Uitspraak
proces-verbaal
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.254.579/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/656062/KG ZA 18-1124
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in artikel 30p Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de meervoudige burgerlijke kamer gedaan op
21 februari 2019
21 februari 2019
inzake
[appellante] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,
tegen:
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
Tegenwoordig zijn: mr. W.A.H. Melissen, mr. J.W.M. Tromp en mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, raadsheren, bijgestaan door mr. A.M. ten Bosch-Gerritsen, griffier.
Na uitroeping van de zaak verschijnen:
- [appellante] , bijgestaan door M. Snoek, tolk in de Russische taal, mr. Hagers en diens kantoorgenoot mr. A.M.A. Schwegler;
- namens ING: [A] , medewerkster afdeling fraude, en mr. Jager.
Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd.
Het hof stelt vast dat het procesdossier bestaat uit:
- de appeldagvaarding houdende grieven en akte wijziging van eis, met bijbehorende producties;
- de op voorhand aan de wederpartij en het hof toegezonden akte inbreng producties van [appellante] en nadere producties 36 en 37;
- de circa een uur voor aanvang van de zitting aan de wederpartij en het hof toegezonden memorie van antwoord van ING met bijbehorende producties.
Het hof gaat over tot de pleidooien. Omdat het hof en de wederpartij niet respectievelijk slechts kort de tijd hebben gehad de memorie van antwoord te lezen, draagt mr. Jager deze voor. Mr. Hagers pleit overeenkomstig zijn pleitnota, die bij de stukken wordt gevoegd. Partijen beantwoorden vragen van het hof en re- en dupliceren. Hierna heeft het hof de zitting geschorst voor overleg in raadkamer. Na hervatting van de zitting heeft het hof op de voet van artikel 30p Rv uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
De beoordeling
1. [appellante] is in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2019 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en ING als gedaagde.
2. [appellante] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd:
- ING te veroordelen haar persoonsgegevens te (doen) verwijderen uit het Incidentenregister (ook wel Intern Verwijzingsregister genoemd, hierna: IVR) en het Extern Verwijzingsregister (hierna: EVR);
- ING te verbieden over te gaan tot openbare verkoop, althans die verkoop op te schorten (onder in hoger beroep nader gespecificeerde voorwaarden).
3. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen in het bestreden vonnis geweigerd. [appellante] is met vier grieven tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering opgekomen. [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd zoals weergegeven in de appeldagvaarding.
4. Het hof gaat, behoudens feit 2.13, waartegen grief I opkomt, uit van de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2. opgesomde feiten.
5. De grieven komen er in de kern op neer dat ING de persoonsgegevens van [appellante] ten onrechte in het IVR en EVR heeft opgenomen en dat ING misbruik van recht maakt door niet mee te werken aan een uitstel van de openbare veiling totdat [appellante] een herfinanciering heeft geregeld (en haar ex-echtgenoot kan uitkopen) dan wel de woning onderhands heeft verkocht. In hoger beroep vordert [appellante] bovendien dat ING wordt veroordeeld tot integrale nakoming van haar verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten, althans voor de termijn van een jaar, onder de voorwaarde dat [appellante] aan haar maandelijkse betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening voldoet.
6. [appellante] heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen nu de veiling van de woning gisteren (20 februari 2019) heeft plaatsgehad en de gunning staat gepland voor uiterlijk dinsdag (26 februari 2019) aanstaande, en voldoende aannemelijk is dat de opname in (met name) het EVR haar, zowel privé als zakelijk, ernstig zal beperken in haar mogelijkheden tot financiering.
Registratie persoonsgegevens in het IVR en het EVR
7. In het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het Protocol) is uitgewerkt onder welke omstandigheden financiële instellingen, zoals ING, persoonsgegevens van cliënten kunnen opnemen in het IVR en het EVR. De relevante bepalingen zijn uitgewerkt in het bestreden vonnis.
Het hof stelt voorop dat opname in, met name, het EVR voor de betrokkene verstrekkende consequenties kan hebben. Alle deelnemende financiële instellingen kunnen immers door toetsing in het EVR vaststellen dat er sprake is van opname in het EVR van (een) andere deelnemer(s). Vervolgens is het mogelijk dat zij om nadere informatie omtrent opname kunnen vragen. Het gevolg hiervan kan zijn dat niet alleen de deelnemer die tot opname in het EVR is overgegaan, maar ook andere deelnemers hun (financiële) diensten aan de opgenomen persoon zullen weigeren. Tegen deze achtergrond dienen hoge eisen te worden gesteld aan de grond(en) van ING voor opname van [appellante] in het EVR.
Het hof dient zich in dit kort geding te buigen over de vraag of voorshands voldoende aannemelijk is dat ING in een bodemprocedure zal kunnen bewijzen dat aan de voorwaarden voor opname van de persoonsgegevens (zie 2.5 van het bestreden vonnis, waarin deze voorwaarden zijn opgenomen) van [appellante] in het EVR is voldaan.
Zoals overwogen in het bestreden vonnis onder 4.2, een overweging die het hof overneemt, is voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens in de registers een zwaardere verdenking nodig dan een redelijk vermoeden van schuld.
De belangrijkste grond voor opname in de registers is in het onderhavige geval de verdenking van (medeplichtigheid aan dan wel medeplegen van) het onttrekken van een goed aan een pandrecht in strijd met art. 348 Wetboek Pro van Strafrecht (Sr). Het hof heeft de verdenking die nodig is voor registratie in het EVR echter niet kunnen vaststellen. Voor (medeplichtigheid dan wel medeplegen van) onttrekking van een goed aan een pandrecht in de zin van art. 348 Sr Pro is ten minste voorwaardelijk opzet bij [appellante] nodig. Het hof heeft onvoldoende kunnen vaststellen dat [appellante] wetenschap had van het pandrecht van ING. Daarbij heeft het hof de rol van [appellante] bij Tandartsenpraktijk [X] , waaronder haar rol bij het opmaken van de jaarstukken, mede in aanmerking genomen. Wellicht heeft [appellante] ook kennis genomen van de kredietovereenkomst, maar daarmee is nog onvoldoende waarschijnlijk dat zij zich van het bestaan van het pandrecht op de verkochte goederen bewust is geweest. Van belang is in dit verband dat het pandrecht niet bij afzonderlijke pandakte is gevestigd, maar in de kredietovereenkomst zelf, onder het kopje ‘nog te vestigen zekerheden’. Gelet op dit kopje, dat erop duidt dat een pandrecht juist niet gevestigd wordt in de kredietovereenkomst zelf, kan de vestiging van het pandrecht door [appellante] zeer wel over het hoofd zijn gezien. Mede op grond daarvan is de verzwaarde drempel voor opname in het EVR niet gehaald.
Als tweede grond voor opname in het EVR heeft ING ter zitting in hoger beroep toegevoegd de verdenking van valsheid in geschrifte. ING heeft gewezen op twee verschillende in het geding gebrachte exemplaren van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Tandartsenpraktijk [X] (een overeenkomst van 22 december 2009 en een van 4 januari 2010, beide ondertekend) en op het bestaan van twee verschillende loonstroken van [B] voor [appellante] betreffende dezelfde maand. Daargelaten of ter zitting in hoger beroep voor het eerst een nieuwe grond voor registratie in het EVR kan worden aangevoerd, is ter zitting onvoldoende komen vast te staan dat [appellante] heeft voldaan aan de delictsomschrijving van art. 225 Sr Pro., althans zich aan een vorm van deelneming aan dat strafbaar feit schuldig heeft gemaakt.
Voor opname in het EVR bestaat derhalve onvoldoende grond.
Voor opname in het IVR was wél voldoende grond. Onvoldoende weersproken is dat [appellante] heeft meegewerkt aan de overgang van de praktijk van Tandartsenpraktijk [X] naar Tandartsenpraktijk [Y] en aan de overgang van het actief zonder dat enige betaling aan Tandartsenpraktijk [X] is gedaan. [appellante] heeft voorts onvoldoende meegewerkt aan het onderzoek van ING en is onvoldoende transparant geweest. Daar komt bij dat in hoger beroep de gronden voor registratie in het IVR ook onvoldoende zijn weersproken.
Opzegging en executoriale verkoop woning
8. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat ING gerechtigd was om de hypothecaire lening op te eisen (alleen al vanwege het beslag op de woning door een derde). Dit betekent dat de vordering die hiervoor aan het slot van 5. is vermeld niet kan worden toegewezen en dat ING op zichzelf genomen bevoegd was tot executoriale verkoop over te gaan.
De uitoefening van de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro. Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan. Het staat de hypotheekhouder in beginsel vrij om te bepalen dat zij tot executoriale verkoop overgaat en om te bepalen op welk moment en op welke wijze zij dat doet. De hypotheekhouder moet bij de uitoefening van die bevoegdheid evenwel de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de schuldenaar in acht nemen.
[appellante] stelt dat bij een onderhandse verkoop een hogere opbrengst valt te verwachten dan bij een veiling. [appellante] meent dat zij (nader) in de gelegenheid moet worden gesteld om zelf tot onderhandse verkoop over te gaan. Naar het oordeel van het hof heeft zij daartoe voldoende gelegenheid gehad. ING heeft de hypothecaire lening op 15 december 2017 opgeëist. De openbare verkoop van de woning is op 24 september 2018 aangezegd. Daar komt nog bij dat er executoriaal beslag op de woning ligt en gesteld noch gebleken is dat de beslaglegger bereid is aan een onderhandse verkoop mee te werken. [appellante] heeft verder aangevoerd dat zij de woning zelf wil kopen en deze zou kunnen financieren indien de registratie in het EVR zou worden verwijderd. ING heeft dit laatste betwist. [appellante] heeft daartegenover onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat zij op korte termijn in staat zal zijn de gehele woning (inclusief het deel van [C] ) te herfinancieren, ook als de registratie in het EVR per direct wordt opgeheven. [appellante] heeft enkel inkomen uit de Tandartsenpraktijk [Y] . Gesteld noch gebleken is dat dit voldoende hoog en bestendig is om de woning op korte termijn te kunnen herfinancieren. Van ING kan niet worden gevergd nog geruime tijd te wachten met het uitoefenen van haar recht van parate executie.
Slotsom en beslissing
9. De slotsom is dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, behalve waar het de registratie van [appellante] in het EVR betreft. ING zal alsnog moeten meewerken aan de verwijdering van [appellante] ’s persoonsgegevens uit het EVR. De vordering van [appellante] als vermeld in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep onder III zal derhalve deels worden toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding om daaraan een dwangsom te verbinden. Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Daaruit vloeit voort dat de vordering als vermeld onder VI van het petitum van de dagvaarding in hoger beroep geheel zal worden toegewezen. De overige vorderingen uit dat petitum zullen worden afgewezen.
Het hof:
9.1.
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarin de vordering tot het (doen) verwijderen en verwijderd houden van de persoonsgegevens van [appellante] uit het EVR is afgewezen en voor zover [appellante] in de kosten van het geding is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
9.2.
veroordeelt ING om binnen 24 uur na afgifte van dit proces-verbaal alle uitvoeringshandelingen te verrichten om [appellante] te (laten) verwijderen uit het EVR;
9.3.
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
9.4.
veroordeelt ING om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ING heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van de betaling door [appellante] tot de dag van terugbetaling;
9.5.
verklaart de veroordelingen onder 9.2 en 9.4 uitvoerbaar bij voorraad;
9.6.
compenseert de proceskosten tussen partijen in beide instanties;
9.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is ondertekend.
griffier voorzitter