ECLI:NL:GHAMS:2019:1195 - Gerechtshof Amsterdam - Geen bewijs van commissieovereenkomst tussen makelaar en ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.222.397/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/564821 / HA ZA 14-495

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 april 2019

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

B.Y. MONACO S.a.r.l.,

gevestigd te Monaco,

appellante,

advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam,

tegen

1.KONINKLIJKE [X] SCHEEPSBOUW B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [X] SCHEEPSBOUW MAKKUM B.V.,

gevestigd te Makkum,

3. FEADSHIP HOLLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. L.R. Kiers te ’s-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna BYM genoemd. Geïntimeerden worden hierna afzonderlijk [X] Aalsmeer, [X] Makkum en Feadship en gezamenlijk [X] c.s. genoemd.

BYM is bij dagvaardingen van 23, 24 en 27 maart 2017 in hoger beroep gekomen van vier vonnissen van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen:

- het vonnis in het incident ex art. 843a Rv van 25 juni 2014 tussen BYM als eiseres en [X] c.s. als verweersters;

- het vonnis in het incident ex art. 224 Rv Pro van 26 november 2014 tussen [X] c.s. als eiseressen en BYM als verweerster;

- en de vonnissen in de hoofdzaak van 16 maart 2016 (hierna: het tussenvonnis) en 28 december 2016 (hierna: het eindvonnis) tussen BYM als eiseres en [X] c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis althans wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 oktober 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Op zitting heeft BYM verzocht producties in het geding te mogen brengen, die op voorhand tijdig waren toegezonden. Het betreft een tweetal video-opnames met bijbehorende transcripties van gesprekken die (de hierna te noemen) [A] en [B] hebben gevoerd op 1 en 16 mei 2018.
[X] c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt. Volgens hen hadden de producties eerder kunnen en moeten worden ingediend, aangezien BYM reeds lang bekend is met de visie van [B] . BYM heeft niet aangeboden [B] als getuige te laten horen. Het is dan in strijd met de goede procesorde deze producties te elfder ure nog in het geding te brengen.
Het hof heeft na een korte schorsing beslist de producties toe te laten. Indiening bij memorie van grieven was niet mogelijk omdat de opgenomen gesprekken dateren van mei 2018. De aard en de omvang van de producties vormen geen beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop ter zitting adequaat te reageren, zodat van strijd met de goede procesorde geen sprake is.

Ten slotte is arrest gevraagd.

BYM heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen en voorts [X] c.s. hoofdelijk zal veroordelen om al hetgeen BYM ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan haar terug te betalen, met rente, en hen hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente; alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van BYM in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

BYM was in de voor dit geschil relevante periode gespecialiseerd in scheepsmanagement, de aan- en verkoop, nieuwbouw en verhuur van jachten en trad tevens op als makelaar in de jachtindustrie. Enig bestuurder en grootaandeelhouder van BYM was tot 30 november 2015 [A] (hierna: [A] ). Tezamen met zijn echtgenote hield hij alle aandelen in BYM.

2.2

[X] Aalsmeer en [X] Makkum zijn scheepswerven, gespecialiseerd in het ontwikkelen en bouwen van luxe high-end jachten. Feadship is een samenwerkingsverband van (onder meer) deze werven, waarin zij gezamenlijke marketingactiviteiten hebben ondergebracht..

2.3

BYM heeft vanaf september 2008 het management uitgevoerd van het jacht M/Y ROMANCE (hierna: de Romance), waarvan [C] (hierna: [C] ) de ‘beneficiary owner’ was. [B] (hierna: [B] ) was de kapitein van de Romance.

2.4

[C] wilde een nieuw, groter jacht laten bouwen. Op 27 augustus 2010 heeft [B] daarover contact opgenomen met [D] (hierna: [D] ), directeur Sales & Marketing van [X] Feadship Holding B.V., een aan [X] c.s. gelieerde vennootschap. Op 31 augustus 2010 hebben [B] en [D] elkaar ontmoet en hebben zij de eisen en wensen van [C] besproken.

2.5

Medio september 2010 is BYM door de bemanning van de Romance geïnformeerd over het voornemen van [C] om door een Europese scheepswerf een jacht van ongeveer 88 meter te laten bouwen.

2.6

In de periode van 21 september 2010 tot en met 21 oktober 2010 hebben er meerdere besprekingen plaatsgevonden tussen [D] en (vertegenwoordigers /makelaars van) [C] , waaronder een bespreking op 22 september 2010 op de Monaco Yacht Show. Bij laatstgenoemde bespreking waren in ieder geval aanwezig [D] , [B] , [C] , [E] (hierna: [E] ) en [A] .

2.7

In de periode van 27 september 2010 tot 2 november 2010 heeft er e-mailcontact tussen [A] en [D] plaatsgevonden met betrekking tot het mogelijk te bouwen jacht. Op 21 oktober 2010 hebben zij elkaar opnieuw ontmoet in Monaco.

2.8

Op 22 november 2010 heeft er in het kader van een ander project in Oman (tijdens een autorit) een ontmoeting plaatsgevonden tussen [A] , [D] en de heer [F] (hierna: [F] ).

2.9

Bij e-mail van 27 november 2010 heeft [E] aan [D] en de heer [X] , algemeen directeur van [X] Makkum (hierna: [X] ), het volgende geschreven:

“(…) last Wednesday, a meeting with the shipowner and his collaborators took place, in that meeting we discussed in a definitive way, the rules and the tasks to be assigned for the purchase of a motor yacht (…).
The gentlemen [A] (…) and [B] (…) (captain of “Romance”) that were in charge of collecting the documentation, accomplished their tasks; thanking them we agreed that, in the future, they will not be part of the deal anymore. (…)”

2.1

Bij e-mail van 30 november 2010 heeft [E] het volgende aan [X] geschreven:

“(…) I received the documentation directly from the shipowner, who officially appointed me and my team to carry on the purchase deal of the new boat.
The shipowner specified to me that Mr. [A] and Mr. [B] are already informed that they will keep representing respectly the figures of the agent of “My Romance”, and captain of “My Romance”, and will not act as intermediaries in the new boat purchase deal.
How specified in the last mail, they have collected the documentation and took some appointments, please be aware that this will not happen anymore. (…)”

2.11

Omstreeks juni 2011 hebben [C] en [X] Makkum een overeenkomst gesloten voor de bouw van een jacht door [X] Makkum.

2.12

BYM heeft [X] Aalsmeer bij brief van 4 oktober 2011 en [X] Makkum bij brief van 12 maart 2012 aangemaand tot betaling van een commissie over de koopsom van de gesloten overeenkomst van vijf procent. Die koopsom bedraagt volgens de brieven € 150 miljoen.

2.13

[A] heeft tijdens de procedure in eerste aanleg, te weten op 30 november 2015, zijn aandelen in BYM verkocht voor € 1,= aan (onder anderen) zijn Italiaanse advocaat en is in verband daarmee teruggetreden als bestuurder.

3.Beoordeling

3.1

BYM vordert in deze procedure, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. tot nakoming van een tussen BYM en Feadship gesloten commissieovereenkomst, met dien verstande dat Feadship 5% dan wel een door de rechter te bepalen percentage, commissie moet betalen over de waarde van de koop/bouwovereenkomst zoals gesloten tussen [X] c.s. en [C] , te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten. Zij vordert voorts [X] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken van een afschrift van, althans inzage te verlenen in die koop-/bouwovereenkomst op grond van art. 843a Rv, op straffe van dwangsommen.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen van BYM afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BYM met haar grieven op.

3.3

BYM heeft geen grieven gericht tegen het incidentele vonnis van 26 november 2014 waarbij de rechtbank BYM heeft veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor een eventuele proceskostenveroordeling. Dat vonnis zal derhalve worden bekrachtigd.

3.4

De grieven 2 tot en met 13 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat BYM met Feadship een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan BYM recht heeft op betaling van een commissie (van vijf procent) over de waarde van de koop-/bouwovereenkomst tussen [X] Makkum en (een aan) [C] (gelieerde vennootschap). Bestreden wordt zowel de beslissing van de rechtbank, gegeven in het tussenvonnis, dat [X] c.s. het bestaan van die overeenkomst gemotiveerd hebben betwist, zodat BYM (nader) bewijs van het bestaan van die overeenkomst dient te leveren als de beslissing in het eindvonnis dat BYM in die bewijsopdracht niet is geslaagd.

3.5

BYM heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het recht van Monaco van toepassing is op de vraag of de gestelde commissieovereenkomst is gesloten. Evenmin is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat naar het recht van Monaco voor de totstandkoming van de gestelde commissieovereenkomst wilsovereenstemming is vereist, dat een dergelijke overeenkomst ook mondeling kan worden overeengekomen en dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst door gebruik van alle mogelijke middelen kan worden bewezen. Het hof neemt deze oordelen dus over. Vooropgesteld wordt voorts dat het Nederlandse procesrecht van toepassing is.

3.6

Het betoog van BYM laat zich als volgt samenvatten. BYM heeft op enig moment tussen september en november 2010 met Feadship mondeling een overeenkomst gesloten op grond waarvan Feadship aan haar een commissie is verschuldigd. BYM heeft partijen als onafhankelijk makelaar (en dus niet in opdracht van [C] ) bij elkaar gebracht en heeft daarnaast een deel van de onderhandelingen over de totstandkoming van de koop-/bouwovereenkomst begeleid. BYM verwijst in dit verband naar (haar rol bij) de onder 2.6 genoemde besprekingen en het daarop volgende e-mailcontact tussen [A] en [D] (zie 2.7). [D] heeft het bestaan van de commissieovereenkomst (met een commissie van 5% voor BYM) herhaaldelijk mondeling aan [A] bevestigd, onder meer op 24 september 2010 tijdens de Monaco Yacht Show, tijdens de ontmoeting op 21 oktober 2010 in Monaco (zie 2.7) en in het gesprek tijdens een autorit op 22 november 2010 (zie 2.8). [D] zei steeds dat hij pas een schriftelijke commissieovereenkomst wilde opmaken als het contract met [C] was getekend.

3.7

BYM heeft ter onderbouwing van dit betoog onder meer verklaringen overgelegd van [G] , [H] , [F] en [A] . Zij zijn, met uitzondering van [H] , op verzoek van BYM ook als getuigen gehoord door de rechtbank, waarbij zij onder meer hun eerdere schriftelijke verklaring hebben bevestigd. [G] heeft verklaard omtrent hetgeen tussen [D] en [A] is besproken op 24 september 2010 bij de Monaco Yacht Show (zie 2.6). [F] heeft verklaard omtrent hetgeen op 22 november 2010 in de auto is besproken tussen [D] en [A] (zie onder 2.8). [H] heeft schriftelijk verklaard over hetgeen hij op 21 oktober 2010 in de jachtclub te Monaco van een gesprek tussen [D] en [A] op een bank aldaar heeft opgevangen. BYM heeft voorts een opinie en een aanvullende opinie van [I] , advocaat te Monaco, in het geding gebracht. De conclusie daarvan luidt dat naar het recht van Monaco en uitgaande van de in de opinies genoemde stukken een commissieovereenkomst tussen Feadship en BYM tot stand is gekomen waarbij Feadship zich heeft verplicht om aan BYM 5% commissie te betalen over de koopprijs van het voor [C] te bouwen jacht. Tot slot heeft BYM de onder 1 reeds vermelde video-opnames met bijbehorende transcriptie in het geding gebracht.

3.8

[X] c.s. stellen hier, samengevat, het volgende tegenover. Er is geen commissieovereenkomst met BYM tot stand gekomen. Niet BYM, maar [B] was verantwoordelijk voor de eerste introductie van [C] bij Feadship. Tijdens de eerste (fysieke) ontmoeting tussen Feadship en [C] , op 22 september 2010, was ook de daadwerkelijke makelaar van [C] , [E] , aanwezig (zie 2.6). Het was ook [E] , en niet BYM, die een rol heeft gespeeld bij de contract- en prijsonderhandelingen. BYM heeft van 22 september 2010 tot in november 2010 uitsluitend een logistieke functie vervuld. Zij heeft slechts informatie verzameld en doorgestuurd, besprekingen gepland en de voortgang bewaakt. BYM deed dit in opdracht van [C] , als jachtmanager van de Romance, en niet als onafhankelijk makelaar. [A] is in september 2010 aan [D] voorgesteld als de jachtmanager van de Romance. Na de mails van [E] van eind november 2010 (zie 2.9 en 2.10) heeft BYM geen enkele rol meer gespeeld. Toen zijn pas de daadwerkelijke onderhandelingen gestart. BYM heeft toen nog slechts, tot in maart 2011, af en toe eenregelige mails gestuurd naar [D] over het eventueel te bouwen jacht die neerkwamen op een ‘fishing expedition’. Daarnaast geldt dat commissieovereenkomsten bij Feadship altijd worden voorafgegaan door invulling van een ‘client registration form’, waarmee makelaars hun potentiële klanten kunnen registreren bij Feadship. In dat formulier worden de voorwaarden voor commissie opgenomen. Een dergelijk formulier is in dit geval niet ingevuld. Een commissieovereenkomst wordt altijd pas getekend na ondertekening van de koop-/bouwovereenkomst met de klant. De uiteindelijke hoogte van de commissie is afhankelijk van de daadwerkelijke betrokkenheid van de makelaar. Verder heeft [D] nimmer toegezegd dat er een commissie aan BYM zou worden betaald. Hiertoe was hij bovendien niet bevoegd.

3.9

[X] c.s. hebben ter onderbouwing van hun betoog onder meer verklaringen van [D] en [X] in het geding gebracht.

3.1

Het hof oordeelt als volgt. De achtergrond van de gestelde toezegging van [D] namens Feadship om een commissie van 5% aan BYM te betalen is volgens BYM het feit dat zij van augustus 2010 tot en met november 2010 de nodige werkzaamheden als onafhankelijke makelaar – dat wil zeggen anders dan als vertegenwoordiger van [C] – zou hebben verricht. Van dergelijke werkzaamheden is echter niet gebleken.

3.10.1

Uit de in het geding gebrachte mails blijkt – en tussen partijen is ook niet in geschil – dat het eerste contact met Feadship namens [C] in augustus 2010 is gelegd door [B] (zie 2.4). Dat [B] daarbij – of later – namens BYM handelde is gesteld noch gebleken. In de bewuste mails heeft [B] het project reeds in grote lijnen beschreven. BYM is eerst in september 2010 met het project bekend geraakt (zie 2.5). Volgens [X] c.s. is de eerste fysieke ontmoeting tussen [C] en [D] ( [X] c.s.), tijdens of direct voorafgaand aan de Monaco Yacht Show, ook door [B] ingepland. Steun voor die stelling is te vinden in mails van 20 september 2010 die als productie 2 bij conclusie van antwoord zijn overgelegd. BYM heeft in dit licht niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij de eerste fysieke ontmoeting heeft gearrangeerd. De enkele verklaring van [A] dat hij de eerste fysieke ontmoeting heeft gearrangeerd is in dit verband onvoldoende, nu in het geheel niet wordt toegelicht hoe of wanneer hij dat zou hebben gedaan of met wie hij daartoe contact zou hebben opgenomen. De schriftelijke verklaringen van [G] , [F] en [H] kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Daarin wordt slechts terloops en eveneens zonder enige toelichting vermeld dat [A] , althans BYM, het project dan wel [C] (bij Feadship) geïntroduceerd (‘introduced’) heeft. Onduidelijk blijft waarop eventuele wetenschap van [G] , [F] en [H] dienaangaande is gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat zij bij de introductie aanwezig waren of dat zij daarover bij een andere gelegenheid iets hebben vernomen. Het hof concludeert dat BYM niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij [C] en Feadship bij elkaar heeft gebracht.

3.10.2

Voorts blijkt uit niets dat BYM zich op enig moment als de onafhankelijk makelaar van [C] aan [X] c.s. heeft gepresenteerd. Hierbij is van belang dat BYM in ieder geval ook de manager van het bestaande jacht van [C] was en als zodanig diensten in opdracht van [C] verrichtte. Er is geen mail of ander stuk in het geding gebracht waarin BYM zich jegens [X] c.s. als onafhankelijk makelaar van [C] presenteert. Steun voor de stelling dat hij zich als zodanig aan [X] c.s. heeft voorgesteld, biedt zijn eigen verklaring, maar dat is – mede gelet op de verklaringen van [D] en [X] – onvoldoende. Aan de verklaringen van [F] wordt in dit verband geen betekenis toegekend, omdat hij blijkens zijn verklaring als getuige geen onderscheid maakt tussen een agent en een (onafhankelijk) makelaar. De aard van de door BYM verrichte werkzaamheden (waarover hierna) biedt ook geen steun aan de stelling dat BYM optrad als onafhankelijk makelaar. Overigens heeft BYM zelf in haar eerste sommatie aan Feadship van 21 september 2011 geschreven dat zij door [C] was benaderd om een nieuw jacht te doen bouwen en dat zij vervolgens voor diens rekening contact met Feadship heeft onderhouden, wat er ook niet op wijst dat BYM als onafhankelijk makelaar is opgetreden, althans zich als zodanig heeft gepresenteerd aan Feadship.

3.10.3

Dat BYM (een deel van) de onderhandelingen over de totstandkoming van de koop-/bouwovereenkomst heeft begeleid of anderszins een cruciale rol bij het tot stand brengen van die overeenkomst heeft gespeeld, is ook niet voldoende gemotiveerd gesteld of gebleken. Uit de stukken die BYM in het geding heeft gebracht kan slechts worden afgeleid dat zij in de periode van 27 september 2010 (vanaf de Yacht Show in Monaco) tot 19 november 2010 zeer beperkte administratieve taken heeft verricht, te weten het verzamelen van informatie en het doorgeleiden daarvan naar [C] , het plannen van besprekingen en het bewaken van de voortgang van het proces. Van enige rol bij de onderhandelingen blijkt daaruit niet. Een dergelijke rol is ook anderszins door BYM niet toegelicht. Als gesteld en onvoldoende betwist moet ervan worden uitgegaan dat de onderhandelingen over het tussen Feadship en [C] te sluiten contract eerst na 19 november 2010 een aanvang hebben genomen en door [E] zijn begeleid. In de e-mails die [E] eind november 2010 aan [X] heeft gestuurd (zie 2.9 en 2.10) wordt het voorgaande bevestigd. Na die e-mails heeft BYM geen rol in de onderhandelingen opgeëist of geklaagd bij [X] c.s. dan wel [C] dat zij niet in staat werd gesteld die rol te vervullen, wat erop duidt dat BYM destijds bekend was met die rolverdeling en deze accepteerde. De door BYM in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen van na november 2010 wijst daar ook op. Deze correspondentie betreft een ander project, voor een cliënt in Oman. Het project voor [C] komt daarin slechts zijdelings aan de orde als een project waarbij BYM kennelijk niet langer betrokken is, zoals in BYM’s e-mail van 8 februari 2011, waarin [A] aan [D] vraagt: “Any news from [C] [ [C] , hof]/ [J] / [E] ?”

3.11

Het voorgaande maakt het op voorhand weinig aannemelijk dat [D] in de periode van september tot november 2010 (al dan niet bij herhaling) aan BYM een commissie van 5% van de koopprijs zou hebben toegezegd. Werkzaamheden van enige betekenis had BYM op dat moment immers nog niet verricht. Verder was duidelijk dat het om een zeer omvangrijk project ging, een jacht van circa 90 meter, voor een zeer hoge prijs, waarbij naar redelijke verwachting uitvoerig moest worden onderhandeld voorafgaand aan het sluiten van de definitieve koop-/bouwovereenkomst. Dat BYM en [D] bij de afspraak over de commissie ook afspraken hebben gemaakt over de door BYM te verrichten werkzaamheden, of de hoogte van de commissie afhankelijk hebben gemaakt van de te verrichten werkzaamheden, is gesteld noch gebleken. Integendeel, BYM stelt – met verwijzing naar de opinie van [I] – dat zij had voldaan aan haar verplichtingen uit de commissieovereenkomst doordat zij Feadship en [C] als (onafhankelijk) makelaar bij elkaar had gebracht. Dit laatste kan echter, naar hiervoor is overwogen, niet worden aangenomen.

3.12

Onaannemelijk is ook dat een toezegging van een geldelijk belang als hier aan de orde op geen enkele wijze schriftelijk wordt vastgelegd of bevestigd. BYM stelt weliswaar dat zij daar herhaaldelijk om heeft gevraagd en dat het antwoord van [D] steeds was dat pas een overeenkomst met BYM zou worden opgesteld als de koop-/bouwovereenkomst met [C] was gesloten, maar zij gaat niet in op de vraag waarom zij zelf niet is overgegaan tot een bevestiging van de gestelde mondelinge toezegging in haar (e-mail)correspondentie met [D] .

3.13

De (in 3.7 vermelde) bewijsmiddelen waarop BYM zich beroept kunnen in het licht van het voorgaande en de (getuigen)verklaringen van [D] en [X] niet de conclusie dragen dat zij met Feadship een overeenkomst heeft gesloten uit hoofde waarvan Feadship aan haar een commissie (van 5%) is verschuldigd over de waarde van de koop-/bouwovereenkomst. Ter toelichting dient het volgende.

3.13.1

[B] heeft in de gesprekken met [A] op 1 en 16 mei 2018 – door [A] zonder medeweten van [B] opgenomen – niets gezegd dat aan die conclusie een noemenswaardige bijdrage kan leveren. Anders dan BYM kennelijk meent, kan aan die conclusie niet bijdragen dat [B] in augustus/september 2010 zelf niet als onafhankelijk broker is opgetreden. [B] heeft in het gesprek gezegd dat [E] van Feadship “zeven miljoen” aan commissie heeft gekregen en dat [E] dat voor elkaar heeft gekregen door Feadship te dreigen met een overstap naar een andere werf, hoewel hij niet bij machte was een overstap te realiseren. Dat zegt nog niets over de vraag of BYM (naast of in plaats van [E] ) recht had op een commissie over de koopprijs van het jacht. Anders dan BYM meent, bieden de uitlatingen van [B] ook geen steun aan haar stelling dat zij tot de mails van [E] van eind november 2010 als onafhankelijk broker is opgetreden. Onvoldoende in dit verband is dat [B] heeft gezegd: “For me situation was very clear but they played you… you should came with the paper when you ask commission you should say ok, listen”. Waarom en in welke zin het ‘clear’ was voor [B] blijkt onvoldoende uit het gesprek, terwijl deze (toch al weinig concrete) uitlating ook niet los kan worden gezien van de voorafgaande uiteenzetting van [A] over de lopende rechtszaak alsmede van de aard van het gesprek – dat in de beleving van [B] slechts een gesprek tussen oude bekenden zal zijn geweest en in ieder geval geen getuigenverklaring – waarin woorden van medeleven nu eenmaal meer voor de hand liggen dan tegenspraak.

3.13.2

De opinies van [I] zijn gebaseerd op de veronderstelling dat BYM de introductie van [C] bij [X] c.s. heeft verzorgd en dat zij dat deed als (onafhankelijk) makelaar, niet als agent van [C] . Beide veronderstellingen zijn onjuist, zoals hiervoor is toegelicht. [I] heeft die veronderstellingen ook niet (kenbaar) op basis van alle beschikbare processtukken kunnen verifiëren. Zo worden de e-mailwisselingen tussen [D] en [B] van augustus/september 2010 niet genoemd bij de stukken waarop [I] zich baseert.

3.13.3

De (getuigen)verklaringen van [G] , [H] en [F] vormen, tezamen met alle andere bewijsmiddelen en in onderling verband gezien, ook onvoldoende steun voor de gestelde commissieafspraak. Zij verklaren allen over (vermeende) mondelinge toezeggingen van [D] aan [A] in de periode van september tot november 2010. Hun schriftelijke verklaringen dateren van mei en juni 2013; de getuigenverklaringen van [G] en [F] zijn van juni 2016. Het tijdsverloop van bijna drie respectievelijk bijna zes jaar sinds de relevante mondelinge uitlatingen noopt tot terughoudendheid bij de beoordeling van de bewijskracht van de verklaringen. Daar komt nog bij dat [G] naar eigen zeggen een oude vriend van [A] is en [H] heeft verklaard [A] al vele jaren te kennen en met hem te hebben samengewerkt. Ten aanzien van de inhoud van de verklaringen wordt nog het volgende toegevoegd.

3.13.4

[G] was aanwezig bij een gesprek tussen [D] en [A] op 24 september 2010 tijdens de Monaco Yacht Show, waarbij over het mogelijk door Feadship voor [C] te bouwen jacht is gesproken. [G] heeft verklaard dat [A] bij die gelegenheid heeft gezegd dat het voor hem een geweldige deal zou zijn, gelet op zijn 5% commissie over de (koop)prijs en dat [D] toen heeft gezegd dat het beleid van de werf was om een commissieovereenkomst pas na het sluiten van de bouwovereenkomst te ondertekenen. Als getuige heeft [G] desgevraagd in aanvulling hierop nog verklaard dat [D] toen over een commissie van 5% over het te bouwen project heeft gesproken. Deze verklaringen sluiten geenszins uit dat [D] aan [A] op 24 september 2010 slechts algemene informatie heeft verstrekt over hoe het bij Feadship werkt met commissies en dat [D] het percentage van 5% in dat verband heeft genoemd, zoals [D] zelf (schriftelijk en) als getuige heeft verklaard. Dat Nederpelt aan [A] op 24 september 2010 een concrete toezegging tot betaling van een commissie van 5% heeft gedaan bij totstandkoming van een koopovereenkomst, kan in ieder geval niet uit de verklaringen van Gabotti worden afgeleid.

3.13.5

Dit is niet anders bij de verklaringen van [F] . [F] was erbij toen [D] en [A] op 22 november 2010 tijdens een autorit spraken over het voor [C] te bouwen jacht. [F] heeft verklaard dat [D] toen uitdrukkelijk heeft bevestigd dat Feadship ermee instemde om BYM de ‘standard commission’ te betalen bij het sluiten van de koop-/bouwovereenkomst. Deze verklaring sluit niet uit dat [D] heeft bevestigd dat BYM zal worden behandeld volgens het standaardbeleid bij Feadship ter zake van de toekenning van commissies en daarbij enige toelichting heeft gegeven, zoals [D] zelf (schriftelijk en) als getuige heeft verklaard.

3.13.6

[H] had op 21 oktober 2010 in de Yacht Club Monaco een afspraak met [A] en heeft volgens zijn schriftelijke verklaring aldaar ‘involuntarily’ een groot deel van het gesprek tussen [A] en [D] opgevangen terwijl hij op een bank op twee meter afstand aan het wachten was op [A] . [H] heeft verklaard dat [A] in dat gesprek aan [D] voorstelde een commissieovereenkomst te tekenen, dat [D] dat voorstel afwees maar toevoegde – toen [A] zich zeer teleurgesteld toonde – dat [A] zich daarover geen zorgen behoefde te maken omdat BYM door Feadship werd erkend als “the broker of the deal” en BYM “would have received payment of the 5% commission in case of closing of the deal.” Doordat hier niet ‘would receive’ staat, is de strekking van deze verklaring reeds onduidelijk. Ook los daarvan is de verklaring onvoldoende overtuigend om de door BYM gestelde commissieovereenkomst aan te nemen. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat [D] als getuige heeft verklaard dat hij met [A] slechts in algemene termen over commissie heeft gesproken en schriftelijk heeft verklaard dat hij op 21 oktober 2010 niet over het betalen van commissie aan [A] heeft gesproken en zij zo ver van andere mensen vandaan zaten dat het niet mogelijk is dat iemand heeft kunnen horen wat zij bespraken.

3.13.7

Aan de getuigenverklaring van [A] komt vrije bewijskracht toe: BYM heeft in appel terecht aangevoerd dat [A] ten tijde dat hij als getuige werd gehoord, op 15 juni 2016, geen bestuurder van BYM meer was en evenmin uit anderen hoofde bevoegd was tot vertegenwoordiging van BYM. Dit betekent dat grief 3 slaagt en dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, art. 164 lid 2 Rv Pro niet van toepassing is op de getuigenverklaring van [A] . Niettemin acht het hof enige terughoudendheid bij de beoordeling van de getuigenverklaring van [A] op zijn plaats omdat hij aanvankelijk (tezamen met zijn echtgenote) de enige belanghebbende bij deze procedure was en hij hangende de procedure als bestuurder is afgetreden in het kader van de verkoop van al zijn aandelen in BYM voor € 1,= aan, onder anderen, zijn Italiaanse advocaat. Dat het voorschrift van art. 164 lid 2 Rv Pro (mede) aan deze wijzigingen ten grondslag heeft gelegen, valt – mede gelet op het belang van de zaak en de koopprijs van de aandelen – niet uit te sluiten.

3.13.8

Tegenover de verklaring van [A] staan bovendien de verklaringen van [X] en, vooral, van [D] . De verklaringen van [A] kunnen, al het voorgaande in aanmerking genomen, niet de conclusie dragen dat BYM met Feadship een overeenkomst heeft gesloten uit hoofde waarvan Feadship aan BYM een commissie (van 5%) is verschuldigd over de waarde van de koop-/bouwovereenkomst, ook niet in samenhang met alle andere bewijsmiddelen van BYM.

3.14

BYM heeft in hoger beroep nader bewijs aangeboden. Met name heeft zij aangeboden [A] en [F] opnieuw als getuigen te doen horen en [H] alsnog als getuige te doen horen. Hoewel BYM ook heeft vermeld waarover zij aanvullend zouden kunnen verklaren, wordt het bewijsaanbod toch onvoldoende specifiek geacht nu niet nader is aangegeven in hoeverre zij meer of anders kunnen verklaren dan zij schriftelijk en/of als getuige al hebben gedaan. De onderwerpen waarover [A] volgens BYM nader zou kunnen verklaren komen bijvoorbeeld al aan bod in zijn twee afgelegde schriftelijke verklaringen van 22 mei 2013 en 31 augustus 2015 en zijn getuigenverklaring. Voorbijgegaan wordt ook aan het aanbod om [I] als getuige te doen horen, teneinde uitleg te geven over zijn opinie en over Monegaskisch recht. Voor een getuigenverklaring over het Monegaskisch recht is geen plaats, terwijl niet is gesteld of gebleken dat [I] over de feiten kan verklaren. Ter zitting is tot slot nog aangeboden [B] als getuige te doen horen, maar ook dat aanbod wordt gepasseerd omdat het niet is gespecificeerd. Voor zover BYM heeft willen betogen (pleitnota nr. 46) dat hij moet worden gehoord over de vragen welke rol [E] bij de onderhandelingen met Feadship innam en in hoeverre hij als partijmakelaar is opgetreden of als onafhankelijk makelaar, wordt aan het aanbod voorbijgegaan omdat het antwoord op deze vragen voor de beslissing van de zaak niet relevant is.

3.15

De slotsom is dat, hoewel grief 3 slaagt, de vonnissen van de rechtbank in de hoofdzaak zullen worden bekrachtigd.

3.16

Daarmee valt ook het doek voor de incidentele vordering van BYM tot het verkrijgen van een afschrift van, althans inzage in, de koop-/bouwovereenkomst tussen [X] Makkum en [C] . Bij die vordering heeft BYM geen rechtmatig belang. Grief 1, waarin anders wordt betoogd, faalt. Het incidentele vonnis van 25 juni 2014 zal ook worden bekrachtigd.

3.17

BYM zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, vermeerderd met rente zoals gevorderd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt BYM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 716,= aan verschotten en € 16.503,= voor salaris te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, W.A.H. Melissen en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.