ons gezet.

Op enig moment omstreeks 20:25 uur merkte ik dat mijn tas weg was. Direct toen ik merkte dat mijn tas gestolen was hebben wij dit aangeven bij het personeel. Zij gaven mij toen aan dat zij camera’s hebben hangen in de richting van waar mijn tas stond.

De volgende goederen zijn gestolen:

- Donkere rugtas met paarse bloemetjes

- In het voorvak zat mijn bruine herenportemonnee met pasjes

- ING Passen

- Rijbewijs

- Zorgpas CZ 2x waarvan 1 op naam van mijn man [naam 3].

- Winkelpasjes

Aan niemand werd het recht of toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een
proces-verbaal van bevindingenmet nummer PL1300-2015240345-6 van 28 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant:

Op woensdag 28 oktober 2015 omstreeks 20:30 uur bevond ik mij te Amsterdam. Aldaar reed ik het Spui op ter hoogte van perceel 12 en benaderde ik een staand bankje van achteren. Ik zag dat er op het bankje twee mannen naast elkaar zaten en dat beide mannen voorover gebukt zaten. Ik zag geen andere personen in de directe nabijheid van het bankje. Deze twee mannen bleken later ten zijn genaamd:
[verdachte], geboren op [geboortedag 1] 1984 te [geboorteplaats]en [medeverdachte].

Ik verbalisant reed om het bankje heen en zag dat beide mannen achterom naar mij keken. Ik zag dat zowel [verdachte] en [medeverdachte] bij het zien van mijn aanwezigheid direct meerdere pasjes op de grond lieten vallen. Ik zag dat de meerdere pasjes tussen de voeten van beide mannen vielen. Ik zag tussen de voeten van [verdachte] de volgende pasjes liggen:

- Een CZ zorgpas op naam van [naam 2].

- Een Douglas giftcard

- Een bonuskaart van de Albert Heijn.

Ik verbalisant zag dat [verdachte] met zijn rug naar achteren tegen het bankje ging zitten. Ik zag dat er tussen de rug van [verdachte] en het bankje een rugzak zat. Ik zag dat het een zwarte rugzak betrof van het merk O’Neill met daarop afbeelding van paarse bloemen met groene blaadjes. Ik zag dat er verder aan de rugzak een sleutelhanger van een beertje zat.

Ik verbalisant heb van beide mannen een identiteitsbewijs gevorderd. Ik zag dat beide mannen mij een Roemeens identiteitskaart overhandigden. Ik zag dat beide mannen niet overeen kwamen met de personalia welke op de aangetroffen zorgpas stond. Ik heb [medeverdachte] en [verdachte] nagetrokken in onze politiesystemen en ik zag dat beide mannen eerder zijn aangehouden voor winkeldiefstal en zakkenrollerij/tassenrollerij. Ik verbalisant heb beide mannen onderworpen aan een strafvorderlijke fouillering.

Ik verbalisant hoorde via de meldkamer van het district dat zij telefonisch contact hebben gehad met [naam 2] en dat hij verklaarde dat hij zelf in zijn woonplaats [woonplaats] was, maar dat zijn vrouw genaamd [benadeelde] zich in Amsterdam bevond. Hierop is telefonisch contact gezocht met haar. Ik hoorde daarna portofonisch dat [benadeelde] telefonisch aan collega’s had verklaard dat zij zich in een restaurant in de [adres 2] bevond en dat zij er net achter kwam dat zij was bestolen van haar zwarte rugzak met paarse bloemen, groene blaadjes en met een knuffelbeertje er aan. Ik zag dat dit de rugzak achter de rug van [verdachte] betrof. Hierop heb ik [verdachte] en [medeverdachte] aangehouden op het Spui ter zake heling dan wel diefstal rugzak.

3. Een
proces-verbaal van bevindingenmet nummer PL1300-2015240345-23 van 19 november 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4]

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisanten:

Op donderdag 19 november 2015 hebben wij verbalisanten de beelden die aangeleverd zijn door de eigenaar van het restaurant “[naam 1]” bekeken.

Op de beelden zien wij verbalisanten duidelijk dat de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] in het restaurant aanwezig zijn en dat ze samen contact hebben in het restaurant.

Tevens zien wij verbalisanten dat de verdachte [verdachte] tot tweemaal toe, voorover bukt naar de tafel alwaar de aangeefster aan het eten is met haar zoons.

Wij verbalisanten zagen nadat de verdachte [verdachte], voor de tweede keer voorover gebukt staat achter de aangeefster, hij kennelijk de tas van de aangeefster wegneemt en dat de beide verdachten [medeverdachte] en [verdachte] daarna het restaurant uitlopen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

diefstal door twee of meer verenigde personen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg subsidiair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich tezamen met een ander schuldig gemaakt aan diefstal van een tas uit een restaurant. Diefstal is een vervelend feit dat behalve materiële schade ook overlast en hinder veroorzaakt. Blijkens zijn handelen heeft de verdachte geen respect voor het eigendomsrecht van een ander. Het hof rekent de verdachte dit aan. Door aldus te handelen heeft de verdachte bijgedragen aan de maatschappelijke overlast die met name de vermogenscriminaliteit zoals zakkenrollerij, tassen- en jassendiefstal in de Amsterdamse binnenstad met zich brengt.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 juli 2018 is hij eerder herhaaldelijk ter zake van het plegen van vermogensdelicten onherroepelijk tot vrijheidsstraffen veroordeeld, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden het onderhavige feit te plegen. Dit wordt in het nadeel van de verdachte gewogen.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Het hof komt daarbij tot een hogere straf dan gevorderd door de advocaat-generaal, nu deze gevorderde straf naar het oordeel van het hof geen recht doet aan de aard en ernst van het feit en de genoemde recidive. Voor een straf die geen vrijheidsbeneming met zich brengt komt de verdachte, gelet op het voorgaande, niet in aanmerking.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Lolkema, mr. C.N. Dalebout en mr. G.M. Boekhoudt, in tegenwoordigheid van A.D. Renshof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 augustus 2018.

mr. C.N. Dalebout is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

[…]