ECLI:NL:GHAMS:2019:2673 - Gerechtshof Amsterdam - Verplichte aansluiting en premiebetaling Asbestzorg Holla...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.224.865/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 16-3665

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019

inzake

1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Amsterdam,

2.
STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

3.
STICHTING SCHOLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Harderwijk,

4.
STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: prof. dr. E. Lutjens te Amsterdam,

tegen

ASBESTZORG HOLLAND B.V.,

gevestigd te De Lier (gemeente Westland),

geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Bussum.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Bpf Bouw, O&O-fonds, Scholingsfonds en Aanvullingsfonds (gezamenlijk: de Fondsen) en Asbestzorg Holland genoemd.

De Fondsen zijn bij dagvaarding van 7 september 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 29 maart 2016, 13 december 2016 en 13 juni 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Asbestzorg Holland als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Fondsen als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 mei 2019 doen bepleiten, de Fondsen door

mr. Lutjens voornoemd en door mr. B. Degelink, advocaat te Amsterdam, en Asbestzorg Holland door mr. Huisman voornoemd en mr. I. Morrema, advocaat te Bussum, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

De Fondsen hebben in principaal appel geconcludeerd na wijziging van eis dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

1. zal verklaren voor recht dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 (subsidiair vanaf

15 juli 2016) valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, vanaf 1 januari 2014 (subsidiair vanaf 15 juli 2016) gebonden is aan de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en vanaf 1 januari 2014 (subsidiair vanaf 15 juli 2016) premie moet betalen aan Bpf Bouw conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw;

2. zal verklaren voor recht dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 (subsidiair vanaf

1 januari 2016) gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: cao BTER) en vanaf 1 januari 2014 (subsidiair vanaf 1 januari 2016) premie moet betalen aan het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds conform de bepalingen van deze cao;

3. zal verklaren voor recht dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 (subsidiair vanaf

8 april 2016, meer subsidiair vanaf 21 juni 2014) gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao bouwnijverheid en cao bouw & infra en deze moet toepassen jegens haar (voormalige) werknemers;

4. Asbestzorg Holland zal veroordelen tot betaling van € 801.227,47 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

5. Asbestzorg Holland zal veroordelen tot betaling van € 114.022,82 aan het O&O-fonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

6. Asbestzorg Holland zal veroordelen tot betaling van € 55.584,39 aan het Aanvullingsfonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

7. zal verklaren voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in de hierna te noemen vorderingen onder 8 en 9 blijkt dat de door Asbestzorg Holland verschuldigde premie over de periode van 1 januari 2014 tot 1 januari 2018 hoger is dan het in vordering 4, 5 en/of 6 genoemde bedrag, Asbestzorg Holland dan verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Bouw, het O&O-fonds respectievelijk het Aanvullingsfonds;

8. Asbestzorg Holland zal veroordelen om binnen 14 dagen na de datum van betekening van het te wijzen arrest elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds, op de wijze als omschreven op http://www.administratienet.nl, omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 januari 2014 en de datum van het te wijzen arrest bij Asbestzorg Holland in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Asbestzorg Holland geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.000.000,-;

9. Asbestzorg Holland zal verplichten om uiterlijk 42 dagen na de datum van betekening van het te wijzen arrest aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Asbestzorg Holland heeft verstrekt, waaronder mede begrepen de loon- en premiegegevens die op grond van het onder 8 gevorderde zijn verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Asbestzorg Holland geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.000.000,-;

10. Asbestzorg Holland zal veroordelen tot betaling van € 120.184,12 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening;

11. Asbestzorg Holland zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van het O&O-fonds conform het rapport BGK-integraal 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening;

12. Asbestzorg Holland zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van het Aanvullingsfonds conform het rapport BGK-integraal 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening;

een en ander met veroordeling van Asbestzorg Holland in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat Asbestzorg Holland is aangeschreven tot betaling van deze kosten. De Fondsen hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de vordering van Asbestzorg Holland zal afwijzen, met veroordeling van Asbestzorg Holland in de proceskosten.

Asbestzorg Holland heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen, met veroordeling van de Fondsen in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep. Asbestzorg Holland heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel gevorderd dat het hof het tussenvonnis van 13 december 2016 (naar het hof begrijpt: gedeeltelijk) zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat de activiteiten in dat vonnis vermeld in de alinea’s 17, 19, 21, 32, 34, 36, 42 en 45 activiteiten zijn die niet vallen onder de regelingen in de bouw, met veroordeling van de Fondsen in de kosten op het incident gevallen.

Asbestzorg Holland heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 december 2016 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

Asbestzorg Holland is opgericht in 1985 en houdt zich bezig met asbestverwijdering.

2.2

Bpf Bouw is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000).

2.3

De Fondsen zijn belast met de uitvoering en naleving van de cao bouwnijverheid, thans de cao bouw & infra (hierna: de cao bouw), de cao BTER en het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: het verplichtstellingsbesluit). De uitvoering van de hieruit voortvloeiende verplichtingen tot premieheffing is uitbesteed aan Algemene Pensioen Groep N.V. (hierna: APG), voorheen Cordares Diensten B.V. De cao BTER bevat regelingen ter zake het O&O-fonds, het Scholingsfonds en het Aanvullingsfonds op grond waarvan werkgevers, die onder deze regelingen vallen, gehouden zijn tot premiebetaling aan deze fondsen.

2.4

Artikel 1A lid 2a, aanhef en sub 17 van het verplichtstellingsbesluit zoals dat gold sinds 2005 tot 15 juli 2016 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…) ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie voor derden op het gebied van (…) asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen; (…)”.Sinds 15 juli 2016 luidt deze bepaling, voor zover hier van belang, als volgt
“(…) ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van (…) asbestverwijdering.”

2.5

Sinds 2001 was in de werkingssfeerbepalingen in de cao bouw en de cao BTER bepaald dat deze van toepassing zijn op bouwbedrijven waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, waarbij in artikel 1 lid 12 onder Pro aa van de cao bouw en artikel 1 lid 15 sub Pro aa van hoofdstuk 4 van de cao BTER was bepaald dat onder ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ verstaan of daarmee gelijkgesteld wordt:
‘asbestverwijdering’. In artikel 2 lid 5 sub Pro 16 van de cao bouw en (hoofdstuk 4 van) de cao BTER werd als uitzondering op deze gelijkstelling vermeld:
“asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.”Het hof zal de hier bedoelde uitzondering hierna aanduiden als “de isolatie-uitzondering”. De - algemeen verbindend verklaarde - werkingssfeerbepalingen in de cao bouw en de cao BTER zijn in de loop der tijd gewijzigd. De beperking in artikel 2 lid 5 sub Pro 16 van de cao bouw en (hoofdstuk 4 van) de cao BTER dat het moet gaan om asbestverwijdering “aan of op bouwwerken” is sinds 21 juni 2014 in de cao bouw en sinds 27 september 2012 in de cao BTER komen te vervallen. De isolatie-uitzondering is eveneens komen te vervallen, sinds

8 april 2016 in de cao bouw en sinds 1 januari 2016 in de cao BTER.

2.6

Ingevolge artikel I van het verplichtstellingsbesluit inzake deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek (hierna: verplichtstellingsbesluit PMT) geldt ingaande 29 april 2015 verplichte deelneming voor
“werknemers (…) die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. (…)

14. Het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden (waaronder onder meer preventief) van isolerende materialen

- ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies,

- tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie,

Bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke”.

2.7

Ingevolge - het algemeen verbindend verklaarde - artikel 6 lid 4 van Pro de cao voor het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het isolatiebedrijf geldt deze cao voor de bedrijfstak van het thermisch en/of akoestisch isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan: het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen

- ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies,

-tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie,

bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke.

2.8

In de per 1 januari 2013 voor het eerst algemeen verbindend verklaarde cao voor de werknemers werkzaam in onderhoud en reiniging in scheepvaart, industrie en milieu en aanverwante activiteiten (hierna: cao orsima) is in artikel 2 lid 1 bepaald Pro dat onder de werkingssfeer valt de onderneming die haar hoofd- of nevenbedrijf maakt van de volgende in lid 2 beschreven werkzaamheden:
“(…) b. Milieuonderhoud, waaronder tenminste te verstaan activiteiten als be- en verwerking van vaste en vloeibare afvalstoffen, (…) bodemsanering en asbestsanering. (…)”

2.9

Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid (hierna: TBB), opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwnijverheid, bevordert en ziet in opdracht van cao-partijen en Bpf Bouw toe op de naleving van het verplichtstellingsbesluit, de cao bouw en de cao BTER. In opdracht van TBB heeft APG onderzocht welke bedrijfsactiviteiten Asbestzorg Holland verricht en hoe deze zich verhouden tot de verplichtstelling van Bpf Bouw en de werkingssfeer van de cao BTER. APG heeft daartoe op 24 oktober 2012 en op

18 december 2012 een bezoek gebracht aan Asbestzorg Holland en op 28 januari 2013 een rapport opgesteld. In dit rapport is geconcludeerd dat Asbestzorg Holland een onderneming is die zich richt op asbestverwijdering, welke bedrijfsactiviteit valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de werkingssfeer van de cao BTER. Op basis van dit rapport heeft de commissie werkingssfeer, die is ingesteld door de betrokken cao-partijen, in haar vergadering op

6 september 2013 geoordeeld dat Asbestzorg Holland met ingang van 1 januari 2014 verplicht is tot premiebetaling aan de Fondsen. Het bezwaar dat Asbestzorg Holland hiertegen heeft gemaakt, is op 5 februari 2015 ongegrond verklaard.

2.1

De Fondsen hebben Asbestzorg Holland tevergeefs gesommeerd tot betaling van de premies vanaf 1 januari 2014.

3.Beoordeling

3.1

Asbestzorg Holland heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao bouw, de cao BTER en het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw is gevallen, c.q. valt, met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van de Fondsen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

De Fondsen hebben daartegen verweer gevoerd en in reconventie, kort samengevat, gevorderd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat Asbestzorg Holland in ieder geval vanaf 1 januari 2014 onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, in het bijzonder van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao BTER en de cao bouw; Asbestzorg Holland te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 januari 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de hieruit volgende (vervangende) premienota’s en kosten te voldoen; en Asbestzorg Holland te veroordelen tot betaling van nader gespecificeerde bedragen aan premies; alles met veroordeling van Asbestzorg Holland in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, met nakosten en wettelijke rente.

3.2

De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 13 december 2016 (hierna: het tussenvonnis) overwogen dat “asbestverwijdering aan of op bouwwerken” uitgelegd moet worden als asbestverwijdering in verband met het construeren, renoveren, herstellen of slopen van bouwwerken en soortgelijke werkzaamheden met betrekking tot een bouwwerk, niet als het verwijderen van asbest dat op geen enkele manier constructief verbonden is met een bouwwerk. Bovendien heeft de kantonrechter overwogen dat Asbestzorg Holland valt onder de isolatie-uitzondering, omdat in de betreffende bepalingen niet valt te lezen dat de uitzondering alleen geldt voor asbestverwijderaars die zelf de isolatie aanbrengen terwijl uit de werkingssfeerbepalingen evenmin valt af te leiden dat deze verband houden met de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit PMT en cao’s die van kracht zijn in de metaalsector. De kantonrechter heeft verwezen naar zijn oordeel in het tussenvonnis van dezelfde datum gewezen tussen asbestverwijderingsbedrijf EcoReno B.V. (hierna: EcoReno) en de Fondsen waarin hij een oordeel heeft gegeven over de vraag of de door EcoReno in haar als productie 14 bij akte overgelegde overzicht vermelde werkzaamheden van de onderneming onder de werkingssfeer van de aan de orde zijnde regelingen vallen en heeft overwogen dat hij veronderstelt dat partijen op basis van dit oordeel in dat vonnis in staat zijn om gezamenlijk te bepalen of Asbestzorg Holland voor de aan de orde zijnde jaren al dan niet valt onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw en de cao BTER. In het eindvonnis van 13 juni 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Asbestzorg Holland niet ingeschreven hoeft te worden bij Bpf Bouw en niet valt onder de werking van de cao bouw en cao BTER. De kantonrechter heeft de vorderingen van Asbestzorg Holland toegewezen en de vorderingen van de Fondsen afgewezen, met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten zowel in conventie als in reconventie.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Fondsen met hun grieven in principaal appel op. Grief 1 is gericht tegen r.o. 6 van het tussenvonnis dat de wijzigingen in de werkingssfeerbepalingen die hebben plaatsgevonden voor de periode ná 2014 in deze procedure niet aan de orde zijn. Grief 2 is gericht tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat alleen asbestverwijdering “aan of op bouwwerken” onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de cao BTER valt. Grief 3 is gericht tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat alleen sprake zou zijn van asbestverwijdering “aan of op bouwwerken” indien de betreffende asbest constructief verbonden is met het bouwwerk. Grief 4 houdt in dat de isolatie-uitzondering inmiddels is vervallen. Grief 5 heeft betrekking op de uitleg van de isolatie-uitzondering. Grief 6 ziet op de kwalificatie van specifieke werkzaamheden van EcoReno in r.o. 17 tot en met 50 van het tussenvonnis van dezelfde datum, gewezen tussen EcoReno en de Fondsen. Grief 7 richt zich tegen r.o. 17 tot en met 19 van het tussenvonnis en r.o. 1 tot en met 5 van het eindvonnis waarin de kantonrechter overweegt dat de Fondsen ten onrechte geen gevolg hebben gegeven aan een opdracht van de kantonrechter en hij daarom ervan uitgaat dat het merendeel van de activiteiten van Asbestzorg Holland niet onder “bouw” valt. Grief 8 is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Asbestzorg Holland en de afwijzing van de vorderingen van de Fondsen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4

Met haar grief in voorwaardelijk incidenteel appel betoogt Asbestzorg Holland dat de activiteiten in het tussenvonnis vermeld in r.o. 17, 19, 21, 32, 34, 36, 42 en 45 activiteiten zijn die niet vallen onder de regelingen in de bouw.

Belang

3.5

Asbestzorg Holland heeft zich op het standpunt gesteld dat de Fondsen geen belang hebben bij hun grieven omdat zij hebben nagelaten om een grief te richten tegen r.o. 7 en 8 van het tussenvonnis waarin de kantonrechter oordeelt dat het werkingssfeeronderzoek ondeugdelijk is geweest, zodat alsnog eerst deugdelijk moet worden onderzocht en vastgesteld of en zo ja, welke werkzaamheden van Asbestzorg Holland onder de verplichtstelling van

Bpf Bouw en de cao BTER vallen.

3.6

Naar het oordeel van het hof bevatten r.o. 7 en 8 van het tussenvonnis geen dragende overwegingen waarop de kantonrechter zijn beslissing tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen heeft gebaseerd. De kantonrechter heeft zelf een oordeel gegeven over de vraag of en zo ja, welke werkzaamheden van EcoReno onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de cao BTER vallen en tegen dat oordeel zijn de grieven van de Fondsen gericht. Van het ontbreken van belang aan de zijde van de Fondsen is daarom geen sprake.

Werkingssfeer

3.7

Dit geding betreft in de kern de vraag of Asbestzorg Holland valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER, zowel vóór als ná de in r.o. 2.5 en 2.6 genoemde wijzigingen van de werkingssfeerbepalingen in deze regelingen.

3.8

Deze werkingssfeerbepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm aangezien deze bepalingen mede de rechtspositie van derden beïnvloeden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van die bepalingen. Zij hebben dus geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering daarvan, en voor hen kunnen de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die bedrijfstakregelingen opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting.

3.9

Volgens vaste rechtspraak houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.

3.1

Daarbij is van belang dat aannemelijk is dat de werkingssfeerbepalingen in de betrokken cao’s in de bedrijfstak bouwnijverheid en de bedrijfstak isolatiebedrijven zo zijn geformuleerd dat een overlapping van de werkingssfeer van de cao’s of juist een leemte in de werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen. Bovendien worden blijkens de beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, neergelegd in het Toetsingskader Algemeen Verbindendverklaring cao-bepalingen (laatstelijk Stcrt. 2010, nr. 13489), werkingssfeerbepalingen van een cao die overlappen met bepalingen van een andere cao niet algemeen verbindend verklaard en wordt een overeenkomstig beleid gehanteerd voor de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. (Vergelijk HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010).

3.11

Voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag overweegt het hof allereerst dat asbestverwijdering al jarenlang in zowel het verplichtstellingsbesluit, de cao bouw als in de cao BTER wordt verstaan als of gelijkgesteld wordt met ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ en als specifieke bouwactiviteit is opgenomen in beide cao’s. ‘Bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ vormen een ruim begrip waaronder blijkens de definitiebepalingen in beide cao’s tal van constructies van bouwkundige aard vallen. Het hof is van oordeel dat er geen grond is om aan te nemen dat de beperking in de werkingssfeerbepalingen dat alleen asbestverwijdering die plaatsvindt ‘aan of op bouwwerken’ onder de werkingssfeer valt, die gold tot 27 september 2012 (cao BTER) respectievelijk 21 juni 2014 (cao bouw) en 15 juli 2016 (verplichtstellingsbesluit), zo moet worden uitgelegd dat het daarbij slechts ging om verwijdering van asbest die
constructief verbondenis met een bouwwerk. Ook het verwijderen van asbest dan wel asbesthoudende materialen, die zich bevinden aan of op een bouwwerk zonder daarvan onderdeel (al dan niet in de zin van art. 3:4 lid 1 BW Pro) uit te maken, diende daarom hieronder begrepen te worden.

3.12

De werkzaamheden die de kantonrechter in het tussenvonnis heeft beoordeeld, zoals het ontruimen van een bouwwerk en andere voorbereidende werkzaamheden met het oog op asbestverwijdering, het verwijderen van asbesthoudende beplating, golfplaten, plafonds, vensterbanken, ketels, borstwering, vloerbedekking, brandschotten, vloerzeil, behang, bloembakken, tegels en kit, het sluiten van een containerbag en het verwijderen van bestrating of andere losse materialen vielen naar het oordeel van het hof daarom alle onder bedoelde werkingssfeerbepalingen, evenals het coaten van asbesthoudend materiaal. Kenmerkend voor genoemde activiteiten is dat daarbij het verwijderen van asbest aan of op bouwwerken centraal staat. De aard van (het merendeel van) het werk van Asbestzorg Holland is asbestverwijdering. Een substantieel deel daarvan betreft het verwijderen van spuitasbest, dat zich eveneens aan of op bouwwerken bevindt, en derhalve viel ook deze activiteit onder de werkingssfeerbepalingen. De overige werkzaamheden, waaronder het slopen en asbestvrij maken van metalen kassen, van Asbestzorg Holland maken een ondergeschikt deel uit van haar activiteiten. Inmiddels is de beperking ‘aan of op bouwwerken’ komen te vervallen en valt asbestverwijdering zonder beperking onder de werkingssfeerbepalingen zoals deze thans luiden.

De isolatie-uitzondering

3.13

Zoals hiervoor in r.o. 2.4 en 2.5 is vermeld, was in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER tot (in) 2016 een uitzondering opgenomen voor asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen, de meergenoemde isolatie-uitzondering. Asbestzorg Holland heeft gesteld dat zij onder deze uitzondering valt omdat zij degene is die het asbest verwijdert uit het bouwwerk en vervolgens een andere onderneming - niet zijnde Asbestzorg Holland - daarop nieuwe isolerende materialen aanbrengt. De Fondsen hebben daarentegen gesteld dat de isolatie-uitzondering is geschreven voor de onderneming die het asbest verwijdert en vervolgens ook zelf nieuwe isolatiematerialen aanbrengt aan of op dat bouwwerk. In dat geval is een dergelijke onderneming verplicht tot premiebetaling aan Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek en de sociale fondsen in de bedrijfstak van het isolatiebedrijf, aldus de Fondsen.

3.14

Uit de bewoordingen van de isolatie-uitzondering volgt op zichzelf niet dat hieronder uitsluitend ondernemingen vallen die asbest verwijderen en vervolgens zelf isolerende materialen aanbrengen. Uit de woorden ‘voorbehandeling’ en ‘ten behoeve van’ in de bewoordingen van de isolatie-uitzondering leidt het hof af dat tussen het verwijderen van asbest en het aanbrengen van isolerende materialen in ieder geval een zekere connexiteit moet bestaan. De term ‘voorbehandeling’ duidt op een functionele band tussen de asbestverwijdering en een specifiek doel, te weten het vervolgens (kunnen) aanbrengen van isolatie. Asbestzorg Holland heeft niet geconcretiseerd dat de door haar verrichte werkzaamheden ten behoeve van isolatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd. Van connexiteit in vorenbedoelde betekenis tussen haar werkzaamheden en isolatiewerkzaamheden is dus geen sprake geweest. Het hof acht een dergelijke connexiteit ook niet aannemelijk aangezien, zoals de Fondsen hebben gesteld, algemeen bekend is dat het verwijderen van asbest veelal niet gebeurt in verband met de isolerende werking ervan maar met het oog op de gezondheidsrisico’s van asbest.

3.15

Blijkens de tekst van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, het verplichtstellingsbesluit PMT en de toepasselijke cao’s, sluiten de werkingssfeerbepalingen die van toepassing zijn op de bedrijfstak bouwnijverheid en op de bedrijfstak isolatiebedrijven naadloos op elkaar aan. De uitleg die de Fondsen bepleiten, voorkomt dat overlap van werkingssfeer plaatsvindt tussen de cao’s van verschillende bedrijfstakken of dat juist een leemte zou ontstaan. De door Asbestzorg Holland bepleite uitleg van de isolatie-uitzondering is niet aannemelijk omdat die als consequentie zou hebben dat het antwoord op de vraag of een gespecialiseerd asbestverwijderingsbedrijf onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt, afhankelijk zou zijn van wat een derde doet nadat de asbestverwijderingswerkzaamheden zijn voltooid. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de ene asbestverwijdering wel onder de bedrijfstakregelingen valt en de andere niet, terwijl de uitgevoerde verwijderingswerkzaamheden dezelfde zijn. Ten slotte is een argument voor de uitleg van de Fondsen gelegen in hun onweersproken stelling dat de isolatie-uitzondering inmiddels is afgeschaft omdat ondernemingen die zich zowel richten op asbestverwijdering aan of op bouwwerken als op het verrichten van andere activiteiten aan of op die bouwwerken, zoals het aanbrengen van isolatie, nauwelijks meer bestaan. Gezien het vorenstaande concludeert het hof dat de isolatie-uitzondering niet op Asbestzorg Holland van toepassing is geweest.

Cao orsima

3.16

Asbestzorg Holland heeft zich op het standpunt gesteld dat een groot deel van haar werkzaamheden valt onder de werkingssfeer van de cao orsima en dus niet onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER. Bovendien is Asbestzorg Holland aan het eind van 2017 lid geworden van werkgeversvereniging Sito die partij is bij de cao orsima. Daardoor is de cao orsima met ingang van 1 januari 2018 op de arbeidsovereenkomsten tussen Asbestzorg Holland en haar werknemers van toepassing geworden. Ook heeft Sito Asbestzorg Holland aangemeld bij het Pensioenfonds voor het Vervoer, aldus Asbestzorg Holland.

3.17

Ook dit betoog wordt verworpen. Allereerst bevatten laatstgenoemde regelingen geen uitzondering voor asbestsanering in de zin van de cao orsima. Dit betekent dat een onderneming waarvan het bedrijf gericht is op asbestverwijdering onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt, ongeacht de vraag of ook de cao orsima op deze onderneming van toepassing is. Dat Asbestzorg Holland inmiddels lid is geworden van werkgeversvereniging Sito leidt niet tot een andere conclusie. Overigens is naar het oordeel van het hof geen sprake van een overlap tussen enerzijds de cao orsima en anderzijds de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER. De cao orsima heeft immers betrekking op de bedrijfstak onderhoud en reiniging in industrie, milieu en aanverwante activiteiten en de scheepvaart, terwijl de Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER zien op de bedrijfstak bouwnijverheid. Asbestzorg Holland heeft niet aangevoerd dat een groot deel van haar werkzaamheden plaatsvindt in industrie, milieu en aanverwante activiteiten en de scheepvaart.

Cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: cao schoonmaak)

3.18

Volgens Asbestzorg Holland zou het verwijderen van asbest dat zich voordoet als losse asbestdeeltjes als gevolg van een calamiteit, ook kunnen vallen onder de werkingssfeer van de cao schoonmaak, waarvan eveneens bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard.

3.19

Ook hierin wordt Asbestzorg Holland niet gevolgd. De Fondsen hebben onweersproken gesteld dat de werkingssfeer van deze cao uitgaat van een anticumulatiebeding, dat ertoe leidt dat de gelding van een andere cao en/of pensioenregeling voorgaat. Bij asbestverwijdering aan of op bouwwerken zullen vrijwel altijd asbestdeeltjes in de open lucht, in of buiten een pand, komen. Het vrijkomen van asbestdeeltjes betekent dat aan of op datzelfde bouwwerk zich ook asbestdeeltjes bevinden. Of dat al dan niet is veroorzaakt door het optreden van een calamiteit, zoals een brand, acht het hof niet relevant. Het verwijderen van dergelijke asbestdeeltjes is derhalve een activiteit die gelet op het in de cao schoonmaak opgenomen anticumulatiebeding valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER.

3.2

De conclusie uit het voorgaande is dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt en vanaf die datum premie verschuldigd is aan de Fondsen. Dat Asbestzorg Holland tot op heden heeft zorggedragen voor een pensioenverzekering voor haar werknemers, zoals zij heeft gesteld, maakt dit niet anders.

Hoogte van de gevorderde premiebedragen

3.21

De Fondsen hebben de totale premie over de periode 1 januari 2014 tot 1 januari 2018 berekend op € 801.227,47 voor Bpf Bouw, op € 114.022,82 voor het O&O-fonds en op

€ 55.584,39 voor het Aanvullingsfonds. De primaire grondslag van deze vorderingen is een vordering tot nakoming van de premiebetalingsplicht van Asbestzorg Holland die is neergelegd in het Uitvoeringsreglement bouwnijverheid van Bpf Bouw (hierna: het uitvoeringsreglement). De plicht tot premieafdracht is onder meer opgenomen in artikel 6 en Pro 14. Indien een werkgever niet voldoet aan zijn verplichting om tijdig en op de juiste wijze de loon- en premiegegevens aan te leveren, is BpfBouw bevoegd om de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. De werkgever is deze premie verschuldigd zolang hij niet de juiste gegevens heeft aangeleverd. Voorts is de werkgever kosten verschuldigd ten aanzien van de door hem veroorzaakte vertraging. De vergelijkbare bepalingen voor wat betreft het Aanvullingsfonds en O&O Fonds zijn opgenomen in hun respectieve financieringsreglementen die in eerste aanleg als productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie zijn overgelegd. Subsidiair hebben de Fondsen zich op het standpunt gesteld dat Asbestzorg Holland onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Fondsen doordat zij haar verplichtingen tot het aanmelden van haar werknemers, het verstrekken van loon- en premiegegevens over haar werknemers en het betalen van premie aan de Fondsen niet is nagekomen.

3.22

Tussen partijen staat niet ter discussie dat Asbestzorg Holland niet de juiste loon- en premiegegevens heeft aangeleverd. Asbestzorg Holland heeft de door de Fondsen berekende premiebedragen als zodanig niet betwist, zodat deze vorderingen van de Fondsen zullen worden toegewezen. Over de niet dan wel te laat betaalde premies aan Bpf Bouw zal tevens worden toegewezen de rente als bedoeld in artikel 6, lid 5 sub b van het uitvoeringsreglement, waarvan de hoogte wordt berekend naar het percentage als bedoeld in artikel 119a en 120, lid 1 BW dat geldt op de dag waarop BPF Bouw de rente vordert, waartegen Asbestzorg Holland geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. Over de niet dan wel te laat betaalde premies aan het Aanvullingsfonds en het O&O Fonds zal op grond van artikel 3 van Pro de financieringsreglementen van het Aanvullingsfonds en het O&O Fonds, beide onderdeel van de cao BTER, rente worden toegewezen waarvan de hoogte moet worden naar het percentage van de wettelijke rente. Ook hiertegen heeft Asbestzorg Holland geen zelfstandig verweer gevoerd.

Verstrekken van gegevens

3.23

Het voorgaande brengt met zich dat Asbestzorg Holland gehouden is loon- en premiegegevens te verstrekken vanaf 1 januari 2014. De vordering Asbestzorg Holland daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen is toewijsbaar, evenals de vordering om Asbestzorg Holland op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om uiterlijk 42 dagen na de datum van dit arrest aan de stichtingen een controleverklaring van een registeraccountant te verstrekken waarin een goedkeurend oordeel wordt uitgesproken over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Asbestzorg Holland (heeft) verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Kosten

3.24

Tegen de vorderingen van de Fondsen tot betaling van buitengerechtelijke kosten heeft Asbestzorg Holland, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat deze niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets en dat de Fondsen geen incassokosten hebben gemaakt. Het hof overweegt dat, ook indien in de betreffende regeling(en) een forfaitair tarief aan buitengerechtelijke kosten is opgenomen, moet worden beoordeeld of dat bedrag in de gegeven omstandigheden redelijk is. Omdat de Fondsen niet hebben gesteld dan wel onvoldoende hebben onderbouwd dat zij daadwerkelijk kosten hebben gemaakt voor buitengerechtelijke incassohandelingen, anders dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zijn deze vorderingen niet toewijsbaar.

Slotsom en proceskosten

3.25

Het voorgaande betekent dat het principale hoger beroep slaagt en het incidentele hoger beroep faalt. Het bewijsaanbod van Asbestzorg Holland wordt gepasseerd omdat Asbestzorg Holland geen feiten heeft gesteld waarvan het bewijs tot een ander oordeel dan het voorgaande zou nopen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en er zal worden beslist als volgt. De (vermeerderde) vorderingen van de Fondsen zullen (alsnog) worden toegewezen, een en ander als hierna vermeld, met veroordeling van Asbestzorg Holland als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal appel. In het incidenteel appel bestaat geen grond voor een kostenveroordeling.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

In principaal en in incidenteel appel

verklaart voor recht dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, vanaf 1 januari 2014 gebonden is aan de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en vanaf

1 januari 2014 premie moet betalen aan Bpf Bouw conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw;

verklaart voor recht dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid en vanaf 1 januari 2014 premie moet betalen aan het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds conform de bepalingen van deze cao;

verklaart voor recht dat Asbestzorg Holland vanaf 1 januari 2014 gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao bouwnijverheid en cao bouw & infra en deze moet toepassen jegens haar (voormalige) werknemers;

veroordeelt Asbestzorg Holland tot betaling van € 801.227,47 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Asbestzorg Holland tot betaling van € 114.022,82 aan het O&O-fonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Asbestzorg Holland tot betaling van € 55.584,39 aan het Aanvullingsfonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in de hierna te noemen veroordelingen blijkt dat de door Asbestzorg Holland verschuldigde premie over de periode van 1 januari 2014 tot 1 januari 2018 hoger is dan de hiervoor genoemde bedragen, Asbestzorg Holland dan verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Bouw, het O&O-fonds respectievelijk het Aanvullingsfonds;

veroordeelt Asbestzorg Holland om binnen twee maanden na betekening van dit arrest elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds, op de wijze als omschreven op http://www.administratienet.nl, omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 januari 2014 en de datum van het te wijzen arrest bij Asbestzorg Holland in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Asbestzorg Holland geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.000.000,-;

gelast Asbestzorg Holland om uiterlijk twee maanden na betekening van dit arrest aan

Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Asbestzorg Holland heeft verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Asbestzorg Holland geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.000.000,-;

veroordeelt Asbestzorg Holland in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de Fondsen begroot op € 3.600,- voor salaris en in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fondsen begroot op € 813,31 aan verschotten en

€ 16.503,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, G.C.C. Lewin en E. Verhulp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019

Verplichte aansluiting en premiebetaling Asbestzorg Holland onder cao Bouwnijverheid en Bpf Bouw

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing