Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.243.103/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/625779 / HA ZA 17-304
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2019
inzake
STAAT DER NEDERLANDEN,
Ministerie van Justitie en Veiligheid, Openbaar Ministerie,
zetelend te Den Haag,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W. Heemskerk te Den Haag,
tegen
B.V. PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ [X] & PARTNERS,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.L. Pit te Wassenaar.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Staat en Participatiemaatschappij [X] genoemd.
De Staat is bij dagvaarding van 25 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 maart 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de Staat als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Participatiemaatschappij [X] als verweerster in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Staat heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd en in het principaal appel geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – zijn gewijzigde eis zal toewijzen, voor zover nodig met vernietiging van het bestreden vonnis, en met veroordeling van Participatiemaatschappij [X] in de kosten van het principaal appel, met nakosten en rente. In het incidenteel appel heeft de Staat geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van Participatiemaatschappij [X] – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten, met nakosten en rente.
Participatiemaatschappij [X] heeft zich verzet tegen de eiswijziging en in het principaal appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van de Staat in de kosten. In het incidenteel appel heeft Participatiemaatschappij [X] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zal beslissen
– uitvoerbaar bij voorraad – dat Participatiemaatschappij [X] in de rangregeling zal worden opgenomen voor € 1.258.479,70, met aantekening van haar voorrecht uit tweede hypotheek, met veroordeling van de Staat in de kosten van het incidenteel appel, met nakosten en rente.
Participatiemaatschappij [X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
Het openbaar ministerie verdenkt [A] (hierna: [A] ) van witwassen en heeft een strafrechtelijk onderzoek tegen hem ingesteld. In dat kader heeft het op 3 november 2015 strafvorderlijk beslag doen leggen op een woning te [plaats] , destijds eigendom van [A] en zijn echtgenote [B] (hierna: [B] ). Het beslag strekte tot bewaring van het recht van verhaal voor een aan [A] op te leggen ontnemingsmaatregel.
2.2
De woning was bezwaard met twee hypotheken:
a. in 2000 is ten behoeve van SNS Bank N.V. (hierna: SNS) een recht van eerste hypotheek gevestigd;
b. in 2001 is ten behoeve van Participatiemaatschappij [X] een recht van tweede hypotheek gevestigd.
2.3
Op 1 april 2016 heeft Participatiemaatschappij [X] de executie van de woning aangezegd. SNS heeft de executie overgenomen. Op verzoek van SNS heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij beschikking van 27 juli 2016 bepaald dat de verkoop onderhands zal geschieden overeenkomstig een twee dagen eerder gesloten koopovereenkomst. Dat is gebeurd. Uit de verkoopopbrengst zijn de executiekosten en de vordering van SNS voldaan. Er resteert een bedrag van € 474.890,93.
2.4
Op verzoek van de Staat heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam een rechter-commissaris benoemd voor de verdeling van het restant van de executieopbrengst met inachtneming van een rangregeling.
De Staat heeft een vordering aangemeld van € 2.608.946,00. Dit is het bedrag waarop het openbaar ministerie het voordeel schat dat [A] en/of [B] wederrechtelijk hebben verkregen.
Participatiemaatschappij [X] heeft een vordering aangemeld van € 1.250.695,02. Dit is het totaal van diverse vorderingen die Participatiemaatschappij [X] stelt te hebben op [A] .
De rechter-commissaris heeft een voorlopige staat van verdeling opgemaakt, waarin de door de Staat en Participatiemaatschappij [X] aangemelde vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, die van de Staat als concurrente vordering en die van Participatiemaatschappij [X] als preferente vordering.
De rechter-commissaris heeft de Staat en Participatiemaatschappij [X] verwezen naar deze renvooiprocedure.
3.Beoordeling
3.1
In deze renvooiprocedure hebben de Staat en Participatiemaatschappij [X] over en weer vorderingen ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden vonnis aan Participatiemaatschappij [X] haar voorrang ontzegd, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Beide partijen zijn hiertegen in hoger beroep gekomen.
3.2
De Staat heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Participatiemaatschappij [X] heeft zich tegen de eiswijziging verzet op de grond dat deze niet is onderbouwd en overbodig is. Dit verzet wordt verworpen. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde of met de tweeconclusieregel en is daarom toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
3.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat het recht van tweede hypotheek (hierna: het hypotheekrecht) nietig is wegens strijd met de goede zeden. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt Participatiemaatschappij [X] met haar acht grieven op in het incidenteel appel. Dat zal het hof eerst behandelen.
3.4
Indien het hypotheekrecht is gevestigd met het uitsluitende doel verhaal van (eventueel toekomstige) schuldeisers van [A] te frustreren, en niet mede met het doel zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van (eventueel toekomstige) werkelijk bestaande vorderingen van Participatiemaatschappij [X] op [A] of [B] , dan is het hypotheekrecht in strijd met de goede zeden gevestigd en wordt het geacht niet te zijn ontstaan.
3.5
Op zichzelf gaat grief 2 van Participatiemaatschappij [X] terecht ervan uit dat indien Participatiemaatschappij [X] geen geldleningen aan [A] heeft verstrekt, dat enkele feit nog niet meebrengt dat het hypotheekrecht nietig is. De rechtbank heeft dat echter niet miskend. Indien Participatiemaatschappij [X] geen geldleningen aan [A] heeft verstrekt (en ook uit andere bron (gedurende lange tijd) geen vorderingen op [A] of [B] heeft verkregen), draagt dat echter wel bij aan de aannemelijkheid van de slotsom dat de vestiging van het hypotheekrecht het hiervoor in rov. 3.4 omschreven doel had en dus nietig is.
3.6
Om te beoordelen of hiervan sprake is, slaat het hof acht op de volgende gang van zaken.
3.6.1
Een memo van de FIOD vermeldt:
"Op 16-12-2013 heeft [X] een bespreking met de Belastingdienst Amsterdam. Van deze bespreking is een verslag opgemaakt (...). In dat verslag lees ik (...):
"... [X] verwijst naar het feit dat hij toen ook hypotheekrecht op [A] woning verkreeg. [C] merkt op dat die hypotheek er toch al veel eerder was. [X] beaamt: dat kwam niet omdat [X] voorzag dat hij geld ging uitlenen, maar omdat [A] voorzag dat hij problemen zou krijgen. [A] vroeg vervolgens of [X] hypotheekrecht wilde, op een moment dat [X] nog geen vordering had."
Opmerking: met [C] wordt bedoeld (...), medewerker bij Belastingdienst (...)."
3.6.2
[A] heeft een klaagschrift ingediend tegen het beslag. Bij de behandeling daarvan op 14 maart 2016 was ook [X] (hierna: [X] ) aanwezig. Hij is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Participatiemaatschappij [X] en ook van een andere vennootschap (hierna: Praktijkvennootschap [X] ). Bij de behandeling van het klaagschrift heeft [X] een geschrift d.d. 14 maart 2016 overgelegd, waarin staat dat Praktijkvennootschap [X] haar vordering op [A] ter grootte van € 2.809.383, verband houdende met "de 1‑2 Focus-structuur", per 13 maart 2016 cedeert aan Participatiemaatschappij [X] (hierna: de cessie van 14 maart 2016).
3.6.3
Bij exploot van 1 april 2016 heeft Participatiemaatschappij [X] de executie van de woning aangezegd. In dit exploot staat vermeld dat Participatiemaatschappij [X] € 680.670,00 van [A] en [B] heeft te vorderen.
3.6.4
Bij brief van 19 oktober 2016 heeft Participatiemaatschappij [X] haar vordering aangemeld en als volgt gespecificeerd:
a. Executiekosten € 25.382,11
b. Op 30 november 2015 en 24 december 2015 verstrekte
leningen 32.190,00
c. In 2016 verstrekte leningen 213.550,00
d. Rente over de in 2015 en 2016 verstrekte leningen 6.500,00
e. Beheer pand [adres] 119.000,00
f. Rendementstekort pand [adres] 854.972,91
------------------ +
€ 1.250,695,02
Bij de aanmelding zijn diverse stukken gevoegd, waaronder bewijzen van diverse betalingen, waarvan sommige onder vermelding van "betaling namens [A] " en andere onder vermelding van "lening [A] " of "wegens lening [A] ".
Verder is een kopie bijgevoegd van een geparafeerde pagina van een geschrift, getiteld "leningsovereenkomst", waarin staat dat [A] diverse schulden heeft aan " [X] " en dat Participatiemaatschappij [X] in de periode 22 november 2015-22 november 2016 nader omschreven verplichtingen van [A] of van aan hem gelieerde partijen zal voldoen, met ter leen verstrekte gelden, waarbij een rente van 10% per jaar zal worden berekend (hierna: de leningsovereenkomst van 22 november 2015).
Ook is een brief d.d. 20 september 2006 bijgevoegd van Participatiemaatschappij [X] aan Tocopro BV (hierna: Tocopro), t.a.v. [A] , betreffende een pand aan de [adres] , waarin staat dat Tocopro € 1.000,00 per maand aan Participatiemaatschappij [X] zal vergoeden voor "de administratie van de juridische eigendom van de onroerende zaak en de daarop betrekking hebbende schuld" en dat Participatiemaatschappij [X] van Tocopro een rente van 10% per jaar ontvangt voor de eigen middelen die Participatiemaatschappij [X] moet aanwenden om het pand te financieren. Tocopro is op 19 januari 2009 failliet verklaard. Het faillissement is op 8 januari 2013 opgeheven bij gebrek aan baten.
Ten slotte is een brief d.d. 23 december 2010 bijgevoegd van [X] aan [A] , op briefpapier van Praktijkvennootschap [X] , met de volgende inhoud (hierna: de gebondenheidsverklaring):
"Hierdoor bevestig ik dat in onze relatie zakelijke betrekkingen steeds in confesso is en is geweest, dat in situaties waarin wij ons bedienen van vennootschappen, wij jegens elkaar ook in persoon zijn gebonden, zij het dat primair de vennootschappen die zijn opgetreden zijn gebonden en wij in persoon dus slechts gehouden zijn tot nakoming van de gesloten overeenkomsten als de vennootschappen die zijn opgetreden niet of niet volledig nakomen."
De brief is ondertekend door [X] en voor akkoord medeondertekend door [A] .
3.6.5
Bij brief van 22 oktober 2016 heeft [A] , mede namens [B] , aan de rechter-commissaris bericht dat hij schulden heeft aan Participatiemaatschappij [X] .
Bij de brief zijn onder meer gevoegd:
a. een geschrift getiteld "overeenkomst" d.d. 4 februari 2002, waarin staat dat Participatiemaatschappij [X] op verzoek van Wassenaar Investment N.V. (hierna: Wassenaar Investment) een geldlening van $ 486.000,00 zal verstrekken aan [D] en [E] en dat Wassenaar Investment N.V. zich verbindt tot bepaalde tegenprestaties;
b. een geschrift getiteld "overeenkomst inzake economische eigendom" d.d. 1 september 2006, betreffende een tussen Participatiemaatschappij [X] en Tocopro gesloten overeenkomst in verband met het pand aan de [adres] ;
c. kopie van beide pagina's van de leningsovereenkomst van 22 november 2015.
3.6.6
Bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie in dit geding, die op 30 augustus 2017 is ingediend, heeft Participatiemaatschappij [X] verdere stukken in het geding gebracht:
a. een notariële volmacht van 24 december 2015 die verwijst naar de leningsovereenkomst van 22 november 2015 en waarin staat dat de comparanten ( [X] , [A] en [B] ) verklaren dat [A] ten tijde van de leningsovereenkomst van 22 november 2015 reeds diverse schulden aan Participatiemaatschappij [X] had en dat deze thans ten minste € 4 miljoen belopen;
b. een geschrift getiteld "geldleningsovereenkomst" d.d. 9 januari 2006, waarin staat dat Participatiemaatschappij [X] per 16 januari 2006 € 300.000,00 aan [A] leent, daarbij overwegende dat [A] zich heeft verplicht datzelfde bedrag uit te lenen aan [F] .
3.7
Bij grief 1 heeft Participatiemaatschappij [X] aangevoerd dat het citaat in het memo van de FIOD uit zijn verband is gerukt en dat het citaat niet inhoudt dat [X] iets heeft erkend.
Hiermee heeft Participatiemaatschappij [X] echter niet voldoende gemotiveerd betwist dat [X] op 16 december 2013 aan een medewerker van de Belastingdienst heeft verklaard wat in het memo staat vermeld. Die verklaring levert weliswaar geen gerechtelijke erkentenis op, maar wel een sterke aanwijzing dat de vestiging van het hypotheekrecht het hiervoor in rov. 3.4 omschreven doel had, ook als men in aanmerking neemt dat het besprekingsverslag waaruit het citaat afkomstig is, niet is overgelegd. Participatiemaatschappij [X] heeft niet uitgelegd waarom [X] dit heeft verklaard als het niet waar is.
3.8
Volgens de Staat had de cessie van 14 maart 2016 tot doel om een schuldverhouding tussen Participatiemaatschappij [X] en [A] te laten ontstaan. Dit heeft de Staat ook aan [X] voorgehouden in een brief van de officier van justitie van 31 mei 2016.
Bij de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft [X] verklaard dat er oudere vorderingen op [A] waren die Participatiemaatschappij [X] ten dele had gecedeerd aan Praktijkvennootschap [X] en dat [X] op de dag van de behandeling van het klaagschrift heeft besloten die vorderingen terug te cederen aan Participatiemaatschappij [X] .
Participatiemaatschappij [X] heeft echter niet uitgelegd waarom [X] dit zou doen als Participatiemaatschappij [X] al diverse andere vorderingen op [A] had (zoals de vorderingen die zij thans prentendeert), die [X] aan de beslagrechter in strafzaken had kunnen laten zien, en waarom hij die andere vorderingen niet aan de beslagrechter in strafzaken heeft laten zien.
Hij heeft ook niet uitgelegd wat de vordering in verband met "de 1 2 Focus-structuur" inhoudt, waarop de cessie ziet, noch waarom hij deze vordering niet heeft aangemeld voor de rangregeling.
3.9
Participatiemaatschappij [X] heeft niet uitgelegd hoe het bedrag van € 680.670,00 is berekend dat in de aanzegging tot executie van 1 april 2016 is genoemd en ook niet uit hoofde waarvan zij dit bedrag van [A] en [B] heeft te vorderen. Een verband met de andere opgevoerde bedragen is niet aanstonds duidelijk.
3.1
Participatiemaatschappij [X] heeft niet duidelijk uitgelegd waarom, indien hetgeen in de gebondenheidsverklaring staat vermeld, steeds tussen [X] en [A] in confesso is geweest, dit niet eerder schriftelijk is vastgelegd.
Zij heeft ook niet uitgelegd waarom zij er niet voor gekozen heeft om de hypotheek mede te vestigen voor vorderingen op vennootschappen die aan [A] zijn gelieerd. Indien dat was gebeurd, was geen gebondenheidsverklaring nodig geweest om de vorderingen te kunnen uitwinnen door middel van de hypotheek. Grief 3 heeft hier betrekking op, maar geeft deze uitleg niet.
De gebondenheidsverklaring roept ook de vraag op hoeveel terugwerkende kracht ermee beoogd is (onbeperkt?) en aan welke maatstaven moet zijn voldaan om een vennootschap te kwalificeren als een vennootschap "waarvan [X] en [A] zich bedienen". Participatiemaatschappij [X] heeft daarover geen duidelijke uitleg verschaft. Zij heeft bij grief 4 aangevoerd dat "gelieerd zijn" reeds voldoende is, maar dat is zonder toelichting niet te volgen. In het algemeen geldt immers dat men niet alleen gelieerd moet zijn aan een vennootschap, maar er ook zeggenschap over moet hebben om zich ervan te kunnen bedienen.
3.11
Bij de aanmelding van haar vordering heeft Participatiemaatschappij [X] niet vermeld dat Topocro failliet was verklaard en dat het faillissement was opgeheven bij gebrek aan baten. Nadat de Staat daarop heeft gewezen, heeft Participatiemaatschappij [X] niet uitgelegd waarom [A] in 2010 zou verklaren in persoon verbonden te zijn voor de nakoming van de schulden van een vennootschap die in 2009 failliet is verklaard.
3.12
Bij de aanmelding van haar vordering heeft Participatiemaatschappij [X] de vordering in verband met Wassenaar Investment niet genoemd.
De Staat heeft betoogd dat Wassenaar Investment (of Wassenaar Investments B.V.) niet is terug te vinden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Participatiemaatschappij [X] is daarop niet ingegaan. De Staat heeft betoogd dat geen uitvoering is gegeven aan de geldlening waarmee deze vordering verband houdt.
Participatiemaatschappij [X] heeft aangevoerd dat dit wel is gebeurd (bij grief 4), maar zonder enige toelichting of onderbouwing. Ook heeft Participatiemaatschappij [X] in het geheel niet toegelicht wat de achtergrond is van het verzoek van Wassenaar Investment om een geldlening te verstrekken aan [D] en [E] .
3.13
Bij de aanmelding van haar vordering heeft Participatiemaatschappij [X] de vordering in verband met een lening aan [F] ook niet genoemd.
Participatiemaatschappij [X] heeft aangevoerd dat zij pas later op deze lening is gestuit. Ook in een situatie dat er miljoenen te vorderen zijn, valt echter zonder nadere toelichting niet goed te begrijpen dat een vordering van € 300.000,00 aanvankelijk over het hoofd wordt gezien. Ook heeft Participatiemaatschappij [X] in het geheel niet toegelicht wat de achtergrond van deze lening aan [F] is.
3.14
Indien Participatiemaatschappij [X] na de beslaglegging vorderingen op [A] heeft verkregen, doet dat geen afbreuk aan de aannemelijkheid dat de hypotheek is gevestigd met het hiervoor in rov. 3.4 omschreven doel, integendeel. Dat kan dan juist een aanwijzing zijn dat de hypotheek wordt gebruikt om verhaal van het openbaar ministerie te frustreren, hetgeen onder het hiervoor in rov. 3.4 omschreven doel valt.
3.15
Anders dan Participatiemaatschappij [X] in eerste aanleg heeft aangevoerd, levert de volmacht van 24 december 2015 (tegen derden) geen dwingend bewijs op van de stelling dat [A] ten tijde van de leningsovereenkomst van 22 november 2015 reeds diverse schulden had aan Participatiemaatschappij [X] en dat die schulden ten tijde van het opmaken van de akte van volmacht ten minste € 4 miljoen groot waren. Dit standpunt heeft Participatiemaatschappij [X] in hoger beroep ook niet meer herhaald.
3.16
De Staat heeft gesteld dat het hypotheekrecht is gevestigd met het uitsluitende doel verhaal van (eventueel toekomstige) schuldeisers van [A] te frustreren. Ter onderbouwing van die stelling heeft de Staat verwezen naar het memo van de FIOD en aangevoerd dat Participatiemaatschappij [X] nooit enige geldleningen aan [A] heeft verstrekt. Hiermee heeft de Staat de stelling voldoende gemotiveerd. Participatiemaatschappij [X] heeft de stelling betwist. Bij hetgeen Participatiemaatschappij [X] ter onderbouwing van de betwisting heeft aangevoerd, heeft de Staat telkens terechte vragen opgeworpen. In het licht van die vragen heeft Participatiemaatschappij [X] het door haar aangevoerde onvoldoende concreet onderbouwd en toegelicht. Dit had wel op haar weg gelegen. Daarom is de betwisting onvoldoende gemotiveerd en moet als vaststaand worden aangenomen dat het hypotheekrecht is gevestigd met het uitsluitende doel verhaal van (eventueel toekomstige) schuldeisers van [A] te frustreren, en niet mede met het doel zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van (eventueel toekomstige) werkelijk bestaande vorderingen van Participatiemaatschappij [X] op [A] of [B] . Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Dit betekent dat de hypotheek geacht moet worden nooit rechtsgeldig te zijn gevestigd.
3.17
Nu Participatiemaatschappij [X] geacht wordt geen hypotheekrecht te hebben en gesteld noch gebleken is dat zij op andere grond gerechtigd is mee te delen in het restant van de opbrengst van verkoop van de woning, zal het hof bepalen dat haar vordering niet in de staat van verdeling wordt opgenomen. Dat impliceert afwijzing van de reconventionele vordering en gaat verder dan wat de rechtbank heeft geoordeeld, die slechts heeft bepaald dat de vordering geen voorrang heeft. In zoverre slaagt het principaal appel van de Staat.
De overige vorderingen van de Staat gaan de grenzen van een renvooiprocedure als de onderhavige te buiten. In zijn overige vorderingen dient de Staat daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.18
Het principaal appel slaagt grotendeels. Het incidenteel appel faalt. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Participatiemaatschappij [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en in incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de vordering van Participatiemaatschappij [X] niet in de staat van verdeling wordt opgenomen;
verklaart de Staat niet-ontvankelijk in zijn overige vorderingen;
veroordeelt Participatiemaatschappij [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de Staat begroot op € 1.974,00 en in principaal en incidenteel appel tot op heden op € 726,00 aan verschotten en € 4.648,50 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, D.J. Oranje en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.