Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.218.425/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 november 2018
inzake
1. COMBINATIE MNO VERVAT WEGEN – BOSKALIShandelend onder de naam
COMBINATIE N207 MNO VERVAT WEGEN – BOSKALIS,
COMBINATIE N207 MNO VERVAT WEGEN – BOSKALIS,
gevestigd te Amsterdam,
2. BOSKALIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam, en
3. BOSKALIS NEDERLAND INFRA B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
advocaat: mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
tegen
PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
advocaat: mr. G.J. Huith te ’s-Gravenhage.
1.Het verloop van het geding
Eiseressen worden hierna gezamenlijk – in enkelvoud – Boskalis genoemd. Gedaagde wordt hierna de provincie genoemd.
Boskalis heeft bij dagvaarding van 14 juni 2017 de vernietiging gevorderd van het onder 2.4 nader te noemen arbitraal vonnis dat op 15 maart 2017 in arbitraal hoger beroep tussen partijen is gewezen. Bij het aanbrengen van de dagvaarding zijn producties in het geding gebracht.
De provincie heeft daarna een conclusie van antwoord ingediend, eveneens met producties. Bij die conclusie heeft zij zich tegen de vordering verweerd, bewijs van haar stellingen aangeboden en een voorwaardelijk verzoek gedaan tot schorsing van het geding en terugwijzing van de zaak naar het scheidsgerecht dat bovengenoemd arbitraal vonnis heeft gewezen.
Vervolgens heeft Boskalis een conclusie van repliek ingediend, met producties. De provincie heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 mei 2018 doen bepleiten, Boskalis door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en de provincie door mr. M.R. van Rijckevorsel, advocaat te ’s-Gravenhage, alsmede door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, beide eerstgenoemden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen voorts enige vragen van het hof beantwoord.
Partijen hebben over en weer elkaars veroordeling in de gedingkosten gevorderd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.
2.1.
Boskalis heeft in opdracht van de provincie, verleend op 6 februari 2012 na een openbare aanbesteding, in 2012 en 2013 werkzaamheden verricht aan de provinciale weg N207. Daarbij zijn de rijbanen van een deel van die provinciale weg verdubbeld. In het kader van de opgedragen werkzaamheden heeft Boskalis op de betrokken rijbanen een deklaag van steenmastiekasfalt aangebracht. In september 2013 zijn in het nieuwe wegdek donkere, zogenoemde vette plekken aangetroffen. Naar aanleiding van de aanwezigheid van die plekken is tussen partijen een geschil ontstaan. Hierbij heeft de provincie zich op het standpunt gesteld dat sprake was van ‘onvoldoend werk’ in de zin van paragraaf 6, zevende lid, van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, hierna ‘de UAV 1989’, en dat Boskalis de aangebrachte deklaag daarom op eigen kosten diende te vernieuwen.
2.2.
Op grond van het arbitraal beding vervat in paragraaf 49 van de UAV 1989 heeft de provincie over bovenbedoeld geschil een arbitraal geding aanhangig gemaakt tegen Boskalis. In dat arbitraal geding heeft de provincie gevorderd, verkort weergegeven en na wijziging van eis, dat voor recht werd verklaard dat Boskalis was tekortgeschoten in haar verplichtingen en dientengevolge aansprakelijk was voor de door de provincie geleden schade, en dat Boskalis werd veroordeeld tot verstrekking aan de provincie van een deugdelijk plan van aanpak dat voorzag in de vernieuwing van de betrokken deklaag door Boskalis uiterlijk op 1 november 2015, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Bij arbitraal vonnis van 17 december 2015 zijn de vorderingen van de provincie toegewezen zoals in het dictum van dat vonnis nader omschreven, met veroordeling van Boskalis in de kosten van het arbitraal geding. Het dictum vermeldt dat arbiters het vonnis hebben gewezen ‘rechtdoende naar de regelen des rechts’.
2.3.
In afwijking van het bepaalde in paragraaf 49, tweede lid, van de UAV 1989 zijn partijen de toepasselijkheid overeengekomen van het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw dat in werking is getreden op 1 januari 2015, hierna ‘het arbitragereglement 2015’. Het arbitragereglement 2015 voorziet in de mogelijkheid van arbitraal hoger beroep. Boskalis heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en tegen het hierboven genoemde vonnis tijdig arbitraal hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep heeft Boskalis bij memorie veertien grieven tegen het genoemde vonnis aangevoerd en gevorderd, verkort weergegeven, dat dat vonnis zou worden vernietigd, dat de provincie alsnog niet-ontvankelijk zou worden verklaard in haar vorderingen, althans dat die vorderingen alsnog zouden worden afgewezen, en dat de provincie zou worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de herstelwerkzaamheden die Boskalis krachtens het bestreden vonnis diende te verrichten.
2.4.
Evenals het geding in eerste aanleg is het arbitraal hoger beroep gevoerd voor een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters, allen lid van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die zijn bijgestaan door een door die Raad aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris. De voorzitter van het scheidsgerecht in het arbitraal hoger beroep was mr. [X] , als secretaris trad op mr. [Y] , hierna ‘mr. [Y] ’. Bij arbitraal appelvonnis van 15 maart 2017 heeft het scheidsgerecht in het hoger beroep geconcludeerd (onder 26) dat ‘appelarbiters, waar nodig onder verbetering van gronden, tot dezelfde uitkomst komen als arbiters in eerste aanleg’ en is het eerdere vonnis bekrachtigd, met veroordeling van Boskalis in de kosten van het arbitraal hoger beroep. Hetgeen in het hoger beroep meer of anders was gevorderd, is afgewezen. Het dictum vermeldt dat appelarbiters het vonnis hebben gewezen ‘rechtdoende als goede mannen naar billijkheid’.
2.5.
Bij brief van 19 juli 2017 van haar advocaat mr. Van Rijckevorsel aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ter attentie van mr. [Y] , heeft de provincie gevraagd om een verklaring teneinde te vernemen of appelarbiters bewust hadden geoordeeld ‘als goede mannen naar billijkheid’, dan wel of de desbetreffende vermelding in het dictum van het arbitraal appelvonnis ‘een kennelijke verschrijving of misslag’ was. Bij brief van gelijke datum heeft mr. [Y] geantwoord, voor zover van belang, dat op grond van artikel 12, eerste lid, van het arbitragereglement 2015 het scheidsgerecht in beginsel ‘naar de regelen des rechts’ beslist, dat dit in het dictum van het arbitraal appelvonnis ‘abusievelijk niet [is] overgenomen’ en dat de aangehaalde vermelding in het dictum van dat vonnis ‘derhalve een kennelijke verschrijving’ betreft. Bij brief van 20 juli 2017 heeft de directeur van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde brief van mr. [Y] , aan de advocaten van partijen bericht: ‘Los van de inhoud van de brief, deel ik u mede dat deze brief niet geschreven had mogen worden, omdat de betreffende secretaris hierover geen overleg heeft gehad met het scheidsgerecht in dit geschil en daarmee haar bevoegdheid te buiten is gegaan. U dient die brief daarom als niet geschreven te beschouwen.’
2.6.
Naar aanleiding van daarop gevolgde brieven van de advocaten van partijen heeft de directeur van de Raad van Arbitrage voor de Bouw vervolgens bij brief van 25 juli 2017 aan de advocaten geschreven: ‘Namens de voorzitter van het toenmalige appelscheidsgerecht bericht ik u als volgt. Het is niet aan het scheidsgerecht en/of de secretaris om in te gaan op vragen over de inhoud van het vonnis. Zoals mr. Van Rijckevorsel in zijn brief van 19 juli jl. ook al vermeldt was dit mogelijk anders geweest indien dit verzoek een verzoek tot herstel was geweest binnen de termijn als bedoeld in artikel 1060 lid 1 Rv Pro.’
2.7.
Geen van partijen heeft – op grond van het bepaalde in artikel 1060, eerste lid, Rv – binnen drie maanden na de dag van verzending van het arbitraal appelvonnis of binnen een andere door partijen overeengekomen termijn, het appelscheidsgerecht schriftelijk verzocht de vermelding ‘rechtdoende als goede mannen naar billijkheid’ in het dictum van dat vonnis, te verbeteren. Het appelscheidsgerecht heeft die vermelding evenmin – op grond van het bepaalde in artikel 1060, vierde lid, Rv – uit eigen beweging verbeterd.
2.8.
Artikel 12, eerste lid, van het arbitragereglement 2015 luidt: ‘Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, en bij meerderheid van stemmen.’ Volgens artikel 24, eerste lid, van het arbitragereglement 2015 is deze bepaling ook van toepassing op een arbitraal hoger beroep zoals voorzien in dat reglement. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het arbitragereglement 2015 heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw een ander reglement gebruikt met bepalingen over arbitrale gedingen, dat heeft gegolden vanaf 1 december 2012 tot aan de inwerkingtreding van het arbitragereglement 2015 op 1 januari 2015. Artikel 12, eerste lid, van dat eerdere reglement luidde: ‘Het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, en bij meerderheid van stemmen.’ Het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw dat aan laatstbedoeld reglement is voorafgegaan en dat heeft gegolden van 27 mei 2006 tot 1 december 2012, bevatte een gelijkluidende bepaling. Ook deze eerdere reglementen voorzagen in de mogelijkheid van arbitraal hoger beroep, in welk geval de zojuist – als tweede – aangehaalde bepaling van toepassing was.
3.Vordering en verweer
3.1.
Boskalis vordert de vernietiging van het onder 2.4 genoemde arbitraal appelvonnis van 15 maart 2017 op de gronden (i) dat het appelscheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, (ii) dat het arbitraal appelvonnis niet met redenen is omkleed, althans op één lijn moet worden gesteld met een niet gemotiveerd vonnis, en (iii) dat het arbitraal appelvonnis en de wijze van totstandkoming daarvan in strijd zijn met de openbare orde.
3.2.
Grond (i) steunt, naar de kern, op de stellingen dat het appelscheidsgerecht de verkeerde beoordelingsmaatstaf heeft toegepast, heeft verzuimd te beslissen over een door Boskalis gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer en heeft nagelaten in te gaan op andere essentiële stellingen en verweren die Boskalis in het arbitraal hoger beroep naar voren heeft gebracht. Grond (ii) steunt, naar de kern, op de stellingen dat het arbitraal appelvonnis geen steekhoudende verklaring bevat voor de bekrachtiging van het onder 2.2 genoemde arbitraal vonnis van 17 december 2015 in weerwil van de grieven van Boskalis en evenmin een steekhoudende verklaring voor het oordeel dat Boskalis in haar verplichtingen uit de onder 2.1 bedoelde overeenkomst tussen partijen is tekortgeschoten en voor het oordeel dat sprake is van ‘onvoldoend werk’ in de zin van de UAV 1989. Grond (iii) steunt, in aanmerking genomen de namens Boskalis bij gelegenheid van de pleidooien op een vraag van het hof gegeven toelichting, op de ernst van de gebreken waarop Boskalis zich bij de eerdere gronden beroept.
3.3.
De provincie heeft de aangevoerde gronden tot vernietiging van het arbitraal appelvonnis bestreden en tot afwijzing van de vordering geconcludeerd. Zij betoogt in verband met de hierboven genoemde grond (i) voorts dat niet is voldaan aan de in artikel 1065, vierde lid, Rv vervatte eis dat als een scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, het door dat scheidsgerecht gewezen vonnis uitsluitend voor vernietiging in aanmerking komt indien het niet houden aan de opdracht van ernstige aard is. Voor het geval het hof het arbitraal appelvonnis vernietigbaar zou oordelen, verzoekt de provincie het huidige geding te schorsen op grond van het bepaalde in artikel 1065a, eerste lid, Rv teneinde het appelscheidsgerecht in staat te stellen de betrokken grond of gronden tot vernietiging ongedaan te maken. Het verweer van de provincie en het genoemde voorwaardelijke verzoek zullen, voor zover voor de beoordeling van de vordering van belang, verder hierna aan de orde komen.
4.Beoordeling
4.1.
Bij Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200) is de Nederlandse wetgeving met betrekking tot arbitrage op een aantal onderdelen gewijzigd. Tot de punten waarop de arbitragewetgeving is gewijzigd, behoren de bepalingen die regelen op welke wijze de vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden gevorderd. De genoemde wet is op 1 januari 2015 in werking getreden. Uit artikel IV, eerste en derde lid, van die wet volgt dat de gewijzigde arbitragewetgeving van toepassing is op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na 1 januari 2015 en op zaken bij de overheidsrechter indien en voor zover het daarbij gaat om arbitrages zoals zojuist bedoeld.
4.2.
De overeenkomst tot arbitrage op grond waarvan het onder 2.1 bedoelde geschil tussen partijen aan arbitrage is onderworpen, is gelegen in het arbitraal beding dat is opgenomen in paragraaf 49 van de UAV 1989, met dien verstande dat partijen in afwijking van het tweede lid daarvan de toepasselijkheid zijn overeengekomen van het onder 2.3 genoemde arbitragereglement 2015. Uit het bepaalde in artikel 1020, zesde lid, Rv, dat bij de hierboven genoemde wet niet is gewijzigd, volgt dat het arbitragereglement 2015 deel uitmaakt van de overeenkomst tot arbitrage. Artikel 8, eerste en tweede lid, van het arbitragereglement 2015 bepaalt dat een arbitrage waarop dat reglement van toepassing is, aanhangig is op de datum waarop een daartoe strekkend schrijven waarin het betrokken geschil behoorlijk is omschreven en toegelicht, door het secretariaat van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is ontvangen. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbitrage die heeft geleid tot het appelvonnis waarvan Boskalis de vernietiging vordert, aldus aanhangig is geworden op of na 1 januari 2015, zodat de vordering tot vernietiging van het arbitraal appelvonnis moet worden beoordeeld aan de hand van de sinds die datum geldende, gewijzigde arbitragewet. Op grond van het bepaalde in artikel 1064a, eerste lid, Rv, zoals luidend sinds 1 januari 2015, is dit hof tot kennisneming van de vordering bevoegd, aangezien Amsterdam de plaats van het arbitraal hoger beroep is geweest.
A. Onjuiste beoordelingsmaatstaf
4.3.
De eerste vraag die het hof moet beantwoorden, is of het scheidsgerecht dat het omstreden appelvonnis heeft gewezen zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden doordat het de verkeerde, namelijk een andere dan de door partijen overeengekomen, beoordelingsmaatstaf heeft toegepast. Bij de beantwoording van deze vraag staat voorop dat volgens het bepaalde in artikel 12, eerste lid, in samenhang met artikel 24, eerste lid, van het arbitragereglement 2015, dat zoals hierboven overwogen deel uitmaakt van de overeenkomst tot arbitrage, het appelscheidsgerecht bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen diende te beslissen ‘naar de regelen des rechts’. Volgens de onder 2.4 aangehaalde uitdrukkelijke vermelding in het dictum van het appelvonnis heeft het appelscheidsgerecht niet aan de hand van deze maatstaf beslist, maar ‘als goede mannen naar billijkheid’. Het arbitraal vonnis in eerste aanleg waartegen het arbitraal hoger beroep was gericht, vermeldt daarentegen in het dictum dat het is gewezen ‘naar de regelen des rechts’ en verwijst (onder 7) naar het arbitragereglement 2015 waarin die maatstaf is opgenomen. Het arbitraal appelvonnis wijdt, afgezien van de vermelding in het dictum, geen enkele overweging aan de door het appelscheidsgerecht gehanteerde beoordelingsmaatstaf en geeft, ook anderszins, geen inzicht in de reden waarom in het dictum van dat vonnis een andere maatstaf is vermeld dan de maatstaf die het scheidsgerecht in eerste aanleg heeft toegepast. Een zodanig inzicht geeft evenmin de onder 2.6 aangehaalde, namens de voorzitter van het appelscheidsgerecht aan de advocaten van partijen gestuurde brief van 25 juli 2017.
4.4.
De vermelding in het dictum van het omstreden appelvonnis dat appelarbiters dat vonnis hebben gewezen ‘als goede mannen naar billijkheid’, is naderhand niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 1060 Rv Pro als een kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout verbeterd. Geen van partijen heeft hiertoe binnen de in artikel 1060, eerste lid, Rv genoemde termijn een verzoek aan het appelscheidsgerecht gedaan en het appelscheidsgerecht is evenmin uit eigen beweging tot verbetering overgegaan. Ook uit de onder 2.5 aangehaalde brief van 19 juli 2017 van mr. [Y] volgt niet dat de vermelding in het dictum van het appelvonnis als een kennelijke schrijffout moet worden aangemerkt en dat het appelscheidsgerecht, anders dan in dat dictum vermeld, ‘naar de regelen des rechts’ heeft beslist, al was het maar omdat uit niets blijkt dat de brief van mr. [Y] namens het appelscheidsgerecht is verstuurd. De onder 2.5 aangehaalde mededeling van 20 juli 2017 van de directeur van de Raad van Arbitrage voor de Bouw dat de brief van mr. [Y] ‘niet geschreven had mogen worden, omdat de betreffende secretaris hierover geen overleg heeft gehad met het scheidsgerecht in dit geschil en daarmee haar bevoegdheid te buiten is gegaan’, wijst eerder op het tegendeel, ook al vermeldt ook de brief van de directeur niet dat deze namens het appelscheidsgerecht is verstuurd. Een hiertoe strekkende mededeling is wel opgenomen in de brief van 25 juli 2017 van de directeur, waarbij de advocaten van partijen echter te verstaan is gegeven dat het niet ‘aan het scheidsgerecht en/of de secretaris [was] om in te gaan op vragen over de inhoud van het vonnis’. Bij die brief is het scheidsgerecht aldus niet teruggekomen van de in het dictum van het appelvonnis vermelde beoordelingsmaatstaf.
4.5.
Bij bovenbeschreven stand van zaken moet er in beginsel van worden uitgegaan dat de beoordelingsmaatstaf ‘als goede mannen naar billijkheid’ in het dictum van het arbitraal appelvonnis juist is vermeld en dat het appelscheidsgerecht aan de hand van deze maatstaf heeft beslist. Dit ligt ook in de rede in het geval dat het appelscheidsgerecht niet zou hebben onderkend dat partijen zijn afgeweken van het bepaalde in paragraaf 49, tweede lid, van de UAV 1989, zoals onder 2.3 vermeld, en bij de beoordeling van het arbitraal hoger beroep een van beide onder 2.8 genoemde arbitragereglementen van de Raad van Arbitrage voor de Bouw voor ogen zou hebben gehad die vóór 1 januari 2015 – en dus vóór de inwerkingtreding van het arbitragereglement 2015 waarvan partijen de toepasselijkheid zijn overeengekomen – hebben gegolden. In die eerdere arbitragereglementen is immers de maatstaf ‘als goede mannen naar billijkheid’ het uitgangspunt voor de beoordeling door arbiters, ook in een arbitraal hoger beroep. Bij ongewijzigde toepassing van het bepaalde in paragraaf 49, tweede lid, van de UAV 1989, zou gelet op de datum waarop de provincie na aanbesteding de opdracht aan Boskalis heeft verleend, het appelscheidsgerecht overeenkomstig een van die eerdere arbitragereglementen hebben moeten beslissen, namelijk overeenkomstig het reglement zoals luidend ‘drie maanden voor de dag van aanbesteding’. Dat reglement was echter niet van toepassing, nu partijen de toepasselijkheid van het – latere – arbitragereglement 2015 zijn overeengekomen.
4.6.
Als het appelscheidsgerecht inderdaad heeft beslist ‘als goede mannen naar billijkheid’ zoals in het dictum van het appelvonnis uitdrukkelijk vermeld, zou het een onjuiste beoordelingsmaatstaf hebben toegepast en zich hierdoor niet aan zijn opdracht hebben gehouden. Een zodanig niet houden aan de opdracht is van ernstige aard, zoals bedoeld in artikel 1065, vierde lid, Rv, en zou dus een grond tot vernietiging van het appelvonnis opleveren. Uitgaande van de juistheid van de vermelding in het dictum van dat vonnis moet daarom de aanwezigheid van een vernietigingsgrond worden aangenomen. Het appelscheidsgerecht kan die grond uitsluitend ongedaan maken als het wel heeft onderkend dat partijen zijn afgeweken van het bepaalde in paragraaf 49, tweede lid, van de UAV 1989 en in werkelijkheid wel heeft beslist ‘naar de regelen des rechts’, zoals bepaald in het arbitragereglement 2015. In dat geval immers heeft het, in weerwil van de vermelding in het dictum van het appelvonnis, aan de hand van de juiste, door partijen overeengekomen, beoordelingsmaatstaf beslist.
4.7.
Zoals onder 4.3 overwogen vermeldt het arbitraal vonnis in eerste aanleg dat het ‘naar de regelen des rechts’ is gewezen. De in het lichaam van het appelvonnis vervatte overwegingen geven geen uitsluitsel over het antwoord op de vraag of het appelscheidsgerecht een andere maatstaf voor ogen heeft gestaan. Hetzelfde geldt voor de omstandigheden dat het appelscheidsgerecht naderhand niet is teruggekomen van de vermelding in het dictum van het appelvonnis dat het dat vonnis ‘als goede mannen naar billijkheid’ heeft gewezen en, blijkens de brief van 25 juli 2017 van de directeur van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, niet heeft willen ingaan op vragen over de inhoud van het appelvonnis. Het voorgaande laat, afhankelijk van de maatstaf die het appelscheidsgerecht in werkelijkheid heeft toegepast, zowel de mogelijkheid open dat de vermelding van de beoordelingsmaatstaf in het dictum van het appelvonnis juist is, als de mogelijkheid dat die vermelding onjuist is. Het appelscheidsgerecht zal hierover uitsluitsel kunnen geven en zal in het laatste geval de hierboven genoemde grond tot vernietiging ongedaan kunnen maken. Het hof zal het huidige geding daarom schorsen voor een termijn van drie maanden om het appelscheidsgerecht in staat te stellen, in dat laatste geval, die vernietigingsgrond ongedaan te maken. Na de schorsing zal het geding kunnen worden voortgezet en zullen partijen – eerst Boskalis, daarna de provincie – ieder een akte mogen nemen teneinde het hof in te lichten over de beslissing van het appelscheidsgerecht en de daaraan naar de opvatting van partijen door het hof te verbinden gevolgen.
B. Ander niet houden aan opdracht
4.8.
De tweede vraag die ter beantwoording voorligt, is of het scheidsgerecht dat het omstreden appelvonnis heeft gewezen zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden op andere door Boskalis aangevoerde punten. Het antwoord op die vraag is uitsluitend van belang voor het geval dat het appelscheidsgerecht de hierboven besproken grond tot vernietiging daadwerkelijk ongedaan maakt. Indien het appelscheidsgerecht van oordeel zou zijn dat die grond niet ongedaan kan worden gemaakt, moet het vonnis immers reeds op de hierboven besproken grond worden vernietigd. Met deze kanttekening overweegt het hof als volgt.
4.9.
Met de stelling dat het appelscheidsgerecht heeft verzuimd te beslissen op een door haar gevoerd niet-ontvankelijkheidsverweer, betoogt Boskalis dat de provincie het onder 2.1 bedoelde werk overeenkomstig het bepaalde in paragrafen 9 en 10 van de UAV 1989 schriftelijk heeft goedgekeurd, dat deze goedkeuring op grond van de toepasselijke Standaard RAW Bepalingen tot niet-ontvankelijkheid van de provincie in haar vorderingen in de arbitrage had moeten leiden en dat het appelscheidsgerecht dit verweer onbesproken heeft gelaten, ofschoon het in het arbitraal hoger beroep (in grief 10) met zoveel woorden naar voren is gebracht. Boskalis miskent hiermee dat in het appelvonnis (onder 17 en 18), op de daar vermelde gronden, is geoordeeld dat de provincie haar rechten op verbetering of vernieuwing van het werk niet heeft verwerkt en dat de onder 2.2 weergegeven vorderingen van de provincie ertoe strekten juist die rechten geldend te maken. Voor niet-ontvankelijkheid in de vorderingen zou reden zijn geweest als de provincie haar rechten op verbetering of vernieuwing wel had verwerkt, zodat het oordeel van het appelscheidsgerecht dat dit laatste niet het geval was, tegelijk een verwerping van het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer inhoudt. Op dat verweer heeft het appelscheidsgerecht dus wel degelijk beslist, ook al heeft het de termen ‘ontvankelijk’ en ‘niet-ontvankelijk’ niet gebezigd.
4.10.
Met de stelling dat het appelscheidsgerecht niet is ingegaan op andere essentiële stellingen en verweren die Boskalis in het arbitraal hoger beroep naar voren heeft gebracht (in grieven 2 tot en met 12), vooral met betrekking tot het bitumengehalte van de aangebrachte deklaag in verband met de bestekseisen, veronderstelt Boskalis dat de opdracht aan het appelscheidsgerecht meebracht dat dat scheidsgerecht diende in te gaan op alle stellingen en verweren van Boskalis in het hoger beroep die, indien juist, aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van de provincie in de weg konden staan en dus tot andere beslissingen dan door het scheidsgerecht in eerste aanleg gegeven zouden kunnen leiden. Ook als Boskalis in deze veronderstelling wordt gevolgd, staat voorop dat de opdracht aan het appelscheidsgerecht inhield om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in het arbitraal hoger beroep, de zaak opnieuw te behandelen en te beslissen, waarbij het appelscheidsgerecht diende te oordelen naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van zijn beslissing. Daartoe diende dat scheidsgerecht – opnieuw – te beoordelen of Boskalis was tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de opdracht die de provincie haar had verleend, mede in aanmerking genomen het bepaalde in de UAV 1989, nu aan de vorderingen van de provincie een zodanig tekortschieten ten grondslag lag en dit ook in het hoger beroep onderwerp van geschil was. Het appelscheidsgerecht heeft daarover in voor Boskalis ongunstige zin geoordeeld, op de in het appelvonnis (onder 21 en 22) vermelde gronden. Het bitumengehalte van de aangebrachte deklaag is voor dat oordeel niet redengevend geweest. Integendeel, het appelscheidsgerecht heeft uitdrukkelijk overwogen (onder 21) dat de ‘samenstelling van het asfalt’ in het midden kon blijven en heeft onafhankelijk daarvan een tekortkoming en ‘onvoldoend werk’ in de zin van de UAV 1989 aangenomen. De stellingen en verweren van Boskalis met betrekking tot het bitumengehalte van de deklaag konden, ook indien juist, aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van de provincie dus niet in de weg staan. Het appelscheidsgerecht heeft die stellingen en verweren daarom zonder schending van zijn opdracht onbesproken mogen laten.
4.11.
Evenmin volgt het hof Boskalis in het betoog dat het appelscheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door te overwegen (onder 21) dat Boskalis ‘niet heeft geleverd’ wat de provincie had mogen verwachten. Deze overweging betreft het gestelde tekortschieten dat juist aan het oordeel van het appelscheidsgerecht was onderworpen en het appelscheidsgerecht is daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in het hoger beroep getreden.
C. Gebrekkige motivering
4.12.
De derde vraag die beantwoording behoeft, is of in het arbitraal appelvonnis een motivering ontbreekt, althans een motivering waarin een steekhoudende verklaring kan worden onderkend, voor de bekrachtiging van het arbitraal vonnis van 17 december 2015 en voor de oordelen dat Boskalis in haar verplichtingen tegenover de provincie is tekortgeschoten en dat sprake is van ‘onvoldoend werk’ in de zin van de UAV 1989, op welke oordelen de bekrachtiging van het genoemde vonnis van 17 december 2015 berust. Bij de beantwoording van deze vraag staat voorop dat de vernietiging van een arbitraal vonnis door de rechter op de grond dat het niet met redenen is omkleed, uitsluitend mogelijk is indien een motivering geheel ontbreekt of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Dit uitgangspunt geldt ook voor de beoordeling van de klachten van Boskalis over de motivering van het omstreden arbitraal appelvonnis en, hiermee, voor het antwoord op de vraag of die klachten tot vernietiging van dat vonnis kunnen leiden. Hiervan uitgaande wordt het volgende overwogen.
4.13.
Het appelscheidsgerecht heeft het oordeel in het appelvonnis (onder 21) dat Boskalis in haar verplichtingen is tekortgeschoten, gebaseerd op de aanwezigheid van vette plekken in de door Boskalis nieuw aangebrachte deklaag en op het aantal van die plekken, ongeacht de precieze oorzaak van de bedoelde vette plekken. Het oordeel (onder 22) dat sprake is van ‘onvoldoend werk’ in de zin van de UAV 1989, is gebaseerd op dezelfde omstandigheid. Het appelscheidsgerecht is bij zijn beoordeling onmiskenbaar uitgegaan van de overeenkomst waarbij de provincie aan Boskalis opdracht heeft verleend tot het verrichten van de onder 2.1 bedoelde werkzaamheden, ook waar het heeft geoordeeld dat Boskalis ‘niet heeft geleverd’ – het hof begrijpt: niet heeft gepresteerd – wat de provincie had mogen verwachten. Anders dan Boskalis betoogt, is het appelvonnis aldus niet gemotiveerd aan de hand van het bepaalde in artikel 7:17 BW Pro, dat alleen van toepassing is op koopovereenkomsten. Bij het oordeel dat sprake is van ‘onvoldoend werk’, is het appelscheidsgerecht voorts onmiskenbaar uitgegaan van het bepaalde in paragraaf 6, zevende lid, van de UAV 1989, dat op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is en dat in verbetering of vernieuwing van ‘onvoldoend werk’ voorziet, ook al heeft het appelscheidsgerecht (onder 22) in de zinsnede ‘paragraaf 7 lid 6 UAV’ de cijfers 6 en 7 kennelijk abusievelijk verwisseld. Anders dan Boskalis betoogt, is het appelvonnis aldus niet gemotiveerd aan de hand van een bepaling die laatstbedoeld oordeel niet kan steunen.
4.14.
De in het appelvonnis (onder 21) gegeven verklaring voor het aangenomen tekortschieten van Boskalis is gelegen in de aanwezigheid van ‘zoveel vette plekken’ dat de provincie ‘geen genoegen behoefde te nemen met het resultaat en ook niet met plaatselijk herstel’. Dit geeft de kern weer van het oordeel van het scheidsgerecht in eerste aanleg, die het appelscheidsgerecht in zijn vonnis heeft onderschreven met twee toevoegingen: Boskalis heeft niet ‘geleverd’ wat de provincie mocht verwachten en de precieze oorzaak van de vette plekken kan in het midden blijven. Dezelfde verklaring ligt ten grondslag aan het oordeel van het appelscheidsgerecht (onder 22) dat sprake is van ‘onvoldoend werk’. In het arbitraal vonnis in eerste aanleg is verder overwogen (onder 17) dat vette plekken ‘kunnen leiden tot verminderde stroefheid en een grotere kans op spoorvorming’. Dit risico is in het vonnis in eerste aanleg ook overwogen in rechtstreekse samenhang met het oordeel (onder 27) dat Boskalis is tekortgeschoten en dat sprake is van ‘onvoldoend werk’, dat door haar dient te worden vernieuwd. Boskalis heeft in het arbitraal hoger beroep niet bestreden dat de vette plekken tot gevolg kunnen hebben dat de stroefheid van het wegdek zal afnemen en er eerder spoorvorming zal ontstaan. Nu de provincie dat evenmin heeft betwist, viel de juistheid van deze overweging buiten de grenzen van de rechtsstrijd in het arbitraal hoger beroep en mocht en moet ervan worden uitgegaan dat partijen daarover niet, of niet meer, van mening verschilden. Daarmee stond in het arbitraal hoger beroep niet ter discussie dat de vette plekken op zichzelf reeds een risico inhielden, te weten mogelijk verminderde stroefheid van het wegdek en eerder optredende spoorvorming. Vooral gelet hierop kan niet worden gezegd dat in de door het appelscheidsgerecht gegeven verklaring voor het aangenomen tekortschieten van Boskalis en het oordeel dat sprake is van ‘onvoldoend werk’, niet een steekhoudende verklaring voor die oordelen, en daarmee tevens voor de bekrachtiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis, valt te onderkennen. Dit brengt mee dat het arbitraal appelvonnis niet zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, zodat dat vonnis niet mag worden vernietigd op de grond dat het niet met redenen is omkleed.
D. Strijd met openbare orde
4.15.
De stelling dat het arbitraal appelvonnis en de wijze van totstandkoming daarvan in strijd zijn met de openbare orde ten slotte, heeft Boskalis uitsluitend onderbouwd met een beroep op de ernst van de gebreken die zij heeft aangevoerd in het kader van de andere gronden waarop de vordering tot vernietiging van dat vonnis steunt. Het gaat bij die stelling dus om dezelfde gestelde gebreken als hierboven in verband met die andere gronden reeds besproken. De grond dat het arbitraal vonnis en de wijze van totstandkoming ervan in strijd zijn met de openbare orde kan daarom niet zelfstandig, onafhankelijk van de andere door Boskalis aangevoerde gronden en hetgeen daarover is overwogen, tot vernietiging van het arbitraal appelvonnis leiden. Dit brengt tegelijk mee dat de genoemde grond, bij gebreke van voldoende belang, geen nadere bespreking behoeft.
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.Beslissing
Het hof:
schorst het geding voor een termijn van drie maanden om het onder 2.4 genoemde appelscheidsgerecht in staat te stellen de onder 4.6 genoemde grond tot vernietiging ongedaan te maken;
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 26 februari 2019voor het indienen van een akte door Boskalis – uitsluitend – voor de onder 4.7 genoemde doeleinden;
dinsdag 26 februari 2019voor het indienen van een akte door Boskalis – uitsluitend – voor de onder 4.7 genoemde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D. Kingma en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.