Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.235.763/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4486962 CV EXPL 15-26099
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019
inzake
ASBESTVERWIJDERING EDE B.V.,
gevestigd te Ede,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Bussum,
tegen
1.STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gevestigd te Amsterdam,
2.
STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,
STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,
gevestigd te Harderwijk,
3.
STICHTING SCHOLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
STICHTING SCHOLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gevestigd te Harderwijk,
4.
STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,
STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,
gevestigd te Harderwijk,
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: prof. dr. E. Lutjens te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna AVE en Bpf Bouw, O&O-fonds, Scholingsfonds en Aanvullingsfonds (geïntimeerden in principaal appel gezamenlijk: de Fondsen) genoemd.
AVE is bij dagvaardingen van 15 februari 2018 (ten aanzien van Bpf Bouw) en
20 februari 2018 (ten aanzien van het O&O-fonds, Scholingsfonds en Aanvullingsfonds) in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 2 mei 2017 en 27 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen AVE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Fondsen als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende uitlating vermeerdering van eis.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 mei 2019 doen bepleiten, AVE door
mr. Huisman voornoemd en mr. I. Morrema, advocaat te Bussum, en de Fondsen door
mr. Lutjens voornoemd en door mr. B. Degelink, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
AVE heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van AVE zal toewijzen en de vorderingen van de Fondsen (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van de Fondsen in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente, en in het incidenteel appel dat het hof de grieven van de Fondsen zal afwijzen, onder veroordeling van de Fondsen in de kosten van (naar het hof begrijpt) het incidenteel appel.
De Fondsen hebben in het principaal en in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof AVE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar grieven, althans haar grieven ongegrond zal verklaren, en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met uitzondering van de vordering van Bpf Bouw tot vergoeding van reglementaire kosten en, na vermeerdering van eis, dat het hof AVE zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
- € 53.358,31 aan Bpf Bouw wegens reglementaire kosten over de premie die verschuldigd is over de periode van 15 februari 2008 tot 1 januari 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2015 tot de dag der algehele voldoening;
- € 80.676,37 aan Bpf Bouw wegens premie over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a en 6:120 lid 1 BW over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
- € 12.101,46 aan Bpf Bouw wegens reglementaire kosten over de premie die verschuldigd is over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2018 tot de dag der algehele voldoening en
- € 3.513,96 aan het O&O-Fonds wegens premie over de periode van 1 januari 2016 tot
1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: cao BTER) betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
- € 2.033,08 aan het Aanvullingsfonds wegens premie over de periode van 1 januari 2016 tot
1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
een en ander met veroordeling van AVE in de kosten van de procedure (naar het hof begrijpt) in hoger beroep, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
14 dagen nadat AVE is aangeschreven tot betaling van deze kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen vonnis van 2 mei 2017 onder 1.1-1.15 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
AVE is opgericht in 2005 en houdt zich bezig met asbestverwijdering.
2.2
Bpf Bouw is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).
2.3
De Fondsen zijn belast met de uitvoering en naleving van de cao bouwnijverheid, thans de cao bouw & infra (hierna: de cao bouw), de cao BTER en het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: het verplichtstellingsbesluit). De uitvoering van de hieruit voortvloeiende verplichtingen tot premieheffing is uitbesteed aan Algemene Pensioen Groep N.V. (hierna: APG), voorheen Cordares Diensten B.V. (hierna: Cordares). De cao BTER bevat regelingen met betrekking tot het O&O-fonds, het Scholingsfonds en het Aanvullingsfonds op grond waarvan werkgevers die onder deze regelingen vallen, gehouden zijn tot premiebetaling aan deze fondsen.
2.4
Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid (hierna: TBB), opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwnijverheid, bevordert en ziet in opdracht van cao-partijen en Bpf Bouw toe op de naleving van het verplichtstellingsbesluit, de cao bouw en de cao BTER. In opdracht van TBB heeft Cordares onderzocht welke bedrijfsactiviteiten AVE verricht en hoe deze zich verhouden tot de verplichtstelling van Bpf Bouw en de werkingssfeer van de cao BTER. Cordares heeft daartoe op 25 oktober 2012 een bezoek gebracht aan AVE en op 12 november 2012 een rapport opgesteld. In dit rapport is geconcludeerd dat AVE een onderneming is die zich hoofdzakelijk richt op asbestverwijdering, welke bedrijfsactiviteit valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de werkingssfeer van de cao BTER. Op basis van dit rapport heeft de commissie werkingssfeer, die is ingesteld door de betrokken cao-partijen, op 12 februari 2013 geoordeeld dat AVE met ingang van 17 mei 2007 verplicht is tot premiebetaling aan de Fondsen. Het bezwaar dat AVE hiertegen heeft gemaakt, is op 19 mei 2015 ongegrond verklaard.
3.Beoordeling
3.1
AVE heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao bouw, de cao BTER en het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw is gevallen, althans dat zij niet met terugwerkende kracht tot 17 mei 2007 gehouden is (pensioen)premies te voldoen, doch eerst per 15 februari 2013, met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van de Fondsen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. De Fondsen hebben daartegen verweer gevoerd en in reconventie, kort samengevat, gevorderd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat AVE in ieder geval vanaf 17 mei 2007 onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, in het bijzonder van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao BTER en de cao bouw; AVE te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van haar werknemers over de loonperioden vanaf 17 mei 2007 op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de hieruit volgende (vervangende) premienota’s en kosten te voldoen, en AVE te veroordelen tot betaling van nader gespecificeerde bedragen aan premies; alles met veroordeling van AVE in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, met nakosten en wettelijke rente.
3.2
De kantonrechter heeft in het dictum in zijn vonnis van 2 mei 2017 voor recht verklaard dat AVE in ieder geval vanaf 17 mei 2007 valt onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid, in het bijzonder van de verplichtstelling van Bpf Bouw, en derhalve ingevolge artikel 4 Wet Pro Bpf 2000 vanaf die datum gebonden is aan de statuten, reglementen en de besluiten van het bestuur van Bpf Bouw, alsmede van de algemeen verbindend verklaarde cao BTER, en voor de periode dat deze algemeen verbindend verklaard was/wordt, de cao bouw, en heeft AVE veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens van haar werknemers aan te leveren over de loonperioden vanaf 1 januari 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de hieruit voortvloeiende premienota(s) tijdig te voldoen, en het overigens door AVE gevorderde afgewezen. De kantonrechter heeft de Fondsen in de gelegenheid gesteld om hun vorderingen tot betaling van de premies en nota’s opnieuw te berekenen over de periode vanaf 15 februari 2008 en dienovereenkomstig te verminderen, en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
3.3
In het vonnis van 27 november 2017 heeft de kantonrechter overwogen dat hij zich gebonden acht aan de in het vonnis van 2 mei 2017 genomen bindende eindbeslissingen over de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid, de mogelijkheid voor de Fondsen om met terugwerkende kracht te vorderen en de verjaringstermijn en dat wat AVE heeft aangevoerd niet kan leiden tot het heropenen van de discussie hierover. De kantonrechter heeft AVE veroordeeld tot betaling van premies over de periode van 15 februari 2008 tot en met
31 december 2015, aan Bpf Bouw een bedrag van € 355.722,07, aan het O&O Fonds een bedrag van € 18.302,47 en aan het Aanvullingsfonds een bedrag van € 6.395,91, alles vermeerderd met de reglementair bepaalde rente. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en AVE veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in conventie als in reconventie.
3.4
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AVE met haar grieven in principaal appel op. Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat AVE valt onder de werkingssfeer van de hiervoor in r.o. 2.3 bedoelde besluiten en regelingen. Met grief II betoogt AVE dat de kantonrechter ten onrechte geen waarde heeft gehecht aan de door AVE concreet aangegeven activiteiten die buiten de werkingssfeer van bedoelde besluiten en regelingen vallen. Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Fondsen premies c.a. kunnen vorderen met terugwerkende kracht tot
15 februari 2008. Grief IV klaagt erover dat de kantonrechter de vorderingen van de Fondsen na wijziging van eis heeft toegewezen. Grief V heeft betrekking op de toegewezen wettelijke handelsrente. De Fondsen hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en met grief 1 in incidenteel appel geklaagd over de afwijzing van de vordering van Bpf Bouw van de reglementaire kosten ter grootte van 15% van de premieschuld van AVE. Grief 2 in incidenteel appel houdt in dat de beslissing II van het eindvonnis van de kantonrechter anders geformuleerd moet worden.
Ontvankelijkheid van het principaal beroep
3.5
De Fondsen hebben zich primair op het standpunt gesteld dat AVE niet-ontvankelijk is in haar grieven I tot en met III en V. Deze grieven van AVE zijn gericht tegen de beslissingen in het dictum van het deelvonnis van 2 mei 2017, althans tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in het vonnis. De appeltermijn tegen het deelvonnis begon te lopen op de dag na dat deelvonnis. AVE heeft pas op 15 februari 2018 tegen het deelvonnis van 2 mei 2017 hoger beroep ingesteld, tegelijk met het hoger beroep tegen het eindvonnis van
27 november 2017. AVE heeft aldus te laat hoger beroep ingesteld, zodat de beslissingen in het deelvonnis - en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in dat vonnis - tussen partijen vaststaan.
3.6
AVE heeft aangevoerd dat de vonnissen van 2 mei 2017 en 27 november 2017 een dermate grote onderlinge samenhang vertonen dat zij niet los van elkaar kunnen worden beschouwd en integraal, gezamenlijk in hoger beroep dienen te worden beoordeeld. De beide vonnissen berusten bovendien op een rechtens onjuiste grondslag en dienen vernietigd te worden omdat de cao bouw en het bijbehorend verplichtstellingsbesluit, waarop de Fondsen hun premievorderingen hebben gebaseerd, ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. Omdat niet aan het representativiteitsvereiste is voldaan, had de cao bouw niet algemeen verbindend verklaard mogen worden en had deze regelgeving nooit aan de premievorderingen ten grondslag gelegd mogen worden. Vasthouden aan deze regelgeving moet in strijd met de openbare orde worden geacht, aldus AVE.
3.7
Het hof volgt AVE niet in dit betoog. Indien in een uitspraak door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan de instantie, is in zoverre sprake van een einduitspraak. De appel- of cassatietermijn tegen dat gedeelte van de uitspraak begint te lopen op de dag na die uitspraak. Indien een partij tegen dat deel van de uitspraak wil opkomen, moet zij binnen die termijn beroep instellen.
3.8
In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter in het dictum in zijn vonnis van 2 mei 2017 beslissingen gegeven omtrent de vraag of, en zo ja vanaf welke datum AVE onder de werkingssfeer van de hiervoor in r.o. 2.3 bedoelde besluiten en regelingen valt en de vraag of AVE loon- en premiegegevens van haar werknemers moet aanleveren. Aldus heeft de kantonrechter in dit vonnis door een uitdrukkelijk dictum omtrent dit deel van het gevorderde reeds een einde gemaakt aan de eerste instantie en is in zoverre sprake van een einduitspraak waartegen direct een appeltermijn is gaan lopen. De grieven I en II van AVE zijn gericht tegen deze einduitspraak. Aangezien AVE niet binnen de appeltermijn tegen deze einduitspraak in appel is gegaan, is zij in zoverre niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. Daarom komt het hof ook niet toe aan een inhoudelijk oordeel over de stelling van AVE dat de einduitspraak in strijd is met de openbare orde omdat de cao bouw niet algemeen verbindend verklaard had mogen worden. Grief V, waarmee AVE stelt dat de vorderingen van de Fondsen zijn gebaseerd op een oppervlakkig en onvolledig werkingssfeeronderzoek en waarin zij op die grond klaagt over de toegewezen wettelijke handelsrente, deelt het lot van de grieven I en II omdat in meergenoemd dictum in het vonnis van 2 mei 2017 is beslist dat AVE onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, wat de grondslag vormt voor haar betalingsverplichtingen, inclusief de wettelijke handelsrente, aan de Fondsen.
3.9
In de rechtsoverwegingen 19 en 20 van het vonnis van 2 mei 2017 heeft de kantonrechter bovendien twee eindbeslissingen gegeven die dragend zijn voor de hiervoor bedoelde beslissingen in het dictum. Het betreft de beslissing dat onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te komen dat premieheffing met terugwerkende kracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de beslissing dat het beroep op verjaring van AVE slaagt zodat de Fondsen betaling kunnen vorderen van onbetaalde premies vanaf
15 februari 2008. Die datum, die niet in het dictum zelf is opgenomen, kan door AVE nog wel ter discussie worden gesteld zodat grief III van AVE niet te laat is ingediend. Het hof overweegt dat de Fondsen gelet op hun verplichtingen jegens de werknemers in de bedrijfstak groot belang hebben bij toewijzing van hun premievorderingen vanaf de ingangsdatum terwijl AVE heeft nagelaten om deugdelijk te onderzoeken welke wettelijke verplichtingen zij heeft en na het werkingssfeeronderzoek heeft volhard in haar standpunt dat zij niet valt onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER. Van een mededelingsplicht van de Fondsen in dit verband is geen sprake en voor zover bij AVE verwarring is ontstaan door de verschillende regelingen, komt deze voor haar risico. Voor zover de stelling van AVE, dat zij haar medewerkers hogere salarissen heeft betaald dan zij gedaan zou hebben als zij rekening had gehouden met de aan de Fondsen verschuldigde premies, al juist is, geldt dat deze situatie uitsluitend door haar eigen toedoen is veroorzaakt. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het hof Den Haag van 2 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3989, is het derhalve in de onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat AVE met terugwerkende kracht tot
15 januari 2008 de verschuldigde premies dient te betalen terwijl bovendien niet valt in te zien dat en op welke wijze de Fondsen hierdoor ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt.
Vorderingen van de Fondsen na wijziging van eis na het tussenvonnis in eerste aanleg
3.1
Naar aanleiding van grief IV in principaal appel hebben de Fondsen hun gewijzigde (vermeerderde) premievorderingen nader toegelicht en hiervan bewijs aangeboden. Omdat AVE vervolgens niet meer op deze grief is teruggekomen, acht het hof de grief onvoldoende nader onderbouwd. De grief faalt om die reden.
Reglementaire kosten
3.11
Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde reglementaire kosten ter grootte van 15% van de premieschuld van AVE over de periode van 15 februari 2008 tot 1 januari 2016. De Fondsen hebben aangevoerd dat in artikel 6, lid 5 onder c en in artikel 14, lid 3 onder f, sub 2 van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw staat dat deze kostenvergoeding verschuldigd is door de werkgever in geval van - kort gezegd - schending van de premiebetalingsplicht respectievelijk de informatieplicht. De kantonrechter heeft geen acht geslagen op de daarop volgende zin dat de kostenvergoeding gelijk is aan maximaal 15% van de verschuldigde premie indien de verschuldigde premie € 5.000,- of meer bedraagt. Met die zin is de kostenvergoeding volgens de Fondsen op een forfaitair bedrag vastgesteld, onafhankelijk van de werkelijke kosten die Bpf Bouw heeft moeten maken. Omdat AVE op grond van artikel 4 Wet Pro Bpf 2000 gebonden is aan het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw is zij ook gebonden aan deze reglementaire kostenvergoeding, aldus de Fondsen.
Dit betoog van de Fondsen wordt niet gevolgd. Met AVE is het hof van oordeel dat, ook indien in het uitvoeringsreglement een forfaitair tarief aan buitengerechtelijke kosten is opgenomen, moet worden beoordeeld of dat bedrag in de gegeven omstandigheden redelijk is. Omdat de Fondsen niet hebben gesteld dan wel onvoldoende hebben onderbouwd dat Bpf Bouw daadwerkelijk kosten heeft gemaakt voor buitengerechtelijke incassohandelingen, anders dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, slaagt deze grief niet.
3.12
Het hof overweegt voorts dat de Fondsen in hoger beroep na vermeerdering van eis deze reglementaire kosten ook hebben gevorderd over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018. Ook voor deze vordering geldt dat niet voldaan is aan de hiervoor in r.o. 3.11 bedoelde eis dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassohandelingen zijn verricht, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
Reglementaire rente
3.13
Grief 2 in incidenteel appel houdt in dat beslissing II in het eindvonnis moet luiden:
“(…) vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a en 6:120, lid 1, BW over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van BPF Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;”.De Fondsen hebben in hun toelichting op deze grief gesteld dat in bedoelde beslissing ten onrechte
“handels-“tussen haakjes is gezet, wat aanleiding zou kunnen geven tot executieproblemen.
“(…) vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a en 6:120, lid 1, BW over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van BPF Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;”.De Fondsen hebben in hun toelichting op deze grief gesteld dat in bedoelde beslissing ten onrechte
“handels-“tussen haakjes is gezet, wat aanleiding zou kunnen geven tot executieproblemen.
3.14
AVE heeft hiertegen, kort samengevat, aangevoerd dat zij zich in het geheel niet gehouden acht tot het betalen van wettelijke handelsrente. De argumenten die zij daarvoor heeft aangevoerd gaan er echter alle aan voorbij dat gelet op de meergenoemde einduitspraak in het dictum van de kantonrechter in zijn vonnis van 2 mei 2017, die inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, tussen partijen vast staat dat AVE in de aan de orde zijnde periode valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling van Bpf Bouw, en derhalve ingevolge artikel
4 Wet Bpf 2000 vanaf die datum gebonden is aan de statuten, reglementen en de besluiten van het bestuur van Bpf Bouw, alsmede van de algemeen verbindend verklaarde cao BTER, en voor de periode dat deze algemeen verbindend verklaard was/wordt, de cao bouw. De grief slaagt derhalve.
Premies over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018
3.15
De Fondsen hebben in hoger beroep na vermeerdering van eis tevens betaling van premies over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018 gevorderd. AVE heeft aangevoerd dat niet vast staat dat de activiteiten van haar onderneming in deze periode (ook) onder de in r.o. 2.3 bedoelde besluiten en regelingen hebben gevallen. Betaling met terugwerkende kracht aan het Aanvullingsfonds en het O&O-Fonds zou bovendien volgens AVE leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van deze fondsen omdat dit niet meer tot enige prestatie van de zijde van deze fondsen kan leiden. Ten slotte heeft AVE de juistheid en de hoogte van de betreffende vorderingen van de Fondsen betwist.
3.16
Het hof overweegt dat de Fondsen tijdens het pleidooi onweersproken hebben toegelicht dat op verzoek van een werkgever een werkingssfeeronderzoek wordt herhaald wanneer de werkgever stelt dat een wijziging is opgetreden in de activiteiten van zijn onderneming. Een dergelijk verzoek heeft AVE echter niet gedaan zodat het hof als vaststaand aanneemt dat de activiteiten van AVE over de jaren 2016 en 2017 niet, althans niet noemenswaardig zijn gewijzigd ten opzichte van de periode die onderzocht is in het in 2012 gehouden werkingssfeeronderzoek. AVE heeft verder onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens het Aanvullingsfonds en het O&O-Fonds over bedoelde periode zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van deze fondsen. Voor beide fondsen geldt, zoals de Fondsen onweersproken hebben aangevoerd, dat zij collectieve regelingen financieren terwijl tegenover de premiebetaling aan deze fondsen door werkgevers geen rechtstreekse betalingsverplichtingen van de fondsen jegens individuele werknemers staan. Derhalve is AVE gehouden om (ook) over de jaren 2016 en 2017 premies aan de betreffende fondsen te voldoen. Voor wat betreft de hoogte van de gevorderde premiebedragen stelt het hof vast dat deze zijn gebaseerd op door AVE aangeleverde feitelijke loongegevens. AVE heeft haar verweer tegen de juistheid en de hoogte van de betreffende bedragen niet geconcretiseerd zodat het hof aan haar verweer voorbij gaat.
Slotsom en proceskosten
3.17
Het bewijsaanbod van AVE wordt gepasseerd omdat AVE geen feiten heeft gesteld waarvan het bewijs tot een ander oordeel kan leiden dan hiervoor is overwogen. AVE zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het principaal hoger beroep voor zover gericht tegen het eindvonnisgedeelte van het vonnis van 2 mei 2017. De bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd, behoudens de beslissing II in het vonnis van 27 november 2017, en er zal alsnog worden beslist als volgt. De (vermeerderde) vorderingen van de Fondsen zullen gedeeltelijk worden toegewezen, een en ander als hierna vermeld, met veroordeling van AVE als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in het principale hoger beroep en met hoofdelijke veroordeling van de Fondsen als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in het incidentele hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart AVE niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen het eindvonnisgedeelte van het vonnis van 2 mei 2017;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige, behoudens de beslissing II in het vonnis van 27 november 2017;
vernietigt beslissing II in het vonnis van 27 november 2017;
veroordeelt AVE tot betaling van:
€ 355.722,07 aan Bpf Bouw wegens premies over de periode 15 februari tot en met 31 december 2015, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a en 6:120, lid 1, BW over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van BPF Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
€ 80.676,37 aan Bpf Bouw wegens premie over de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a en 6:120, lid 1 BW over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
€ 3.513,96 aan het O&O-Fonds wegens premie over de periode van 1 januari 2016 tot
1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: cao BTER) betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
€ 2.033,08 aan het Aanvullingsfonds wegens premie over de periode van 1 januari 2016 tot
1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt AVE in de kosten van de procedure in het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fondsen begroot op €726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen nadat AVE is aangeschreven tot betaling van deze kosten dan wel na het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt de Fondsen hoofdelijk in de kosten van de procedure in het incidentele hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fondsen begroot op € 1.611,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, G.C.C. Lewin en E. Verhulp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.