Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.221.746/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 4566587 / CV EXPL 15-29759
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 december 2018
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. R. van Veen te Utrecht,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 16 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 mei 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen (zij het met een kennelijk onjuiste vermelding van het zaak- en rolnummer in de kop van het vonnis) tussen ING als eiseres en onder meer [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover tussen ING en [appellant] gewezen, zal vernietigen en de vordering van ING tegen [appellant] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ING – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in beide instanties.
ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover tussen ING en [appellant] gewezen, zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant] is bestuurder van Adventure Gift B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: Adventure Gift). Een uittreksel van de Kamer van Koophandel vermeldt dat Adventure Gift is opgericht op 21 maart 2014 en dat haar activiteiten zijn gestaakt per 13 oktober 2014.
2.2
Op 28 november 2014 en 1 december 2014 is door middel van zes boekingen in totaal € 40.725,- bijgeschreven op een bankrekening bij ING van Adventure Gift en afgeschreven van een bankrekening bij ING van [X] , wonend te [woonplaats 2] (hierna: [X] ).
2.3
Vervolgens heeft [appellant] in de periode 28 november 2014 tot en met 1 december 2014 ten laste van de bankrekening van Adventure Gift een groot aantal transacties verricht: [appellant] heeft onder andere in totaal € 7.000,- contant opgenomen, in totaal € 15.943,14 gepind, in totaal € 10.750,- doen overmaken onder vermelding van 'klus-B' en in totaal € 4.074,40 doen overmaken onder vermelding van ' [A] '.
2.4
Op 8 december 2014 heeft [X] aangifte gedaan van oplichting. Zijn verklaring in de aangifte komt erop neer dat hij in november 2014 naar aanleiding van ontvangen brieven en na telefonisch contact een lijst met TAN-codes per post heeft opgestuurd naar een adres waarvan hij dacht dat het van ING was, en dat er daarna bedragen van zijn bankrekening bij ING zijn afgeschreven wegens aankoop van trainingspakken zonder dat hij trainingspakken had gekocht of opdracht had gegeven voor betaling daarvoor.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft ING, na vermeerdering van eis, en zoals verbeterd gelezen door de rechtbank, betaling door Adventure Gift en [appellant] gevorderd van € 40.129,29, met nevenvorderingen. ING heeft gesteld dat zij [X] schadeloos heeft gesteld, dat zij een deel van het aan [X] betaalde bedrag heeft verhaald op het positieve saldo op de bankrekening van Adventure Gift en dat het gevorderde bedrag van € 40.129,29 resteert. Haar vordering tegen Adventure Gift is primair gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op onverschuldigde betaling en meer subsidiair op onrechtmatige daad. Haar vordering tegen [appellant] is primair gebaseerd op onrechtmatige daad/bestuurdersaansprakelijkheid en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.
Adventure Gift heeft een reconventionele vordering ingesteld die in hoger beroep niet meer van belang is.
3.2
De rechtbank heeft de hoofdvordering tegen zowel Adventure Gift als [appellant] toegewezen.
Zij heeft als vaststaand aangenomen dat ING [X] schadeloos heeft gesteld door een bedrag van € 40.725,- op zijn rekening te storten (rov. 2.4).
Ten aanzien van Adventure Gift heeft zij overwogen dat de betalingen op de bankrekening van Adventure Gift zonder opdracht van [X] zijn verricht, dat Adventure Gift ongerechtvaardigd met € 40.129,29 is verrijkt en dat ING tot dit bedrag is verarmd (rov. 4.4-4.7).
Ten aanzien van [appellant] heeft zij overwogen dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk is voor deze ongerechtvaardigde verrijking, omdat [appellant] de op de bankrekening van Adventure Gift ontvangen bedragen heeft opgenomen en heeft aangewend voor privédoeleinden, hetgeen betekent dat [appellant] eveneens ongerechtvaardigd is verrijkt (rov. 4.10).
3.3
Alleen [appellant] is in hoger beroep gekomen. Zijn hoger beroep strekt ertoe dat de vordering tegen hem alsnog wordt afgewezen.
3.4
ING heeft betoogd dat de grieven van [appellant] tegen overwegingen van de rechtbank die de vordering tegen Adventure Gift betreffen, niet kunnen slagen, omdat Adventure Gift niet in hoger beroep is gekomen.
Dit betoog wordt verworpen. Indien de eerste rechter een vordering tegen twee gedaagden heeft toegewezen, kan elk van beide gedaagden daartegen hoger beroep instellen, ook in het geval dat de medegedaagde dat niet doet. De appellant kan dan grieven aanvoeren tegen alle beslissingen van de eerste rechter die hem in zijn belangen raken. Zo is het mogelijk dat ten opzichte van de appellant een uitspraak van de eerste rechter wordt vernietigd en beslissingen in die uitspraak dus geen gezag van gewijsde jegens de appellant krijgen, terwijl de uitspraak ten opzichte van de medegedaagde in kracht van gewijsde gaat en de beslissingen daarin jegens de medegedaagde gezag van gewijsde krijgen. Het voorgaande is anders, indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar terecht is niet aangevoerd dat daarvan sprake is in dit geval. Alle grieven van [appellant] dienen dan ook beoordeeld te worden.
3.5
Grief I is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat ING [X] schadeloos heeft gesteld door een bedrag van € 40.725,- op zijn bankrekening te storten. [appellant] heeft voor het eerst in hoger beroep betwist dat ING dat heeft gedaan. Hij betoogt dat ING met de enkele verwijzing naar een brief van 21 mei 2015, waarin ING aan Adventure Gift meedeelt dat zij de gedupeerde rekeninghouder schadeloos heeft gesteld (productie 4 bij inleidende dagvaarding), haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betoog wordt verworpen. Ingevolge art. 7:528 BW Pro was ING verplicht om [X] schadeloos te stellen. In het licht van die wettelijke plicht heeft ING met de verwijzing naar de brief haar stelling voldoende onderbouwd. [appellant] heeft zijn betwisting verder niet gemotiveerd. Daarom faalt de grief. Ten overvloede overweegt het hof dat reeds doordat voor ING de wettelijke plicht is ontstaan om [X] schadeloos te stellen, voor ING een schuld is ontstaan en zij dus schade heeft geleden.
3.6
De grieven II tot en met V keren zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4-4.6 en 4.10. Deze grieven zullen gezamenlijk behandeld worden.
3.7
[appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij ervan uitgaat dat [X] is opgelicht en dat de betalingen aan Adventure Gift dus niet in opdracht van [X] zijn verricht. Hij heeft verder, kort gezegd, aangevoerd dat er een transactie ten grondslag ligt aan de bijschrijvingen op de bankrekening van Adventure Gift. Deze bijschrijvingen betreffen betalingen, verricht door iemand die zich bij de aankoop van een deel van de inventaris van een souvenirwinkel jegens de verkoper Adventure Gift en jegens [appellant] heeft voorgedaan als [X] , aldus [appellant] .
3.8
Niet in geschil is dus dat [X] zonder rechtsgrond aan Adventure Gift heeft betaald. [X] was daarom gerechtigd het betaalde van Adventure Gift terug te vorderen als onverschuldigd betaald; ook was Adventure Gift daardoor ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [X] .
3.9
Zoals hiervoor in rov. 3.5 is overwogen, was ING ingevolge art. 7:528 BW Pro verplicht de afschrijvingen van de bankrekening van [X] van in totaal € 40.725,- ongedaan te maken. Daarom is Adventure Gift ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van ING. Adventure Gift is immers verrijkt doordat zij het bedrag van € 40.725,- op haar bankrekening bijgeschreven heeft gekregen. De verrijking is ongerechtvaardigd, omdat er betalingen van [X] aan ten grondslag liggen die onverschuldigd zijn gedaan. ING is met hetzelfde bedrag verarmd doordat zij ingevolge art. 7:528 BW Pro verplicht was om de afschrijvingen van de bankrekening van [X] ongedaan te maken. Tussen de verrijking en de verarming bestaat voldoende verband.
3.1
De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] de bedragen die Adventure Gift heeft ontvangen, heeft opgenomen en aangewend voor privédoeleinden. Hiertegen heeft [appellant] grief V gericht. [appellant] heeft echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat de bedragen die [X] onverschuldigd aan Adventure Gift heeft betaald, in het vermogen van [appellant] terecht zijn gekomen. Zijn stelling dat Adventure drie bevoegde bestuurders had, die opnames hebben kunnen doen, is daarvoor ontoereikend. Bovendien wordt in het door ING overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel (productie 3 bij inleidende dagvaarding) alleen [appellant] als bestuurder genoemd. Het had op de weg van [appellant] gelegen om ter motivering van zijn betwisting dat de onverschuldigd betaalde bedragen in zijn vermogen terecht zijn gekomen specifiek in te gaan op de transacties die hiervoor in rov. 2.3 staan vermeld. Dat heeft hij niet gedaan. Daarmee staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [appellant] de bedragen die Adventure Gift heeft ontvangen, heeft opgenomen en aangewend voor privédoeleinden. Verder heeft [appellant] voor die privéopnamen en -betalingen ten laste van de rekening van Adventure Gift geen rechtsgrond genoemd. Hij heeft in hoger beroep ook voor het overige geen rechtsgrond genoemd voor betaling van enig bedrag van Adventure Gift aan [X] . Dit lag te meer op zijn weg, omdat volgens het door ING overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel de activiteiten van Adventure Gift waren gestaakt per 13 oktober 2014.
3.11
Aangenomen moet dus worden dat de bedragen die [X] onverschuldigd aan Adventure Gift heeft betaald, in het vermogen van [appellant] terecht zijn gekomen. Daarom is [appellant] ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van ING. In dit geval, waarbij geen rechtsgrond voor betalingen van Adventure Gift aan [appellant] is gesteld of gebleken en Adventure Gift blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel ten tijde van de betalingen niet meer actief was, verschilt de feitelijke situatie in de verhouding tussen ING en [appellant] niet in enig relevant opzicht van de hypothetische situatie waarin [X] rechtstreeks (onverschuldigd) op een bankrekening van [appellant] zou hebben betaald. [X] zou dan onverschuldigd aan [appellant] hebben betaald en [appellant] zou (ook) dan ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van ING.
3.12
Het betoog van [appellant] dat aan de betalingen een overeenkomst ten grondslag lag en dat er leveringen tegenover stonden – Adventure Gift heeft volgens [appellant] een deel van een inventaris verkocht en geleverd aan degene die zich als [X] heeft voorgedaan – laat onverlet dat [X] , die de betalingen aan Adventure Gift heeft verricht, niet degene is met wie Adventure Gift de gestelde overeenkomst heeft gesloten. Ook indien [appellant] en Adventure Gift, zoals [appellant] stelt, zelf zouden zijn opgelicht door degene die zich voordeed als [X] , neemt dat niet weg dat (de echte) [X] onverschuldigd aan Adventure Gift heeft betaald en dat degenen die daardoor ongerechtvaardigd zijn verrijkt, Adventure Gift en [appellant] , de schade tot het bedrag van hun verrijking dienen te vergoeden aan degene die daardoor is verarmd, ING. Het betoog van [appellant] ziet eraan voorbij dat in de verhouding tussen Adventure Gift en [X] geen redelijke grond voor de verrijking van Adventure Gift ten koste van [X] aanwezig was. Ook in de verhouding tussen [appellant] en [X] was geen redelijke grond voor de verrijking van [appellant] aanwezig. Hetzelfde geldt voor de verhouding tussen Adventure Gift en ING en voor de verhouding tussen [appellant] en ING. Indien [appellant] en Adventure Gift zijn opgelicht door een persoon die zich voordeed als [X] , kunnen zij dat niet aan ING tegenwerpen. Bijgevolg gaat het hof voorbij aan hetgeen [appellant] verder nog aanvoert ter onderbouwing van zijn stelling dat Adventure Gift een overeenkomst heeft gesloten met degene die zich voordeed als [X] en dat zij op basis van die overeenkomst zaken aan die persoon heeft geleverd.
3.13
De vordering tegen [appellant] is dus terecht toegewezen op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking. In het midden kan blijven of de vordering (ook) toewijsbaar is op de grondslag van onrechtmatige daad/bestuurdersaansprakelijkheid. De grieven II tot en met V falen dus.
3.14
Bij grief VI heeft [appellant] een beroep gedaan op algeheel verval van zijn schadevergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 lid 1 BW Pro ("eigen schuld").
3.15
De herkansingsfunctie van het hoger beroep brengt mee dat dit verweer bij memorie van grieven kan worden gevoerd, ongeacht het antwoord op de vraag of het in eerste aanleg is gevoerd, en zo ja, in welk stadium van de eerste aanleg.
3.16
Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [X] kunnen worden toegerekend, kan hem dat niet baten. De benadeelde in de zin van art. 6:101 lid 1 BW Pro is immers niet [X] , maar ING, die de vordering tegen [appellant] heeft ingesteld. De stelling van [appellant] dat ING ervoor heeft gekozen de gevolgen van het onzorgvuldig handelen van [X] voor haar rekening te nemen, ziet eraan voorbij dat ING wettelijk verplicht was de afschrijvingen bij [appellant] ongedaan te maken (zie rov. 3.5 hiervoor). Dat is geen omstandigheid die aan ING kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 lid 1 BW Pro. Grief VI is dus tevergeefs aangevoerd.
3.17
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 1.952,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, G.C.C. Lewin en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 december 2018.