ECLI:NL:GHAMS:2019:1503 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.252.245/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 30 april 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SJOEBERT B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. T.S. Jansenen
mr. A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

L’ÉTOILE PROPERTIES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

L’ÉTOILE PROPERTIES REIM HOLLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Haarlem,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JANNES’S BEHEER MIJ. B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

DA VIKEN HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

3. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

HAPAROMALO HOLDING LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

4. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

L’ÉTOILE PROPERTIES HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FM INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Haarlem,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE 3 DUITEN B.V.,

gevestigd te Kamerik,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Sjoebert;
verweerster sub 1 met L’Étoile Netherlands;
verweerster sub 2 met L’Étoile Holland;
verweersters gezamenlijk met L’Étoile c.s.;
belanghebbende sub 1 met JBM;

- belanghebbende sub 2 met Da Viken;

- belanghebbende sub 3 met Haparomalo;

- belanghebbende sub 4 met L’Étoile Holding;

- belanghebbende sub 5 met FM Investments;

- belanghebbende sub 6 met De 3 Duiten.

1.2 Sjoebert heeft bij op 4 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van L’Étoile c.s. over de periode vanaf januari 2016 alsmede om L’Étoile c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 L’Étoile c.s. hebben bij op 14 februari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek voor zover dat betrekking heeft op L’Étoile Holland en tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Sjoebert in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Jansen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.5 Bij e-mail van 8 maart 2019 zijn partijen door de Ondernemingskamer in de gelegenheid gesteld twee specifieke stukken in het geding te brengen. Bij e-mails van 11 maart 2019 hebben mr. Jansen (productie 40) en mr. Hoff (productie 21) die stukken overgelegd. Vervolgens hebben mr. Hoff bij akte van 21 maart 2019 en mrs. Jansen en Van der Heide bij akte van 22 maart 2019 op de door de wederpartij nader overgelegde productie gereageerd. Bij e-mail van 11 maart 2019 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer mr. Hoff bericht dat de door hem op 11 maart 2019 overgelegde productie 22 ter zijde wordt gelegd omdat, behoudens het toesturen van de door de Ondernemingskamer opgevraagde documenten en de in dat kader geboden gelegenheid tot uitlaten, het debat reeds was gesloten.

2 De feiten

Relevante rechtspersonen

2.1

L’Étoile Netherlands is op 5 juni 2015 opgericht door Sjoebert, Da Viken, Haparomalo en JBM. Het bestuur van L’Étoile Netherlands wordt thans gevormd door [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ). Zij zijn gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.2

De aandelen in het geplaatste kapitaal van L’Étoile Netherlands worden thans als volgt gehouden:

- 35% (aandelen A) door Da Viken, een door [A] bij meerderheidsbelang gecontroleerde vennootschap;

- 15% (aandelen A) door Haparomalo, een door [A] bij meerderheidsbelang gecontroleerde vennootschap;

- 25% (aandelen B) door Sjoebert, de vennootschap waarvan [C] (hierna: [C] ) enig bestuurder en enig aandeelhouder is;

- 25% (aandelen B) door JBM, de vennootschap waarvan [B] enig bestuurder en enig aandeelhouder is.

2.3

De statuten van L’Étoile Netherlands bevatten onder andere een verplichting voor het bestuur om ten minste eenmaal per jaar de algemene vergadering schriftelijk op de hoogte te stellen van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap (artikel 13.16).

2.4

L’Étoile Holland was tot 21 september 2016 een vennootschap waarvan [B] (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder was, en die tot 1 juni 2016 de naam ‘Maeszight Holding B.V.’ droeg (zie hierna onder 2.32). Het bestuur van L’Étoile Holland wordt sinds 21 september 2016 gevormd door KVM Group B.V. (op haar beurt bestuurd door FM Investments en De 3 Duiten) en L’Étoile Holding (bij meerderheidsbelang door [A] gecontroleerd), die gezamenlijk bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.5

De aandelen in het kapitaal van L’Étoile Holland worden thans als volgt gehouden:

- 56% gezamenlijk door Haparomalo en L’Étoile Holding;

- 22% door FM Investments, waarvan [D] indirect enig aandeelhouder en enig bestuurder is;

- 22% door De 3 Duiten, waarvan [E] enig aandeelhouder en enig bestuurder is.

2.6

L’Étoile Properties is een internationaal concern met vestigingen in diverse landen dat zich onder meer toelegt op het begeleiden van vastgoedtransacties en het bieden van asset- en property managementdiensten. [A] is CEO en
founding partnervan L’Étoile Properties. L’Étoile Properties heeft wereldwijd 110 werknemers die 204 assets beheren met een beheerd vermogen van in totaal € 7,3 miljard.

Relevante gebeurtenissen

2.7

Op 31 mei 2013 heeft AMUNDI Real Estate (hierna: Amundi), een Franse internationaal opererende vastgoedinvesteerder, (als vertegenwoordiger van het Franse investeringsfonds OPCIMMO) met de Duitse vestiging van L’Étoile Properties een raamovereenkomst gesloten met het oog op samenwerking. In deze overeenkomst staat dat L’Étoile Properties voor het bemiddelen bij vastgoedtransacties aanspraak kan maken op een acquisitie fee van 0,45% van de aankoopsom.

2.8

In juni 2014 hebben [A] , [B] en [C] besloten een Nederlandse vestiging van L’Étoile Properties op te zetten. Op 20 oktober 2014 hebben [A] , [B] en [C] hun samenwerking vastgelegd in een ‘Business Plan L’Étoile Properties Netherlands’ en een bijbehorend memorandum (hierna gezamenlijk: het Business Plan). In het Business Plan is voor zover hier relevant onder meer opgenomen dat een nieuwe vennootschap zal worden opgericht, dat [B] en [C] verantwoordelijk zijn voor de operationele activiteiten en dat [B] en [C] geen management fee ontvangen omdat hun vergoeding zou moeten voortkomen uit eventuele opbrengsten uit de transacties. Ook is met betrekking tot de verdeling van vergoedingen een regeling opgenomen die luidt:
“Distribution of fees when collaborating with colleagues from partner offices abroad. The office that has brought the contact with the buyer will charge 30% of the fee arising from the first deal. Further deals with the same client will be discussed according to the implication of the office that has brought the client. The office will charge yearly 5% of the fee for asset and property management. (…) The revenue depends on the size and content of the portfolio and the compensation-model.”

2.9

Ter uitvoering van het Business Plan is op 5 juni 2015 L’Étoile Netherlands opgericht door Sjoebert, Da Viken, Haparomalo en JBM. Na de oprichting vormden [A] (als bestuurder A) en [C] en [B] (als bestuurders B) gezamenlijk het bestuur van L’Étoile Netherlands.

2.1

Op 26 oktober 2015 heeft L’Étoile Netherlands met (indirect) Amundi een overeenkomst gesloten op basis waarvan L’Étoile Netherlands het asset- en propertymanagement met betrekking tot het Las Palmas gebouw te Rotterdam (hierna: de Las Palmas-overeenkomst) uitvoert. Het Las Palmas gebouw is op 15 november 2015 aan Amundi overdragen.

2.11

In november 2015 hebben onder andere [A] en [C] in Seoul een bespreking gevoerd met potentiele (mede)investeerders in het gebouw De Rotterdam te Rotterdam (hierna: De Rotterdam).

2.12

Op 11 december 2015 is in opdracht van de verkoper een eerste concept
Sale and Purchase Agreementmet betrekking tot De Rotterdam opgesteld door Houthoff Buruma.

2.13

Op 15 januari 2016 heeft Clifford Chance namens Amundi een
mark upgemaakt van dit concept. De
mark upvermeldt tussen haken als overdrachtsdatum 31 maart 2016. Onder andere de koopsom en kopende partij(en) zijn nog niet ingevuld in het concept.

2.14

Op 18 januari 2016 heeft [F] , hoofd International Investments bij Amundi, een presentatie gegeven aan de overige (Koreaanse) investeerders in De Rotterdam. Daarbij is onder meer een overzicht met de titel ‘
Calculation Assumptions’ aan de orde gekomen waarin een acquisitie fee voor L’Étoile Properties van 0,45% van de
purchase pricevan € 352 miljoen (
“L’Étoile fee 0,45% € 1.584.000”)en de toekomstige rol van L’Étoile Properties als asset- en property manager genoemd staan.

2.15

[A] heeft bij e-mail van 26 januari 2016 aan [B] zijn onvrede geuit over de bestaande samenwerking en aangedrongen op beëindiging van de samenwerking met [C] . Zo schrijft hij:
“We need to start thinking of the future for L’Étoile Netherlands. The current situation does not work. First you need to get rid of [C]once we have closed the deal. Your problem. Your cost.(…)”.

2.16

Tijdens een bespreking met [C] op 1 februari 2016 heeft [B] mede namens [A] de samenwerking met [C] mondeling opgezegd met de mededeling dat een regeling zal worden getroffen voor de financiële afwikkeling van de samenwerking, waaronder een vergoeding voor zijn aandelen, zijn werkzaamheden en door hem ten behoeve van L’Étoile Netherlands gemaakte onkosten.

2.17

Sinds 1 februari 2016 vinden in L’Étoile Netherlands geen activiteiten meer plaats.

2.18

[A] heeft begin februari 2016 in diverse e-mails aan [C] zijn klachten met betrekking tot het functioneren van [C] uiteengezet. Op 3 februari 2016 schrijft hij onder meer:
“(…) I would not have had a problem with you doing things if I did not receive repeated complaints from [G] , [H] and more recently [F] . Having someone taking responsibility but giving no satisfaction whatsoever cannot be a sustainable solution don’t you think. One of the key problem we have suffered from with you is that you are not precise enough: (…) It has been really difficult to work in these conditions. Despite all my repeated remarks nothing changed. So I preferred to stop now before we get in bigger and deeper problems. (…)”.

2.19

In februari 2016 heeft [A] een overzicht opgesteld met betrekking tot de verdeling van de fees voor De Rotterdam. Daarin wordt een
purchase price after negotiationgenoemd van € 345 miljoen, een
acquisition fee after sharing with AMUNDI’van 0,20-0,25% en de volgende verdeling van die
fee: 40% aan ‘EPNL’, 40% aan ‘EP Seoul’ en 20% aan ‘DVH’ (naar de Ondernemingskamer vermoedt Da Viken Holding).

2.2

Bij e-mailbericht van 15 februari 2016 heeft [A] aan [B] voorgesteld een nieuwe vennootschap op te richten indien [C] niet op redelijke voorwaarden kan worden uitgekocht: “
(…) If he does not want to understand it then let’s create another new company and wait until he comes up with a more reasonable expectation. But this is urgent as we now need to bill AMUNDI! (...) I want to insist on the urgency to get a company that can invoice AMUNDI. Should we incorporate a new one in any case? It might be good policy to have a company dedicated to AMUNDI in any case”.

2.21

Bij e-mailbericht van 22 februari 2016 heeft [A] aan [B] geschreven hij het in een concept beëindigingsvoorstel opgenomen aan [C] te betalen bedrag heeft aangepast
“making the upfront payment smaller as what Bram has done apart form his job on De Rotterdam has been a disaster. If we do De Rotterdam then he gets a bigger payment (…)”.Ook heeft hij bij [B] nogmaals aangedrongen op een zo spoedig mogelijke uitkoop van [C] en zo nodig een nieuwe vennootschap op te richten.

2.22

Op 29 februari 2016 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [A] en [B] waarbij is besloten tot de oprichting van een nieuwe vennootschap genaamd ‘L’Étoile Properties REIM Netherlands B.V.’.

2.23

De toenmalige advocaat van L’Étoile Netherlands heeft bij e-mailbericht van 4 maart 2016 [B] geïnformeerd over de mogelijkheden tot ontbinding van de vennootschap en de mogelijkheid om contracten via een nieuwe vennootschap te laten lopen. Zij heeft daarin gewaarschuwd voor aansprakelijkheid jegens [C] indien de activiteiten van L’Étoile Netherlands worden overgeheveld naar een nieuwe vennootschap waarbij [C] niet betrokken is.

2.24

[B] heeft vervolgens aan de hand van het Business Plan een concept business plan voor L’Étoile Holland gedateerd op 15 maart 2016 opgesteld. In dat concept is voorzien in vier aandeelhouders, te weten Haparomalo (16%), Da Viken (51%), JBM (20%) en [H] (13%). In het concept staat voorts dat er op dat moment wordt gewerkt aan twee acquisities en de uitvoering van property- en assetmanagement ten behoeve van een vastgoedproject, hetgeen L’Étoile Holland in staat stelt al in haar eerste jaar winstgevend te zijn.

2.25

Bij brieven van 24 maart 2016 hebben [A] en [B] Sjoebert en [C] opgeroepen voor een bijzondere aandeelhoudersvergadering (hierna: bava) van L’Étoile Netherlands te houden op 11 april 2016 met als agendapunt het voorgenomen ontslag met onmiddellijke ingang van [C] als bestuurder.

2.26

Op 25 maart 2016 heeft de echtgenote van [B] per e-mail aan [A] een kopie van de Las Palmas-overeenkomst toegestuurd met daarbij een door de voormalig advocaat van L’Étoile Netherlands opgesteld tekstvoorstel voor Amundi om die overeenkomst met L’Étoile Netherlands op te zeggen per 31 maart 2016 wegens
‘gross and/or repeated negligence’veroorzaakt door [C] . Bij e-mailbericht van eveneens 25 maart 2016 heeft [A] gereageerd en de echtgenote van [B] verzocht zo spoedig mogelijk een nieuwe overeenkomst op te stellen op naam van de nieuwe vennootschap:
“(…) now we must make sure we sign a contract on the new company. (…) Let’s discuss it but we need to move quickly.”.

2.27

Op 25 maart 2016 zijn Sjoebert en [C] een kort geding gestart tegen L’Étoile Netherlands en haar overige bestuurders en aandeelhouders met vorderingen die ertoe strekken om de
status quobinnen L’Étoile Netherlands te handhaven en L’Étoile Netherlands, [A] en [B] te verbieden aan L’Étoile Netherlands toekomende ondernemingskansen of vermogensbestanddelen aan L’Étoile Netherlands te onttrekken.

2.28

In de kort gedingprocedure heeft L’Étoile Netherlands verklaringen van diverse bij L’Étoile Properties betrokken partijen, gedateerd op 31 maart 2016, overgelegd over tekortschieten van [C] . Onder andere [G] , verantwoordelijk voor de Zuid-Koreaanse vestiging van L’Étoile Properties, kwalificeert daarin het handelen van [C] als
“a disaster at the Korean level”en verklaart dat hij en [A] tijdens een bijeenkomst in Seoul het beantwoorden van vragen van Koreaanse investeerders die in De Rotterdam zouden gaan investeren uiteindelijk noodgedwongen van [C] hebben overgenomen. [F] van Amundi schrijft in zijn verklaring onder meer:
“I have requested from you in January 2016 that [C] be taken totally away from the acquisition of the De Rotterdam property and of any business of and with AMUNDI Real Estate. (…)”.

2.29

Bij vonnis van 8 april 2016 heeft de voorzieningenrechter voor zover hier relevant de vorderingen van Sjoebert en [C] afgewezen. Voorshands acht de voorzieningenrechter het onder meer niet (zonder meer) aannemelijk dat het Business Plan bindend is. Bovendien kan binnen een kort gedingprocedure niet vastgesteld worden aan wie te danken is dat de opdracht aangaande De Rotterdam is binnengehaald en voor welke entiteit dat is gebeurd.

2.3

Bij brief van 8 april 2016 heeft Sjoebert haar bezwaren tegen het houden van de bava waarin het ontslag van [C] als bestuurder aan de orde zou komen, aan het bestuur van L’Étoile Netherlands kenbaar gemaakt.

2.31

Tijdens de bava van L’Étoile Netherlands op 11 april 2016 is [C] als bestuurder ontslagen.

2.32

Op 1 juni 2016 is de naam van de voorheen door [B] gecontroleerde vennootschap Maeszight Holding B.V. gewijzigd in ‘L’Étoile Properties REIM Holland B.V.’.

2.33

Op 1 juni 2016 is De Rotterdam voor een koopsom van € 352 miljoen overgedragen aan een joint venture van Amundi (als vertegenwoordiger van OPCIMMO; 30%) en een groep van vijf Koreaanse investeerders (vertegenwoordigd door Simone Investment Managers, gezamenlijk 70%).

2.34

Op 1 juni 2016 heeft Amundi een
Assistance Agreement for Acquisition, Disposal and Asset Management(hierna ook: de Assistance Agreement) gesloten met L’Étoile Holland die daarbij vertegenwoordigd werd door [A] . De overeenkomst heeft betrekking op door L’Étoile Holland ten behoeve van Amundi uit te voeren diensten met betrekking tot De Rotterdam. De overeenkomst treedt in werking per 1 juni 2016, heeft een initiële looptijd van vijf jaar en wordt behoudens opzegging telkens met een jaar verlengd, met een maximale looptijd van tien jaar.

Met betrekking tot de door L’Étoile Holland te ontvangen vergoedingen bepaalt de Assistance Agreement het volgende:

“3. Acquisition – Remuneration

In consideration of the Acquisition Services,[Amundi]
shall pay a fixed fee of 0,1575% (excluding VAT) of[De Rotterdam]
acquisition price (net of VAT, registration taxes and acquisition costs).

The fee’s (…) shall be paid to[L’Étoile Holland]
at transfer following the closing of the[De Rotterdam]
acquisition and fulfillment of all preconditions to the execution of such sale and purchase agreement, as well as the receipt by the[Amundi]
of the relevant[L’Étoile Holland]
's invoice. (…)”.

Voorts is onder meer overeengekomen dat Amundi op maandelijkse basis aan L’Étoile Holland een
‘Asset Management Annual Fee’van 0,07% exclusief BTW van de aankoopsom van De Rotterdam betaalt voor door L’Étoile Holland te leveren asset management services. Ook heeft L’Étoile Holland aanspraak op een
‘Disposal Fee’voor haar assistentie bij een eventuele verkoop van De Rotterdam (Titel I, Sub B, artikel 2).

2.35

Op 30 juni 2016 is het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands ten bedrage van € 42.733,92 overgeboekt naar L’Étoile Holland.

2.36

Bij persbericht van 13 juli 2016 heeft L’Étoile Properties bekend gemaakt dat zij Amundi bij de acquisitie van het gebouw De Monarch I te Den Haag heeft geadviseerd.

2.37

Bij brief van 8 augustus 2016 aan de advocaat van L’Étoile Netherlands heeft Sjoebert zich beklaagd over het uitblijven van eerder opgevraagde informatie, waaronder de naar aanleiding van het commentaar van Sjoebert aangepaste notulen van de aandeelhoudersvergadering op 11 april 2016. Ook heeft zij in de brief diverse vragen gesteld over de acquisitie fee met betrekking tot de verkoop van De Rotterdam waarop L’Étoile Netherlands volgens Sjoebert recht heeft.

2.38

Bij brief van 19 augustus 2016 heeft Amundi aan Sjoebert bevestigd dat zij de Las Palmas-overeenkomst met L’Étoile Netherlands heeft opgezegd.

2.39

Bij brief van 4 september 2017 heeft Amundi aan een door partijen ingeschakelde mediator bevestigd dat
“the acquisition fee paid to L’Étoile Properties pursuant to the acquisition by AMUNDI’s funds and Korean investors of the De Rotterdam was in the amount of € 670,824.00 incl. VAT. No other fee related to the acquisition services were paid to L’Étoile Properties or to any of its shareholders or partners.(…)”.

2.4

Bij brief van 7 september 2018 aan [A] en [B] als bestuurders en (indirect) aandeelhouders van L’Étoile Netherlands heeft Sjoebert nogmaals zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij L’Étoile Netherlands kenbaar gemaakt en daarbij aangedrongen op het nemen van maatregelen, waaronder het beleggen van een aandeelhoudersvergadering en het herstellen van de
corporate opportunitiesvan L’Étoile Netherlands. Bij brief van 30 september 2016 heeft Sjoebert haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij L’Étoile Netherlands kenbaar gemaakt.

2.41

In reactie op laatstgenoemde brief, hebben [A] en [B] namens L’Étoile Netherlands bij brief van 2 november 2016 de bezwaren van Sjoebert verworpen.

2.42

Op 18 december 2018 heeft een aandeelhoudersvergadering van L’Étoile Netherlands plaatsgevonden en is besloten tot vaststelling van de jaarrekeningen 2015/2016 en 2017, tot decharge van het bestuur en tot machtiging van het bestuur om het faillissement van L’Étoile Netherlands aan te vragen. Sjoebert heeft steeds tegen gestemd. Ten aanzien van onder andere het voorstel tot ontbinding van de vennootschap met benoeming van [B] en [E] als vereffenaars kon geen besluitvorming plaatsvinden omdat volgens Sjoebert de op grond van de statuten vereiste voorafgaande goedkeuring van de vergadering A en B niet was verkregen en niet is opgeroepen voor een gecombineerde vergadering.

2.43

Ten behoeve van het afleggen van rekening en verantwoording over 2018 is in de algemene vergadering van 18 december 2018 door [E] namens het bestuur een financieel verantwoordingsoverzicht aan Sjoebert verstrekt met de titel
“L’Étoile Properties Netherlands B.V. Financieel overzicht – PAMA Las Palmas en Acquisitie De Rotterdam”. Uit het overzicht volgt dat op basis van de Las Palmas-overeenkomst over het vierde kwartaal in 2015 en het eerste kwartaal in 2016 inkomsten zijn gegenereerd van in totaal € 34.888. Met betrekking tot De Rotterdam vermeldt het overzicht onder andere een acquisitie fee van € 554.400 waarop vervolgens diverse bedragen in mindering komen, waaronder € 166.320 aan L’Étoile Properties Korea en € 100.000 aan L’Étoile Properties GmbH, waardoor de inkomsten betreffende De Rotterdam uiteindelijk in het overzicht uitkomen op € 197.445.

2.44

In de algemene vergadering van 18 december 2018 heeft Sjoebert diverse vragen gesteld waarop naderhand in het als appendix bij de notulen gevoegde document is gereageerd. Op een vraag naar de overboeking van het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands op 30 juni 2016 wordt in de appendix als volgt gereageerd:
“Dit betreffen betalingen van inkomende facturen (extern advies) die betrekking hadden op de periode van de ‘oude’ L’Étoile vennootschap wat ook zo boekhoudkundig is vastgelegd. Kort door de bocht zijn het rekening-courant betalingen. Geen onttrekking van gelden dus.”In reactie op het door Sjoebert geuite vermoeden dat de acquisitie fee voor De Rotterdam niet is uitbetaald aan L’Étoile Netherlands maar aan L’Étoile Holland en dat de hoogte van de fee bovendien aanzienlijk is verlaagd, wordt in de appendix verwezen naar een overeenkomst tussen L’Étoile Holland en Amundi aangaande De Rotterdam waarin de hoogte van de acquisitie fee is vastgelegd en op grond waarvan de acquisitie fee toekomt aan L’Étoile Holland (de Assistance Agreement, zie 2.34 hiervoor). Gevraagd naar de discrepantie tussen het overgelegde financiële overzicht en de jaarrekening 2015/2016 wordt als volgt gereageerd:
“(…) Het overzicht dat is opgesteld is een overzicht naar de mutaties rondom het pand Las Palmas en het pand De Rotterdam als zijnde een overzicht van de inkomsten en kosten wanneer de heer [C] nog wel als directeur werkzaam zou zijn geweest. Dit overzicht kan nooit aansluiten met de jaarrekening 2015/2016 van L’Étoile Netherlands omdat alleen het pand Las Palmas een contract had met L’Étoile Netherlands zijnde een omzet van € 34.888. De acquisitie fee van De Rotterdam is niet omgeleid. Er is nooit een contract geweest tussen Amundi en L’Étoile Netherlands inzake De Rotterdam. (…)”. Ook is ter specificatie van de jaarrekening 2015/2016 een kopie van het grootboek van L’Étoile Netherlands over 2015 en 2016 bijgevoegd.

2.45

Eind december 2018 heeft [B] zijn aandelenbelang van 9% in L’Étoile Holland voor een koopsom van circa € 250.000 verkocht aan de overige aandeelhouders van L’Étoile Holland. Sindsdien worden de aandelen gehouden in de verhouding zoals vermeldt in 2.5.

2.46

Bij brief van 9 januari 2019 heeft mr. Hoff namens L’Étoile Holland betwist dat op onzakelijke gronden bedrijfsactiviteiten zijn overgeheveld naar L’Étoile Holland. Onder meer doordat potentiële investeerders niet langer zaken wensten te doen met L’Étoile Netherlands zolang Sjoebert althans [C] daarbij betrokken was, is de samenwerking met Sjoebert beëindigd zonder dat enige contactuele bepaling waaraan L’Étoile Netherlands verbonden was, is geschonden. Tijdens de algemene vergadering van 18 december 2018 is Sjoebert afdoende geïnformeerd en is rekening en verantwoording afgelegd. Ook is in deze vergadering noodgedwongen besloten tot machtiging van het bestuur tot het doen van eigen faillissementsaangifte omdat Sjoebert weigerde mee te werken aan ontbinding en vereffening, aldus mr. Hoff in voornoemde brief.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Sjoebert heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van L’Étoile c.s. Ter toelichting heeft Sjoebert – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

- Er is sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling van [A] en [B] . Door de activiteiten van L’Étoile Netherlands en aan haar toekomende ondernemingskansen onder te brengen in de door hen, achter de rug van [C] om, opgerichte vennootschap L’Étoile Holland hebben [B] en [A] als bestuur van L’Étoile Netherlands de belangen van L’Étoile Netherlands en haar aandeelhouders op ontoelaatbare wijze achtergesteld bij hun persoonlijke belang bij L’Étoile Holland. Sjoebert vermoedt bovendien dat aan de ongeloofwaardige verlaging van de door toedoen van [A] en [B] aan L’Étoile Netherlands onttrokken acquisitie fee voor De Rotterdam van 0,45% naar 0,1575% geheime betalingsafspraken en
kick back feesten grondslag liggen.

- Sinds het ontslag van [C] is er – ondanks diverse verzoeken om informatie, de aanwezigheid van een statutaire verplichting tot het informeren van de aandeelhoudersvergadering en de jegens minderheidsaandeelhouder Sjoebert in acht te nemen bijzondere zorgplicht – binnen L’Étoile Netherlands sprake van een gebrek aan transparantie en informatieverschaffing aan minderheidsaandeelhouder Sjoebert. De overige aandeelhouders zijn wel geïnformeerd nu zij beheerst worden door [A] en [B] , de bestuurders van L’Étoile Netherlands.

- Daarnaast handelt het bestuur van L’Étoile Netherlands in strijd met de wet en statuten doordat, behoudens de bava van 11 april 2016 en de algemene vergadering van 18 december 2018, niet ieder boekjaar een algemene vergadering is gehouden waarin onder andere vaststelling van de jaarrekening is geagendeerd. Ook het onthouden van informatie aan Sjoebert is in strijd met artikel 13.16 van de statuten, waarin is bepaald dat het bestuur de algemene vergadering minstens eenmaal per jaar schriftelijk informeert over de hoofdlijnen van onder andere het strategisch beleid en de financiële risico’s.

- Ten aanzien van L’Étoile Holland heeft Sjoebert naar voren gebracht dat [A] en [B] , en later ook KVM Group, misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen L’Étoile Netherlands en L’Étoile Holland door zonder rechtsgrond de vermogensbestanddelen alsmede ‘
de business’van L’Étoile Netherlands (De Rotterdam, De Monarch I en Las Palmas) over te dragen. L’Étoile Holland heeft de lopende projecten vervolgens zonder enige tegenprestatie overgenomen en voortgezet, presenteert zich als L’Étoile Netherlands en heeft de plaats van L’Étoile Netherlands in het L’Étoile Properties netwerk ingenomen. Dit misbruik dient te worden toegerekend aan [A] , [B] , KVM Group alsmede aan L’Étoile Holland zelf.

- Sjoebert is ontvankelijk in haar enquêteverzoek voor zover dat is gericht op L’Étoile Holland omdat zij als verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in L’Étoile Holland gelijk dient te worden gesteld met een 25% aandeelhouder in L’Étoile Holland, aldus nog steeds Sjoebert.

3.2

Daar tegenover hebben L’Étoile c.s. gemotiveerd verweer gevoerd en – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd:

- Sjoebert is niet ontvankelijk in haar enquêteverzoek voor zover dat betrekking heeft op L’Étoile Holland omdat zij niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub b BW Pro.

- Er zijn geen vermogensbestanddelen overgeheveld van L’Étoile Netherlands naar L’Étoile Holland. L’Étoile Netherlands was slechts een
start-updie na de opzegging door Amundi van de Las Palmas-overeenkomst geen activiteiten meer had. Het project De Rotterdam stond in januari 2016 op losse schroeven omdat Amundi – de grootste klant van L’Étoile Properties – weigerde nog langer zaken te doen met L’Étoile Properties als [C] daarbij (nog) betrokken zou zijn en omdat (mede)investeerders moesten nog worden aangezocht. Het project De Monarch I is ruim na het vertrek van [C] gerealiseerd.

- De transactie betreffende De Rotterdam is pas in juni 2016 rondgekomen tegen andere voorwaarden. Sjoebert gaat uit van een onjuist percentage voor de acquisitie fee en gaat ook voorbij aan de fee-split voor de andere L’Étoile vestigingen die aan de transactie werkten.

- Uit de aan Sjoebert verstrekte jaarrekeningen en financiële verantwoording over 2018 blijkt dat L’Étoile Netherlands sinds het voorjaar 2016 geen activiteiten meer verricht. Alle informatie die nog kon worden verstrekt, is tijdens de algemene vergadering op 18 december 2018 en als aanvulling op de notulen, met Sjoebert gedeeld. Daarnaast is in het kader van het mediation-traject in 2017/2018 financiële informatie aan Sjoebert verstrekt.

- Op 11 april 2016 en 18 december 2018 zijn aandeelhoudersvergaderingen gehouden. Sjoebert had als 25% aandeelhouder de gelegenheid zo nodig te verzoeken om een aandeelhoudersvergadering. In 2017 is geen algemene vergadering gehouden omdat er geen activiteiten meer werden verricht, hetgeen Sjoebert wist.

- Aan Sjoebert zijn fatsoenlijke compensatievoorstellen gedaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Enquêtegerechtigd ten aanzien van L’Étoile Holland?

3.4

L’Étoile c.s. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Sjoebert niet ontvankelijk is in haar enquêteverzoek voor zover dat betrekking heeft op L’Étoile Holland omdat zij niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub b BW Pro. Sjoebert is geen aandeelhouder van L’Étoile Holland en is dat ook nooit geweest. Sjoebert kwalificeert evenmin als een risicodragend kapitaalverschaffer met een eigen economisch belang in het kapitaal van L’Étoile Holland omdat hij geen vermogen op de aandelen in L’Étoile Holland heeft ingebracht en ook overigens geen vermogensbestanddelen of activiteiten van L’Étoile Netherlands aan L’Étoile Holland zijn overgedragen, aldus L’Étoile c.s.

3.5

Sjoebert heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit dat zij niet voldoet aan de kapitaaleisen van 2:346 lid 1 sub b BW is veroorzaakt door het frauduleuze handelen van [A] en [B] , en dat juist ten aanzien van dat handelen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid. Sjoebert heeft de onderneming van L’Étoile Netherlands opgebouwd en zou voor zijn werkzaamheden worden beloond bij het effectueren van de transactie van De Rotterdam. Doordat de aanspraak op de
acquisition feezonder enige tegenprestatie is overgeheveld naar L’Étoile Holland en zij zich presenteert als L’Étoile Netherlands moet Sjoebert worden aangemerkt als verschaffer van risicodragend vermogen aan L’Étoile Holland, aldus Sjoebert.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW Pro (en in artikel 2:345 lid 2 en Pro 2:347 BW) is limitatief. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft onder omstandigheden gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW Pro. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. Daarvan is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het onderhavige geval geen sprake. Ook indien, zoals hierna aan de orde zal komen, op ontoelaatbare wijze vermogensbestanddelen, activiteiten of belangen van L’Étoile Netherlands zijn overgeheveld naar L’Étoile Holland, is er onvoldoende grond om Sjoebert voor de toepassing van artikel 2:346 BW Pro op één lijn te stellen met een aandeelhouder van L’Étoile Holland. Niet gezegd kan worden dat enig deel van de aandelen in L’Étoile Holland economisch voor rekening en risico van Sjoebert worden gehouden. Er is, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid, onvoldoende grond om L’Étoile Netherlands en L’Étoile Holland met elkaar te vereenzelvigen.

Het verzoek met betrekking tot L’Étoile Netherlands

3.7

De hierboven weergeven feiten komen in essentie op het volgende neer. In 2014 zijn [A] , [B] en [B] , een samenwerking aangegaan gericht op het realiseren van een Nederlandse vestiging van de aan [A] verbonden internationale onderneming L’Étoile Properties. Begin 2016 hebben [A] en [B] de samenwerking met [C] feitelijk beëindigd, zonder dat partijen vervolgens tot een ordentelijke afwikkeling van de samenwerking – in de rechtsvorm waarin deze gestalte had gekregen (L’Étoile Netherlands) – zijn gekomen. Tegelijkertijd zijn de reeds lopende bemiddelingsactiviteiten ten aanzien van de koop van De Rotterdam, buiten [C] om, voortgezet. De daaruit voortvloeiende acquisitie fee alsmede het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands zijn vervolgens zonder enige tegenprestatie ten gunste gekomen van c.q. overgedragen aan de door [A] en [B] opgerichte vennootschap L’Étoile Holland, waarin [C] geen betrokkenheid heeft. De bestuurders van L’Étoile Netherlands waren bovendien actief betrokken bij de beëindiging van de Las Palmas-overeenkomst. L’Étoile Netherlands is thans een lege vennootschap waarin sinds februari 2016 geen activiteiten meer plaatsvinden.

3.8

Op basis van de thans aan de Ondernemingskamer bekende feiten, zoals onder meer weergegeven in 2.11 tot en met 2.14 en 2.19, acht de Ondernemingskamer het voldoende aannemelijk dat in ieder geval tot aan het moment van beëindiging van de samenwerking, Amundi door L’Étoile Netherlands werd begeleid bij de transactie van De Rotterdam en dat L’Étoile Netherlands daarvoor (een deel van) een acquisitie fee zou ontvangen indien die transactie tot stand zou komen. Het heeft er alle schijn van dat [A] en [B] , toen zij hadden besloten de samenwerking met [C] niet te willen voortzetten, de activiteiten van L’Étoile Netherlands en positie in het L’Étoile netwerk – zonder verdere betrokkenheid van [C] – hebben voortgezet door middel van L’Étoile Holland. Dat het bovendien de bedoeling van [A] en [B] was dat niet L’Étoile Netherlands maar L’Étoile Holland de aanspraak op de acquisitie fee voor De Rotterdam zou verkrijgen (en Sjoebert derhalve niet zou meedelen), blijkt onder meer uit de hiervoor in 2.20 tot en met 2.23 weergegeven correspondentie waarin [A] uitdrukkelijk aandringt op ‘
the urgency to get a company that can invoice AMUNDI’.Het gegeven dat [A] vervolgens namens L’Étoile Holland de Assistance Agreement ondertekende (op basis waarvan de acquisitie fee aan L’Étoile Holland werd uitbetaald), op dezelfde dag als de naamswijziging van L’Étoile Holland en de overdracht van De Rotterdam (zie 2.32 tot en met 2.34 hiervoor) draagt bij aan die conclusie. Het feit dat kennelijk in overleg tussen de echtgenote van [B] en [A] aan Amundi een door de advocaat van L’Étoile Netherlands opgestelde tekst is aangeleverd, waarmee Amundi de Las Palmas-overeenkomst kon opzeggen met de bedoeling dat een nieuwe Las Palmas-overeenkomst tot stand zou komen met de nieuwe Nederlandse L’Étoile entiteit (zie 2.26), duidt er eveneens op dat de opzet van [A] en [B] gericht was op het ontdoen van L’Étoile Netherlands van haar inkomsten en haar activiteiten. Ook is vervolgens op 30 juni 2016 het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands ten bedrage van € 42.733,92 overgeboekt naar L’Étoile Holland (zie 2.35). Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van een daaraan ten grondslag liggende rechtsgrond (zie 3.16 hierna), moet het er vooralsnog voor gehouden worden dat het banksaldo zonder rechtvaardiging en compensatie aan het vermogen van L’Étoile Netherlands is onttrokken.

3.9

Dat [A] en [B] , zoals L’Étoile c.s. hebben aangevoerd, zich gedwongen zagen buiten [C] om een nieuwe vennootschap op te richten om op die wijze het uitzicht op de acquisitie fee veilig te stellen, rechtvaardigt de gang van zaken niet. Dat argument, wat daarvan ook zij, doet er niet aan af dat – indien de beëindiging van de samenwerking noodzakelijk was – de inspanningen gericht hadden moeten zijn op een wijze van ontvlechting met inachtneming van het vennootschappelijk belang van L’Étoile Netherlands en met oog voor de economische realiteit dat Sjoebert als aandeelhouder voor 25% gerechtigd is op de aan L’Étoile Netherlands toebehorende vermogensbestanddelen en activiteiten. L’Étoile c.s. kunnen in dat kader niet volstaan met het verweer dat Sjoebert telkens hun voorstellen weigerde. Dat partijen behoudens het Business Plan, geen verdere afspraken hebben vastgelegd maakt dit, gelet op het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro, evenmin anders. L’Étoile c.s. hebben tot slot nog aangevoerd dat [C] disfunctioneerde en dat daardoor alle ondernemingskansen teloor zijn gegaan. De beoordeling van dit verweer kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het midden blijven omdat ook indien [C] niet goed zou hebben gefunctioneerd, het [A] en [B] niet vrijstond te handelen zoals zij hebben gedaan.

3.1

Op basis van het voorgaande acht de Ondernemingskamer het voldoende aannemelijk dat L’Étoile Netherlands aanspraak kon maken op een acquisitie fee bij de totstandkoming van de koop van De Rotterdam op 1 juni 2016 en dat [A] en [B] L’Étoile Holland hebben opgericht om (in ieder geval) de aanspraak op de acquisitie fee voor De Rotterdam van L’Étoile Netherlands over te nemen. Zowel ten aanzien van de hoogte van de acquisitie fee (en de daarop toegepaste fee-split), als met betrekking tot het stadium waarin de besprekingen over een overname van De Rotterdam zich bevonden ten tijde van het beëindigen van de samenwerking bestaat onduidelijkheid. Het te gelasten onderzoek zal er derhalve mede toe strekken met betrekking tot deze onderwerpen openheid van zaken te verkrijgen, nu dat voor een juiste beoordeling van het beleid en de gang van zaken van belang is .

3.11

Door te bewerkstelligen dat ( in ieder geval) de aanspraak van L’Étoile Netherlands op de acquisitie fee voor De Rotterdam (en de toekomstige rol als asset- en property manager) alsmede haar banksaldo zijn toegekomen aan L’Étoile Holland, heeft (het bestuur van) L’Étoile Netherlands naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer zonder rechtvaardiging en compensatie vermogensbestanddelen onttrokken aan L’Étoile Netherlands. Als bestuurders van L’Étoile Netherlands dienen [A] en [B] zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Door het banksaldo van L’Étoile Netherlands en de aanspraak ter zake De Rotterdam over te hevelen naar L’Étoile Holland, zonder dat daarvoor door L’Étoile Netherlands enige tegenprestatie is ontvangen, hebben [A] en [B] als bestuurders van L’Étoile Netherlands de belangen van L’Étoile Netherlands op ontoelaatbare wijze achtergesteld bij de nieuw opgerichte vennootschap L’Étoile Holland, waarin Sjoebert niet deelneemt. Het motief hiervoor blijkt uit de onder meer in 2.21 weergegeven correspondentie: de wens om [C] niet te laten meedelen in de opbrengsten voor De Rotterdam. Een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

3.12

Met betrekking tot de activiteiten voor Las Palmas overweegt de Ondernemingskamer in het bijzonder nog als volgt. De Las Palmas-overeenkomst had kennelijk een looptijd van een jaar en is na het verstrijken van die termijn niet meer ten gunste van L’Étoile Netherlands door Amundi verlengd. De gang van zaken met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst roept evenwel vragen op. Zo geeft de tussen [A] en de echtgenote van [B] op 25 maart 2016 gewisselde correspondentie (zie 2.26) blijk van een directe bemoeienis van [A] en [B] bij de opzegging door Amundi van de Las Palmas-overeenkomst met L’Étoile Netherlands, en volgt daaruit bovendien dat het kennelijk de bedoeling was dat de nieuwe vennootschap de werkzaamheden voor Las Palmas zou gaan uitvoeren. Een en ander is duidelijk niet in het belang van L’Étoile Netherlands. De gedragingen van het bestuur van L’Étoile Netherlands in dit kader zullen om die reden onderdeel kunnen uitmaken van het te gelasten onderzoek.

3.13

Sjoebert heeft voorts aangevoerd dat door [A] en [B] overgehevelde ondernemingsactiviteiten ook zien op naderhand door L’Étoile Holland uitgevoerde en nog uit te voeren projecten en dat daarmee “
corporate opportunities” aan L’Étoile Netherlands zijn ontnomen. De Ondernemingskamer acht hiertoe evenwel geen grond aanwezig. Projecten die door [C] in dat verband zijn genoemd, waaronder De Monarch I, zijn gestart nadat de samenwerking met hem is geëindigd en zijn merendeels in opdracht van Amundi uitgevoerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben L’Étoile c.s. afdoende aannemelijk gemaakt dat de contacten tussen [A] (via L’Étoile Duitsland) en Amundi dateren van ver voor de samenwerking met Sjoebert, dat [A] en [B] het erover eens waren dat de samenwerking met [C] diende te worden beëindigd en dat tegen die achtergrond het onvoldoende aannemelijk is dat het realiseren van de door Sjoebert genoemde projecten nog langer in L’Étoile Netherlands (waartoe samenwerking tussen [A] , [B] en [C] , alsmede met Amundi noodzakelijk was) zou hebben plaatsgevonden.

3.14

Zoals hiervoor reeds in 3.8 en 3.10 is overwogen, blijkt afdoende dat [A] en [B] L’Étoile Holland bewust buiten medeweten van hun medebestuurder en medeaandeelhouder [C] hebben opgezet en geen transparantie hebben betracht. Sjoebert heeft voorts aangevoerd dat [A] en [B] ook overigens in hun hoedanigheid van bestuurders van L’Étoile Netherlands zijn tekortgeschoten in de informatieverschaffing jegens Sjoebert. Een en ander hangt samen met het verwijt van Sjoebert dat het bestuur in strijd heeft gehandeld met artikel 13.16 van de statuten (de verplichting de algemene vergadering minstens jaarlijks op hoofdlijnen te informeren over het strategisch beleid en de algemene en financiële risico’s, zie 2.3) en dat niet jaarlijks een aandeelhoudersvergadering is gehouden waarin de jaarrekening is vastgesteld, zodat de Ondernemingskamer aanleiding ziet deze verwijten gezamenlijk te behandelen.

3.15

Sinds het ontslag van [C] in de bava op 11 april 2016 is Sjoebert slechts als minderheidsaandeelhouder betrokken bij L’Étoile Netherlands. De Ondernemingskamer stelt voorop dat in een dergelijke situatie, waarin één aandeelhouder in tegenstelling tot de overige aandeelhouders geen bestuurder is, op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht rust om die aandeelhouder van informatie te voorzien.

3.16

Sinds de bava op 11 april 2016 is eerst op 18 december 2018 weer een aandeelhoudersvergadering gehouden, waarin namens het bestuur een financiële verantwoording over de boekjaren 2015 tot en met 2018 aan de aandeelhouders is verstrekt en de jaarrekeningen over die boekjaren zijn vastgesteld. Sjoebert heeft evenwel sinds het ontslag van [C] diverse malen, zowel tijdens de aandeelhoudersvergadering in 2018 als daarbuiten, om informatie verzocht met betrekking tot – met name – de hoogte en toebedeling van de acquisitie fee voor De Rotterdam alsmede het overboeken van het banksaldo van L’Étoile Netherlands aan L’Étoile Holland. De wijze waarop de bestuurders [A] en [B] op die verzoeken hebben gereageerd, acht de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden niet in overeenstemming met de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht. Het bestuur van L’Étoile Netherlands ( [A] en [B] ) diende in dat verband ruimhartig openheid te betrachten met betrekking tot de door Sjoebert gestelde vragen, maar is daarin naar het oordeel van de Ondernemingskamer tekortgeschoten. Zo blijkt uit de appendix bij de notulen van 18 december 2018 (zie 2.44) dat het bestuur voor wat betreft de vragen van Sjoebert over de hoogte en toebedeling van de acquisitie fee voor De Rotterdam trachtte te volstaan met de enkele verwijzing naar de tussen L’Étoile Holland en Amundi gesloten Assistance Agreement, zonder Sjoebert over de inhoud daarvan de vereiste duidelijkheid te verschaffen. Ook met betrekking tot de overboeking aan L’Étoile Holland van het gehele banksaldo ad € 42.733,92, is (het bestuur van) L’Étoile Netherlands tekortgeschoten in haar informatieplicht jegens Sjoebert. De hiervoor gegeven uitleg dat dit rekening-courant betalingen zijn van op de ‘oude’ L’Étoile vennootschap betrekking hebbende facturen voor extern advies zonder evenwel inzage te geven in die gestelde facturen is, zeker tegen de achtergrond dat dit bedrag exact gelijk was aan het gehele banksaldo van L’Étoile Netherlands zodat alle liquide middelen aan de vennootschap zijn onttrokken, onvoldoende. Dat de Assistance Agreement uiteindelijk, op verzoek van de Ondernemingskamer en na de mondelinge behandeling is overgelegd maakt dat niet anders.

3.17

Dat in 2016 en 2017 geen algemene vergadering is gehouden waarin de jaarrekening is vastgesteld, hetgeen tussen partijen vaststaat, is op zichzelf genomen in strijd met de wet en statuten, maar klemt met name nu Sjoebert na het ontslag van [C] als bestuurder in april 2016 van de algemene vergadering afhankelijk was om op hoofdlijnen te worden geïnformeerd over de financiële situatie van L’Étoile Netherlands. Dat er, zoals L’Étoile c.s. hebben betoogd, binnen L’Étoile Netherlands geen activiteiten meer werden verricht en dat er om die reden in 2017 geen algemene vergadering is gehouden, doet daar – gelet op de inhoud van de door Sjoebert gestelde vragen – niet aan af. Ditzelfde geldt voor het door L’Étoile c.s. opgeworpen verweer dat Sjoebert als 25% aandeelhouder in de gelegenheid was een algemene vergadering bijeen te roepen: dit doet niet af aan de wettelijke en statutaire verplichting van het bestuur jaarlijks een aandeelhoudersvergadering uit te schrijven waarin de jaarrekening wordt vastgesteld.

3.18

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is (het bestuur van) L’Étoile Netherlands tekortgeschoten in de informatieverschaffing jegens Sjoebert, hetgeen bovendien in strijd met artikel 13.16 van de statuten is. Ook dit levert zelfstandig een reden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Een en ander geldt te meer nu er een belangenverstrengeling in de relatie met L’Étoile Holland (zie 3.11 hiervoor) aan de orde is.

3.19

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van L’Étoile Netherlands. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van L’Étoile Netherlands vanaf 1 januari 2016 bevelen, dat zich met name richt op het verkrijgen van duidelijkheid over:

- de onttrekking van vermogensbestanddelen aan L’Étoile Netherlands (te weten het omleiden van de acquisitie fee en het mogelijke assetmanagement met betrekking tot De Rotterdam en de overboeking van het banksaldo);

- de (totstandkoming van de) afspraken rondom de hoogte van de acquisitie fee voor De Rotterdam, de ontvanger van deze acquisitie fee en de fee-split;

- het stadium waarin de besprekingen over de overname van De Rotterdam zich bevonden op 1 februari 2016, zijnde het moment van beëindiging van de samenwerking met [C] ; en

- de gang van zaken bij de beëindiging van de Las Palmas-overeenkomst tussen Amundi en L’Étoile Netherlands.

3.2

Voor het onderzoek relevante gegevens bevinden zich mogelijk niet bij L’Étoile Netherlands, maar bij L’Étoile Holland. Indien de onderzoeker dit voor de vervulling van de onderzoeksopdracht noodzakelijk acht, kan de te benoemen onderzoeker op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW Pro bij de Ondernemingskamer om een machtiging verzoeken tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van L’Étoile Holland. Ter zitting heeft mr. Hoff overigens gezegd dat L’Étoile Holland bereid is informatie uit de administratie van L’Étoile Holland aan de onderzoeker ter beschikking te stellen.

3.21

Ten aanzien van de kosten van het onderzoek overweegt de Ondernemingskamer als volgt, mede op grond van hetgeen daarover met partijen ter zitting is besproken. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat L’Étoile Netherlands niet in staat zal zijn de kosten van het onderzoek te dragen; de vennootschap is volgens haar bestuurders leeg en zonder inkomsten. Omdat (a) de gebeurtenissen die hierboven zijn aangemerkt als gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen tot resultaat hebben gehad dat L’Étoile Netherlands thans ‘leeg’ is, (b) de kennis en wetenschap van [A] en [B] met betrekking tot de in 3.7 en 3.8 geschetste gang van zaken aan L’Étoile Holland moet worden toegerekend en (c) L’Étoile Holland zonder enige tegenprestatie geprofiteerd heeft van de zonder rechtsgrond aan L’Étoile Netherlands onttrokken vermogensbestanddelen, vergt de redelijkheid en billijkheid dat in afwijking van de hoofdregel van artikel 2:350 lid 3 BW Pro L’Étoile Holland de kosten van het onderzoek dient te financieren, door daarvoor toereikende zekerheid te stellen. Een andersluidende opvatting zou immers op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk recht van enquête in gevallen als de onderhavige. L’Étoile Holland verkrijgt een vordering op L’Étoile Netherlands ter grootte van de door haar gefinancierde onderzoekskosten.

3.22

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker worden aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.23

De Ondernemingskamer zal L’Étoile Netherlands als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart Sjoebert B.V. niet ontvankelijk in haar enquêteverzoek ten aanzien van L’Étoile Properties REIM Holland B.V.;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van L’Étoile Properties Netherlands B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.19 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.22 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van L’Étoile Properties Netherlands B.V. en veroordeelt L’Étoile Properties REIM Holland B.V. om voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

veroordeelt L’Étoile Properties Netherlands B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Sjoebert B.V. begroot op € 3.963.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang van zaken L’Étoile Properties Netherlands B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing