Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.178.358/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/559742 / HA ZA 14-201
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 november 2018
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. Z.B. Gyömörei te Den Haag,
tegen
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Deutsche Bank of de bank genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 1 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Deutsche Bank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog (gedeeltelijk) zal toewijzen alsmede Deutsche Bank zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan Deutsche Bank mocht hebben voldaan, met rente en met veroordeling van Deutsche Bank in de kosten van beide instanties, met rente en nakosten.
Deutsche Bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.28, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 3 maakt [appellant] onder meer bezwaar tegen de vaststelling in rov. 2.11 dat volgens een op 28 mei 2003 gedateerd inschrijfformulier hij namens GTI of voor zichzelf heeft ingeschreven voor zes participaties en de vaststelling in rov. 2.14 dat volgens een op 16 juni 2003 gedateerd inschrijfformulier hij op zijn eigen naam vier participaties heeft gekocht. [appellant] stelt dat hij op 10 juni 2003 een inschrijfformulier voor vier participaties en op 13 juni 2003 een inschrijfformulier voor zes participaties heeft ingevuld. Uit de door [appellant] in het geding gebrachte inschrijfformulieren concludeert het hof dat [appellant] zich op 10 juni 2003 heeft ingeschreven voor vier participaties en op 13 juni 2003 voor zes participaties. In zoverre slaagt de grief. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Hollandsche Bank-Unie N.V. (hierna: HBU) heeft krediet verstrekt aan particulieren en branchepartijen om te participeren in het beleggingsfonds NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds). Deutsche Bank is rechtsopvolgster van HBU. In dit arrest zal met ‘de bank’ zowel op HBU als op haar rechtsopvolgster Deutsche Bank worden gedoeld.
3.1.2
Het Fonds was een beleggingsfonds in de zin van de (toen geldende) Wet toezicht beleggingsinstellingen, thans geregeld in de Wft. Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. Het Fonds stond onder toezicht van de AFM en beschikte over een Informatiememorandum voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, afgegeven door het accountantskantoor Deloitte & Touche.
3.1.3
Een door de initiatiefnemers van het Fonds in het voorjaar van 2003 uitgegeven brochure, getiteld "NovaCap Floralis Termijnfonds 2004", luidt, voor zover hier van belang:
“Nova Cap
Floralis Termijnfonds2004
Floralis Termijnfonds2004
NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan uit termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. De termijntransacties komen tol stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. (...)
Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B. V. (...)
Deelnemen in het Floralis Termijnfonds
U investeert in het Fonds door het kopen van participaties van minimaal 100.000 euro (...), met een minimale afname van l participatie. Door het kopen van een of meerdere participaties wordt u vennoot in een Nederlandse commanditaire vennootschap. De looptijd van het Fonds is maximaal 19 maanden en loopt van l mei 2003 tot l december 2004, waarna de uitkering aan participanten zal plaatsvinden.".
3.1.4
Met Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC), genoemd in de hiervoor onder 3.1.3 gedeeltelijk weergegeven brochure, wordt gedoeld op de vennootschap Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC), gevestigd te Lisse. SBC trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. Het bestuur van SBC werd gevormd door [P] (hierna: [P] ) en [V] . De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest doorbetalen aan de verkopers. Daarbij werd een salderingssysteem gehanteerd, zodat de facto slechts door handelaren met een "negatieve positie" (meer aankopen dan verkopen) werd betaald en slechts aan handelaren met een "positieve positie" (meer verkopen dan aankopen) werd doorbetaald. Bij dat laatste gold de voorwaarde dat de desbetreffende koopsommen daadwerkelijk waren betaald (dit werd het "één-op-één-systeem" genoemd).
3.1.5
Het Fonds belegde in termijntransacties gesloten door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola), de 100% aandeelhouder van NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V., de beheerder van het Fonds. Als aanvulling op het één-op-één-systeem zou het Fonds, althans Agricola, op de dag van het sluiten van een aankooptransactie tevens een verkooptransactie voor die bollen afsluiten. Op die manier zou zij niet met door haar gekochte bollen blijven zitten.
3.1.6
De bank was bereid, onder voorwaarden, om aan individuele participanten krediet te verstrekken voor het nemen van participaties in het Fonds, tot maximaal 60% van de aanschafwaarde van de participaties. Daarbij werden de participaties aan de bank verpand tot zekerheid van het verstrekte krediet. Functionarissen van de bank waren in 2003 aanwezig op een aantal door het Fonds georganiseerde voorlichtingsavonden. Uiteindelijk heeft de bank aan 49 participanten in het Fonds in verband met de aanschaf van hun participaties in het Fonds krediet verstrekt voor in totaal ruim € 49 miljoen. Het betreft kredieten verstrekt aan 20 participanten, onder wie [appellant] , van in totaal € 12 miljoen met als zekerheid de verpanding van hun participaties in het Fonds en kredieten verstrekt aan 29 branchepartijen van in totaal € 37,9 miljoen met als zekerheid de verpanding van hun posities bij SBC alsmede hun participaties in het Fonds.
3.1.7
In 2003 is [appellant] , die daarvoor zijn zelf opgebouwde bedrijf Holex Flower B.V. (hierna: Holex Flower) dat zich bezighield met de verkoop en export van snijbloemen al had verkocht, (na een earn-out-periode) afgetreden als algemeen directeur van dat bedrijf. [appellant] had uit de verkoop een bruto verkoopprijs van (omgerekend) € 4,5 miljoen ontvangen. Voorts was [appellant] in 2003 via zijn persoonlijke holdingvennootschap enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Growers Trading International B.V. (hierna: GTI), een vennootschap die volgens haar doelomschrijving handelde in bloemen, planten en aanverwante producten. Via GTI handelde [appellant] in termijntransacties bij SBC. Ook was [appellant] via zijn persoonlijke holdingvennootschap 100% eigenaar van Holland Pioen Trading B.V. en maakte hij deel uit van een groep van investeerders genaamd Tulip Trance (hierna ook: TT), die belegden in tulpenbollen. Via Tulip Trance heeft [appellant] geparticipeerd in het Fonds. Daarnaast had [appellant] een belang van 40% in Bulb Quest B.V., een vennootschap die ook heeft geparticipeerd in het Fonds en posities had in tulpenbollen.
3.1.8
Op 24 februari 2003 heeft [appellant] het volgende gemaild aan [P] (SBC):
"Beste [P] ,
Even een niet onbelangrijke vraag van mijn boekhouder maar ook van mijzelf.
Deze vraag gaat eigenlijk op van alle afnemers van GTI via SBC maar de nadruk wil ik toch even leggen op de klanten:
• Knight Hood Services ^ 2.447.590
• Lenore Commercial ^ 1.993.000
Wat gebeurt er als deze klanten uit Zwitserland om een of andere redenen niet aan hun betalingsverplichting kunnen voldoen, het is daar zo goed als onmogelijk om het daar te gaan halen. De inkopen die ze bij GTI gedaan hebben zijn niet de enige die ze gedaan hebben en ik neem aan dat [G] een bepaalde limiet per klant afgeeft en ik weet wel dat als je ook verkopen op je naam hebt staan dat die er weer afgetrokken worden dus dat zal voor hen ook wel gelden.
Ik ga ervan uit dat deze twee klanten nu meer kopen dan verkopen en dat ze door gaan telen.
Ik neem aan dat het op papier te krijgen is van [G] dat verkopen die GTI tot nu toe
gedaan heeft vallen onder de dekking van [G] ?
Mocht er eventueel een bepaalde klant voor een bepaald bedrag niet gedekt zijn dan is dit niet gelijk een probleem, maar wel goed om te weten zodat je weet aan wie je wel en aan wie je niet moet verkopen
Zelf heeft GTI ook de medewerking gegeven aan [G] en haar alle benodigde gegevens
verstrekt.
Het spreekt vanzelf dat het zelfde natuurlijk ook voor Bulbquest geld.
Ik denk dat we dan ook weer meer in de start blokken staan zeker nu de deals voor de gesloten transacties er weer aankomen.
Ik spreek je hier morgen of vanmiddag wel over.
[appellant] "
3.1.9
Later die dag heeft [P] per e-mail aan [appellant] geantwoord:
"ALLE TRANSACTIES DIE NIET ONDER DE DEKKING VALLEN, KRIJGEN DAT ALS TEKST OP DE KOOPOVEREENKOMST MEE,
MAW WAAR GEEN EXTRA TEKST OP DE KOOPOVEREENKOMSTEN STAAT MET BETREKKING TOT DE DEKKING, IS DE TRANSACTIE GEACCEPTEERD EN DAARMEE VERZEKERD. VOOR JOU INFO EN VERTROUWELIJK POSITIE MMI 1.3 MIO PLUS, KNIGHTHOOD, 0.7 MIO PLUS, "
3.1.10
.10 Op 29 april 2003 heeft [appellant] het volgende aan [P] gemaild:
"Beste [P] ,
Gaat GTI niet scheef ten opzichte van haar verplichtingen ruim ^ 10.000.000 is behoorlijk wat, hier ga ik zelfs een beetje met de billen van knijpen.
Weet jij de datum dat het bollen fonds uit Luxemburg gaat beginnen en voor wat voor een bedrag ongeveer?
Nova-Cap Floralis heeft nu toch in mei als eerste de optie om iets te kopen, dus dan neem ik aan als zij l juni beginnen ze al in mei bepaalde opties en toezeggingen doen van bepaalde partijen, weel jij daar iets van.
Is l juni gelijk de datum dat de meeste bonnen gemaakt gaan worden?
(...)
Ik spreek je later "
3.1.11
Op 6 juni 2003 heeft [appellant] het volgende gemaild aan [P] :
" [P] ,
Is de volmacht zo goed? Dan kom ik dezes zo even tekenen.
Wat ik pas later hoorde is het feit dat de HBU ook nog cijfers van GTI en GHH willen zien, dinsdag ga ik naar de HBU om dit te regelen.
Vandaag is de sluiting van de betalingen aan Novacap, heeft het nog zin om dit te doen? "
[P] antwoord dezelfde dag:
" [appellant] ik moet het met hbu en henny overleggen je hoort me "
3.1.12
Op 10 juni 2003 vond de volgende e-mailwisselingplaats tussen [appellant] (" [appellant] ") en [P] (" [P] "):
[appellant] aan [P] :
"Beste [P] ,
Dinsdag is Niek terug uit het buitenland, dan gaan Piet en ik wel even met hem om de tafel zitten.
Niek is meestal degene die bij ons over dit soort het beste een beslissing kan nemen.
Aan de ene kant begrijp ik dat je wil dat we mee doen aan het fonds aan de andere kant als we het zelf doen via TT halen we ook 1,2 uit de markt, zeer waarschijnlijk kan ik er dan voor zorgen dat het bedrag via TT groter word.
Ik hoor je dinsdagmorgen wel.
Een goed Pinksterweekend toegewenst en een lekkere vakantie.
[appellant] "
[P] aan [appellant] :
"mijn mening is om jullie toch deel te doen nemen in novacap, ik heb er over nagedacht, maar dat lijkt me naar [M] toe het beste, vooral gezien de voorraad die ik bij jullie tbv het fonds heb opgebouwd,"
[appellant] aan [P] :
"Oké,
Ik bel je straks.
Wellicht kan ik het beter uit eigen liquide middelen halen.
Hoe laat ga je weg van kantoor?
[appellant] "
[P] aan [appellant] :
"een uur, kom je vakantiegeld brengen?"
[appellant] aan [P] :
"Ben alleen met mijn dochtertje.
Zeg maar waar je zit dan kan het geld er eerder zijn dan julliezelf.
Bel je zo ".
3.1.13
Op 10 juni 2003 heeft [appellant] zich ingeschreven voor vier participaties in het Fonds.
3.1.14
Op 13 juni 2003 heeft [appellant] zich ingeschreven voor zes participaties in het Fonds.
3.1.15
Op 16 juni 2003 heeft [appellant] een kredietovereenkomst gesloten met de bank, waarbij de bank hem een krediet van € 600.000 verstrekte, ter financiering van de zes participaties in het Fonds.
3.1.16
De storting op de tien participaties is voor € 600.000 betaald uit het door de bank verstrekte krediet en voor € 400.000 uit eigen middelen van [appellant] . Tot zekerheid verkreeg de bank een pandrecht op de tien participaties van [appellant] in het Fonds.
3.1.17
Op 23 juni 2003 heeft [appellant] aan [P] gemaild:
"Beste [P] ,
De eerste dag was je volgens mij nog een beetje onrustig op vakantie maar daarna was het zeker wel uit te houden.
Ter informatie:
Bij elkaar heb ik privé voor € 1.000.000 in NovaCap Floralis gedaan en ongeveer voor €2.200.000 via TT, over dat ik ook nog via TT investeer in bollen heb ik niet met [M] besproken.
Is NovaCap succesvol gesloten?
l juli ga ik op vakantie wellicht kunnen wij deze week nog een keer afspreken om een paar laatste dingen door te nemen.
(...)".
3.1.18
Op 9 september 2003 heeft [appellant] het volgende aan [P] gemaild:
" [P] .
Ik heb je zojuist een leveringsfactuur plus de informatie dat deze overeenkomst vervallen zou zijn.
Ook staat deze overeenkomst niet meer op het internetoverzicht.
Waar ik uit opmaak dat er nog een systeem is en dat we dit ook even moeten controleren.
Ik hoor het wel.
[appellant] ".
3.1.19
Per e-mail van diezelfde dag heeft [P] geantwoord:
"er is een systeem, ik heb die partij laten heractiveren "
.
.
En vervolgens heeft [appellant] geantwoord:
"Een geruststelling
Ik kan deze dus inboeken?
[appellant] "
3.1.20
Het Fonds heeft op 31 oktober 2003 voor een bedrag van ongeveer € 85 miljoen de vorderingen op termijnkopers van door Agricola gesloten termijntransacties gekocht en betaald. Daarvan heeft Agricola op 31 oktober 2003 de door haar verschuldigde koopprijs uit de termijntransacties ten bedrage van ongeveer € 73 miljoen aan de Stichting SBC voldaan.
3.1.21
Op 12 november 2003 is SBC begonnen met de uitbetaling van de posities. Daarbij is, naar achteraf is gebleken, het één-op-één-systeem losgelaten en zijn uitbetalingen op posities gedaan waarvan de koopsom door de kopende wederpartij (nog) niet was voldaan. Toen bleek dat onvoldoende betalingen waren binnengekomen om alle positieve posities te kunnen uitbetalen, kwamen SBC en Stichting SBC in betalingsproblemen te verkeren.
3.1.22
Op 17 november 2003 is door Stichting SBC aan GTI een bedrag van € 2.023.643 uitbetaald.
3.1.23
Per mail gedateerd 28 november 2003 is namens Bulb Quest B.V. het volgende aan [P] bericht:
"Hallo [P]
We willen met Bulb Quest BV een statement maken betreffende aankopen Bulb Quest BV die onverkocht staan en die bestemd zijn voor NovaCap fonds. Aangegeven is in een email naar ons toe dat in week 42 de aankopen naar NovaCap fonds over zouden gaan.
Nu, eind week 43, is er nog steeds niets verkocht aan NovaCap.
Het is steeds jouw idee geweest om aan Bulb Quest BV te verkopen met de bedoeling deze door te verkopen met +/- 20% marge aan NovaCap en met dat idee zijn wij akkoord gegaan. Nu er nog steeds niets gebeurd is willen we, als de bonnen op 24 okt nog niet geschreven zijn naar Nova Cap, deze allemaal weer laten vervallen.
Vriendelijke groeten.
[K] / [appellant] / [N]
P.S. Zijn bonnen inmiddels overgegaan naar NovaCap fonds dan kun je deze brief als niet geschreven beschouwen."
3.1.24
Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard. Ten gevolge van het faillissement kon de clearing van de termijntransacties niet langer via Stichting SBC plaatsvinden. Het Fonds moest derhalve per november 2003 zelf zorgdragen voor de inning van de door haar van Agricola gekochte vorderingen uit de termijntransacties. Door diverse wederpartijen van het Fonds werd betwist dat het Fonds rechtsgeldig verkooptransacties met hen had gesloten.
3.1.25
Op 20 en 26 februari 2004 heeft [appellant] de lening van € 600.000, met een rentekorting, aan de bank terugbetaald.
3.1.26
Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.
3.1.27
[appellant] heeft met betrekking tot zijn in privé gekochte participaties noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.
3.1.28
Per brief van 23 mei 2008 heeft (de advocaat van) [appellant] de bank aansprakelijk gesteld voor zijn verlies op de investeringen in het Fonds wegens onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortkomen.
3.2
[appellant] vordert in deze procedure - samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de bank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst met [appellant] , in het bijzonder zoals omschreven in de inleidende dagvaarding onder a tot en met k, met veroordeling van de bank tot vergoeding van de dientengevolge door [appellant] geleden schade ten bedrage van € l.000.000, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over € 400.000 vanaf 10 juni 2003 en over € 600.000 vanaf 16 juni 2003, en met veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure.
3.3
[appellant] verwijt de bank - samengevat - dat zij door kredieten te verstrekken ten behoeve van het Fonds, de indruk heeft gewekt dat zij achter het Fonds stond, terwijl de bank in werkelijkheid geen onderzoek had gedaan naar de juistheid van de mededelingen in het Informatiememorandum. Daarmee heeft de bank haar cliënten, waaronder [appellant] , misleid. Verder wist de bank al bij oprichting van het Fonds, althans had zij moeten weten, dat de beleggers veel meer risico liepen dan het Fonds deed voorkomen. Zij had op grond daarvan moeten besluiten om niet met kredietverstrekking door te gaan, dan wel nader onderzoek moeten doen en de beleggers moeten informeren. Voorts heeft de bank bij aanvang van de kredietrelatie geen behoorlijk cliëntenprofiel van [appellant] opgemaakt. Ook na de oprichting van het Fonds wist de bank, althans had zij moeten weten, onder meer op grond van de participatiebewijzen en positieoverzichten, dat het Fonds zich niet hield aan het Informatiememorandum en ook toen had zij nader onderzoek moeten doen en in ieder geval de beleggers moeten informeren. Ten slotte heeft de bank bevorderd dat SBC cliënten van de bank uitbetaalde vóór andere beleggers, waardoor [appellant] is benadeeld.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
[appellant] komt met acht grieven op tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust.
3.4
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 4 en 5 gezamenlijk te behandelen. Deze grieven strekken ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.5 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat er geen causaal verband bestaat tussen het handelen van de bank en de beslissing van [appellant] om in het Fonds te beleggen.
[appellant] betoogt dat de rechtbank daarmee het uitgangspunt miskent dat causaal verband tussen de misleidende mededeling en de beleggingsbeslissing wordt verondersteld aanwezig te zijn. Hij verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2162). Daarin overweegt de Hoge Raad, in het specifieke kader van prospectusaansprakelijkheid, dat met het oog op de effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, tot uitgangspunt zal mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is (rov. 4.11.2 van het arrest). [appellant] beroept zich echter niet op misleidende mededelingen in het prospectus maar op misleidende mededelingen van de bank (buiten het prospectus) (zie memorie van grieven onder 163). Uit het genoemde arrest kan echter niet worden afgeleid dat het causaal verband tussen het handelen van de bank, in dit geval de gestelde mededelingen van de bank (buiten het prospectus), en de beslissing van [appellant] om in het Fonds te beleggen verondersteld wordt aanwezig te zijn. Bovendien volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen dat niet is komen vast te staan dat de bank bemoeienis heeft gehad met de beslissing van [appellant] om in het Fonds te participeren.
3.5
Voorts geldt het volgende. Evenals de rechtbank maakt het hof uit de ook in dit arrest geciteerde e-mails op dat [appellant] rechtstreeks contact onderhield met [P] en dat dit veelvuldig plaatsvond, ook al in de periode voorafgaand aan de start van het Fonds. Dit e-mailverkeer vond plaats in het kader van de handel die [appellant] via onder meer GTI en TT dreef met posities bij SBC. De geciteerde e-mailcorrespondentie wijst erop dat [appellant] al van het Fonds op de hoogte was vóór de presentatie in mei 2003 waarbij de bank aanwezig was en waar ook [appellant] naar zijn zeggen is geweest. Uit de geciteerde e-mailcorrespondentie blijkt zonder nadere toelichting niet dat [appellant] door de bank is overgehaald om te participeren in het Fonds dan wel dat het handelen van de bank in zijn afweging een rol heeft gespeeld. Die nadere toelichting wordt ook in hoger beroep niet (in voldoende concrete mate) gegeven. [appellant] volstaat met algemene opmerkingen maar voert geen feiten en omstandigheden aan waaruit volgt dat hij vanwege het optreden van de bank voor € 1 miljoen dan wel € 600.000 heeft geparticipeerd in het Fonds. Het enkele feit dat hij pas participaties heeft genomen nadat de inschrijftermijn was verlopen is in dat verband onvoldoende. [appellant] merkt op dat door de bank, het Fonds en [P] op hem werd ‘gejaagd’. Uit de geciteerde e-mailberichten blijkt echter op geen enkele wijze dat de bank op hem jaagde. Uit de e-mailberichten volgt juist dat het initiatief tot de aanschaf van de participaties uitging van [P] en [appellant] zelf en dat het ervoor moet worden gehouden, zoals de rechtbank terecht overweegt, dat [appellant] heeft geparticipeerd in verband met de posities die hij (indirect) had in bollen, met name die welke waren opgebouwd als voorraad ten behoeve van het Fonds (zie de hiervoor onder 3.1.12 aangehaalde e-mailwisseling). Ook blijkt uit een van de e-mails (zie 3.1.23) dat [appellant] met Bulb Quest posities had ingenomen waarvan met [P] was afgesproken dat die aan het Fonds zouden worden doorverkocht met een marge van ongeveer 20%. Op 10 juni 2003, vlak voordat [appellant] participaties in het Fonds kocht, overlegde hij met [P] of hij via Bulb Quest of zelf, al dan niet via TT, zou deelnemen in het Fonds, waarna [appellant] uiteindelijk besloot zelf deel te nemen. Op 23 juni 2003 deelde hij aan [P] mee dat hij in privé voor € 1 miljoen in het Fonds deelnam en via TT voor ongeveer € 2,2 miljoen. Voor zover [appellant] in hoger beroep aanvoert dat zijn deelname in het Fonds geen verband hield met zijn (indirecte) posities in bollen, gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij.
3.6
[appellant] stelt dat de bank stellige mededelingen heeft gedaan over de risico’s en vooruitzichten van het Fonds (zie memorie van grieven onder 163). Uit de stellingen van [appellant] volgt echter niet dat de gestelde mededelingen van de bank een rol hebben gespeeld bij zijn beslissing om in het Fonds te beleggen, laat staan dat [appellant] zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op de door de bank gewekte indruk dat zij achter het Fonds stond. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat de bank hem niet actief heeft benaderd deel te nemen in het Fonds, hem niet een prospectus, een brochure of ander wervend materiaal heeft toegestuurd en ten aanzien van zijn deelname aan het Fonds geen aanspraak op een plaatsingsfee heeft gemaakt (zie conclusie van antwoord onder 2.6.6). De brief van de bank van 13 mei 2003 en de ongedateerde brief, waarin - kort gezegd - de bank het Fonds onder de aandacht van de geadresseerden brengt, heeft de bank niet aan [appellant] gezonden. [appellant] , zo schrijft hij zelf, heeft op deze brieven de hand weten te leggen. Hij laat in het midden op welk moment, voor of na aanschaf van de participaties (conclusie van repliek onder 58). Voor zover [appellant] stelt dat de bank betrokken is geweest bij de aanschaf van de eerste vier participaties gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij. Tegen de gestelde bemoeienis van de bank met de aanschaf van de zes participaties pleit dat [appellant] in de inleidende dagvaarding onder 20, in strijd met de feitelijke gang van zaken, stelt dat [W] tijdens het gesprek op 16 juni 2003 op het kantoor van de bank - de afspraak was op 11 juni 2003 telefonisch gemaakt - (onder meer) heeft gezegd, dat hij extra participaties moest aankopen, dat hij geen enkele reden had om niet een aanvullende investering in het Fonds te doen, dat het Fonds een gouden investering was en dat alles piekfijn in orde was, dat hij direct op het voorstel van de bank moest beslissen, dat hij zich door deze tijdsdruk en door de claims van de bank over de belegging liet overhalen en direct intekende voor zes extra participaties. Het op 13 juni 2003 gevoerde telefoongesprek met [W] , op basis waarvan hij, zo stelt hij bij conclusie van repliek, heeft besloten zes participaties te nemen, noemt [appellant] in de inleidende dagvaarding niet. Hij komt pas bij conclusie van repliek met dat telefoongesprek nadat de bank bij conclusie van antwoord heeft aangetoond dat hij al op 13 juni 2003 had beslist nog zes participaties te nemen. De bespreking op 16 juni 2003 zal, zo volgt uit de vaststaande feiten, alleen zijn gegaan over de financiering van de zes reeds aangekochte participaties en niet over de aanschaf van de zes participaties. Hetgeen [appellant] in de conclusie van repliek stelt over de inhoud van het op 13 juni 2003 gevoerde telefoongesprek is in het licht van het voorgaande niet geloofwaardig. Aannemelijk is dat het telefoongesprek op 13 juni 2003 alleen ging over de bereidheid van de bank om de aanschaf van de zes participaties te financieren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit een e-mailbericht van [appellant] aan [P] van 10 juni 2003 (zie 3.1.13) volgt dat hij ook heeft overwogen de participaties uit eigen liquide middelen te betalen. Het hof gaat voorbij aan hetgeen [appellant] na de inleidende dagvaarding nog naar voren brengt over zijn bespreking met de bank op 16 juni 2003, nu vaststaat dat [appellant] op 13 juni 2003 al had beslist nog zes participaties te nemen.
3.7
De stelling van [appellant] dat hij als min of meer argeloze particulier door de bank is overgehaald om te participeren in het Fonds, althans dat hij bij het nemen van de participaties gerechtvaardigd op mededelingen van de bank of een indruk die de bank zou hebben gewekt zou hebben vertrouwd, is in het licht van het gemotiveerde verweer van de bank en de vaststaande feiten ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Dat de bank in het onderhavige geval meer of anders heeft gehandeld dan als financier van de zes participaties is niet komen vast te staan. Causaal verband tussen enig handelen van de bank en de investeringsbeslissing van [appellant] is dan ook niet komen vast te staan. Dit betekent dat de stellingen van [appellant] niet de conclusie kunnen dragen dat hij niet zou hebben geïnvesteerd in het Fonds als de bank hem had meegedeeld dat zij geen betrokkenheid had bij het Fonds en ook geen onderzoek had gedaan naar de risico’s van belegging in het Fonds.
Anders dan [appellant] stelt had hij wel belang bij het Fonds. Indien het Fonds niet van de grond zou komen, zouden de door zijn vennootschap GTI opgebouwde voorraadposities niet aan het Fonds kunnen worden verkocht en zou het hierna aan de orde komende bedrag van ruim € 2 miljoen niet door GTI zijn ontvangen.
De grieven 4 en 5 falen. Daarmee falen ook grief 1 en grief 2 die strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte geen dan wel te weinig aandacht heeft besteed aan de rol van de bank als verkoper van participaties en promotor van het Fonds. Voor zover [appellant] met grief 3 betoogt dat de rol van de bank bij de verkoop van participaties aan [appellant] ten onrechte buiten beeld is gebleven, faalt de grief.
3.8
Vervolgens zal het hof grief 8 bespreken. Met deze grief betoogt [appellant] dat de bank tekort is geschoten in de nakoming van haar plicht onderzoek te doen naar het inkomen en vermogen van [appellant] . De grief faalt. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat bij nakoming van haar onderzoeksplicht aan de bank zou zijn gebleken dat [appellant] , gezien zijn inkomens- en vermogenspositie, redelijkerwijs niet in staat zou zijn aan de rente- en aflossingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst te voldoen. Nu [appellant] stelt dat het verleende krediet naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde, rustte op hem, ter onderbouwing van die stelling, de verplichting inzicht te geven in zijn volledige inkomens- en vermogenspositie ten tijde van de kredietverlening, hetgeen hij heeft nagelaten. [appellant] kon niet volstaan met het vermelden van de verkoop van zijn bedrijf Holex Flower, dat hij van de verkoopopbrengst van € 4,5 miljoen bedragen aan derden heeft uitgeleend, een perceel grond heeft gekocht en uit hoofde van de verkoop van zijn bedrijf nog een belastingschuld heeft. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] heeft overwogen de participaties uit eigen middelen te betalen, een bedrag aan rente van € 48.800 op 30 juni 2003 vooruit heeft betaald en het bedrag van € 600.000 alsmede de, na een rentekorting van € 19.984,69, nog verschuldigde rente van € 8.975,53 op 20 en 26 februari 2004 heeft terugbetaald.
3.9
Grief 6 strekt ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat de bank wetenschap had of behoorde te hebben van onregelmatigheden (fraude) bij het fonds.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bank in het maatschappelijke verkeer, als bij uitstek deskundig en professioneel dienstverlener, een bijzondere zorgplicht heeft ten aanzien van haar cliënten en in voorkomende gevallen ook ten aanzien van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt steeds af van de omstandigheden van het geval.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Anders dan in de zaak die geleid heeft tot het arrest van dit hof van 18 december 2012 is niet komen vast te staan dat de bank bemoeienis heeft gehad met de beslissing van [appellant] om in het Fonds te participeren, is aan [appellant] geen krediet verstrekt op basis van zijn (indirecte) posities in tulpenbollen en was [appellant] in staat het krediet van € 600.000 aan de bank terug te betalen, zodat hetgeen het hof in dat verband in die zaak overweegt hier toepassing mist.
3.1
[appellant] stelt niet dat de bank nader onderzoek had moeten doen naar het Fonds, maar betoogt dat de posities op de transactieoverzichten zodanig ongerijmd waren dat zij geen andere conclusie toelieten dan dat sprake was van grootschalige fraude bij het Fonds en SBC. Dat de bank dat niet inzag is niet geloofwaardig, aldus [appellant] .
Het hof is van oordeel dat zonder nader onderzoek uit de transactieoverzichten niet kan worden afgeleid dat sprake was van grootschalige fraude. Overigens, nu er geen causaal verband is komen vast te staan tussen het handelen van de bank en de beslissing van [appellant] om in het Fonds te beleggen, en de aan [appellant] verstrekte financiering, niet was gebaseerd op zijn (indirecte) positie in tulpenbollen, rustte op de bank jegens [appellant] ook niet de verplichting nader onderzoek te doen naar de transactieoverzichten.
3.11
Grief 7 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de transcripties van de telefoongesprekken van de bank met het Fonds alsmede de getuigenverklaringen van diverse personen onbesproken heeft gelaten. De transcripties van de telefoongesprekken laten volgens [appellant] weinig aan de verbeelding over. De bank manipuleerde de posities en droeg op aan wie uitbetaling plaats zou vinden. Reeds de bemoeienis van de bank met de betalingen is volgens [appellant] onrechtmatig. Ook de getuigenverklaringen zijn volgens [appellant] eenduidig: er vond overleg plaats door de bank met SBC over de personen aan wie werd uitbetaald en aan wie niet. Ten onrechte overweegt de rechtbank in rov. 4.9 van het bestreden vonnis dat er € 2 miljoen uit het Fonds aan GTI is uitbetaald. Die betaling heeft niets te maken met overleg dat de bank had met [P] over uitbetalingen van posities aan personen die door de bank zijn aangewezen, ook als zij daarop geen recht hadden, het loslaten van controlemechanismen en het manipuleren of fingeren van posities, aldus nog steeds [appellant] .
3.12
Het hof overweegt als volgt. Als onvoldoende betwist staat vast dat de Stichting facturen heeft opgesteld voor aan- en verkooptransacties van GTI voor respectievelijk € 16.201.589 en € 18.297.419 (conclusie van antwoord onder 2.14.5). Uit het door [appellant] bij memorie van grieven als productie 70 overgelegde e-mailbericht van 17 november 2003 volgt dat [appellant] druk op [P] heeft uitgeoefend om de positie van GTI uit te betalen. [appellant] schrijft onder meer: “daarom wil ik je er nadrukkelijk op wijzen dat ik er op sta dat ik het geld van Growers Trading International vandaag, 17 november 2003 zal ontvangen via een telefonische betalen van SBC”. De Stichting - die zorgdroeg voor de (door)betaling van de koopsommen aan de verkopende partijen - heeft dezelfde dag, 17 november 2003, een bedrag van € 2.023.643 aan GTI uitbetaald. Daaruit volgt dat de door [appellant] op [P] uitgeoefende druk er toe heeft geleid dat GTI op 17 november 2003, twee weken voordat SBC en de Stichting zijn gefailleerd, van de Stichting een betaling van € 2.023.643 heeft ontvangen. In het licht daarvan valt niet in te zien welk nadeel [appellant] heeft ondervonden van de door hem gestelde onrechtmatige bemoeienis van de bank met de door de Stichting verrichte uitbetalingen. GTI heeft immers (tevens) geprofiteerd van de gestelde selectieve uitbetaling van posities.
3.13
Ten slotte stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt welke schade hij zou hebben geleden door de door de bank beweerdelijk uitgeoefende ongeoorloofde druk en de (daardoor) gedane selectieve betalingen. De bank had moeten waarschuwen. Dan had kunnen worden voorkomen dat het geld bij SBC terechtkwam. Beleggers, onder wie [appellant] , zouden in dat geval het geld hebben teruggekregen. In ieder geval zou [appellant] een aanzienlijk deel van zijn inleg hebben teruggezien als het geld bij SBC pro rata parte was verdeeld en niet, zoals nu is gebeurd, door ingrijpen van de bank selectief was uitbetaald aan personen die helemaal geen recht hadden op dat geld.
Het hof overweegt dat niet aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden door de beweerde druk van de bank. GTI, een vennootschap waarvan [appellant] indirect enig aandeelhouder is, heeft als gevolg van de door [appellant] op [P] uitgeoefende druk een betaling van ruim € 2 miljoen, het positieve verschil tussen de door GTI verrichte aan- en verkooptransacties, uitbetaald gekregen. Indien het geld van de inleg niet bij SBC terecht zou zijn gekomen, zou GTI het bedrag van ruim € 2 miljoen niet hebben ontvangen. [appellant] zou dan wel een deel van zijn inleg van € 1 miljoen hebben terugontvangen. Dat dat bedrag hoger zou zijn dan de winst die GTI met de aan- en verkooptransactie heeft behaald, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
3.14
Uit het vorenstaande volgt dat grief 3 gedeeltelijk slaagt en voor het overige faalt, dat de overige grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
[appellant] heeft bewijsaanbiedingen gedaan. Nu door hem geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij - uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 29 juli 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Bank gevallen en begroot die kosten in hoger beroep op € 5.160 aan verschotten en € 4.678 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.A.H. Melissen en M.E.M.G. Peletier en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 november 2018 door de rolraadsheer.