ECLI:NL:GHAMS:2019:2883 - Gerechtshof Amsterdam - Schorsing bestuurders en overdracht aandelenbeheer ter be...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.211.225/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2019

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaten:
mrs. T.S. Jansenen
A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RABAT BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

aanvankelijk niet verschenen,

thans advocaat:
mr. W. Buikstra, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. HANDELMAATSCHAPPIJ “BERG EN DAL”,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M.B. Bollen, kantoorhoudende te Almelo (voorheen: mr. E.M. Soerjatin),

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ERGO MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. T.S. Jansenen
A.S. van der Heide, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [A] ;
verweerster als Rabat;
belanghebbende sub 1 als Berg en Dal;
belanghebbende sub 2 als [B] ;
belanghebbende sub 3 als Ergo.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 18 en 20 juli 2017 en 1 juni 2018 in deze zaak.

1.3

Bij de beschikkingen van 18 en 20 juli 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Rabat over de periode vanaf 1 juli 2016, mr. G.C. Endedijk (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. J.G. Princen (hierna: Princen of de tijdelijk bestuurder) benoemd tot derde bestuurder van Rabat met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Rabat te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Rabat niet vertegenwoordigd kan worden.

1.4

Bij beschikking van 1 juni 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 35.000 (exclusief btw).

1.5

Rabat heeft bij op 16 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

Berg en Dal en Ergo te schorsen als bestuurders van Rabat;

een-derde van de door elk van de beide aandeelhouders gehouden aandelen in het kapitaal van Rabat over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder en daarbij te bepalen dat de algemene vergadering van Rabat zo nodig in afwijking van de statuten alle besluiten bij volstrekte meerderheid kan nemen;

op de voet van art. 2:357 lid 2 BW Pro te bepalen dat indien en voor zover de aandeelhouders van Rabat in 2019 wensen over te gaan tot splitsing van de vennootschap en daarvoor de goedkeuring of medewerking van Princen nodig is, zij zich slechts met hem zullen kunnen verstaan door tussenkomst van een fiscalist c.q. een advocaat;

op de voet van art. 2:357 lid 6 BW Pro te bepalen dat Princen een bedrag van € 250.000 mag separeren uit Rabat, zo nodig door het bewerkstelligen van een dividenduitkering uit Habelco B.V. aan Rabat, en dat hij dit bedrag in
escrowmag plaatsen onder een door hem aan te wijzen
escrowagent voor een periode van vijf jaar en drie maanden na de splitsing (te verlengen met de periode van een eventueel lopende procedure plus drie maanden) en voorts op door hem te bepalen voorwaarden, ten behoeve van zijn redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer; en

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Rabat te veroordelen in de kosten van het geding.

1.6

Berg en Dal en [B] hebben bij op 7 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:

Rabat niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek af te wijzen;

bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, voor zover mogelijk bij wijze van onmiddellijke voorziening, Princen uit zijn functie van bestuurder van Rabat te ontheffen met benoeming van een vereffenaar van Rabat voor de duur van het geding, met veroordeling van Rabat in de kosten van het geding.

1.7

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Buikstra en mr. Bollen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Jansen heeft namens [A] en Ergo geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek van Rabat en tot afwijzing van het verzoek van Berg en Dal en [B] . Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in r.o. 2.1 tot en met 2.24 van haar beschikking van 18 juli 2017. De Ondernemingskamer vat die feiten – voor zover van belang voor de onderhavige beslissing – hieronder samen en vult deze aan met feiten die zich nadien hebben voorgedaan.

2.2

Rabat houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Haarlems Beleggingsconsortium Habelco B.V. (hierna: Habelco), Alim Amsterdam B.V. (hierna: Alim), Beheermaatschappij Bronstee Staete B.V. (hierna: Bronstee), Financieringsmaatschappij Nieuw Amstelland B.V. en Holland Ambassador B.V. Rabat en haar dochtervennootschappen worden hierna gezamenlijk de Rabat Groep genoemd. De Rabat Groep houdt zich bezig met het beheren en exploiteren van vastgoed. In 2016 bedroeg de WOZ-waarde van het door de Rabat Groep gehouden vastgoed € 15.844.000.

2.3

Bij het overlijden van hun vader in januari 2011 hebben [A] en [B] gezamenlijk alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Rabat geërfd. De nalatenschap is vooralsnog onverdeeld gebleven. Ergo (waarvan [A] bestuurder en enig aandeelhouder is) en Berg en Dal (waarvan [B] enig aandeelhouder is) zijn bestuurders van Rabat. De echtgenote van [B] , [C] , is sinds 30 april 2013 naast [B] bestuurder van Berg en Dal.

2.4

De verstandhouding tussen [A] en [B] is ernstig verstoord en het wantrouwen tussen beiden staat in de weg aan normale communicatie.

2.5

De uitvoering van het door de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 juli 2017 gelaste onderzoek is op verzoek van partijen in januari 2018 opgeschort met het oog op een door partijen beoogde regeling ter ontvlechting van hun belangen in Rabat.

2.6

Habelco heeft het aan haar toebehorende onroerend goed te Haarlem met instemming van Berg en Dal en Ergo verkocht en op 1 maart 2018 geleverd aan [D] en [E] (hierna: [D] en [E] ) tegen een koopprijs van € 16,5 miljoen. [A] en [B] wensen de daarmee behaalde verkoopwinst van ruim € 8 miljoen te benutten als herinvesteringsreserve. Daartoe dient de winst binnen drie jaar opnieuw te worden geïnvesteerd.

2.7

Na bovenstaande verkoop bestaat het belangrijkste onroerend goed van de Rabat Groep uit:

een pand te Wageningen (eigendom van Alim), dat op 23 maart 2018 is getaxeerd op € 1.230.000;
een pand te Rotterdam (eigendom van Bronstee), dat op 23 maart 2018 is getaxeerd op € 1.280.000.

Daarnaast behoort tot het vermogen van de Rabat Groep onroerend goed in Waddinxveen en in Drachten en Heerenveen.

2.8

Partijen hebben overleg gepleegd over een splitsing van Rabat. Daarover is tussen [A] en [B] op hoofdlijnen overeenstemming bereikt, naar aanleiding waarvan [A] op 23 september 2018 een concept splitsingsovereenkomst heeft toegezonden aan [C] (en aan Princen en de adviseurs van partijen). Die conceptovereenkomst strekt ertoe dat Rabat zal worden gesplitst, aldus dat het onroerend goed in Wageningen en Waddinxveen (indirect) aan [B] toekomt en het onroerend goed in Rotterdam, Drachten en Heerenveen (indirect) aan [A] en dat een onderlinge verrekening zal plaatsvinden teneinde te bewerkstelligen dat in economische zin ieder de helft van de Rabat Groep verkrijgt.

2.9

Een splitsing van Rabat is niettemin niet tot stand gekomen, omdat geen overeenstemming is bereikt over onder meer de concretisering van het voornemen tot herinvestering met het oog op de herinvesteringsreserve en de decharge en vrijwaring van Princen als bestuurder van Rabat in dit verband. Een door [A] en [B] op 1 oktober 2018 ondertekende splitsingsovereenkomst – met een addendum van 12 oktober 2018 – bevat wijzigingen ten opzichte van de versie die Princen op 30 september 2018 aan partijen had toegezonden. Op 31 oktober 2018 heeft Princen te kennen gegeven dat hij, gelet op de stroom aan hem door [B] en [C] gerichte verwijten en aansprakelijkstellingen niet bereid is mee te werken met de splitsing op de voorwaarden van de overeenkomst van 1 oktober 2018 en dat in 2019, na vaststelling van de jaarrekening 2018 en decharge van het bestuur, gesproken kan worden over een splitsing indien beide partijen een eigen advocaat en fiscalist inschakelen waarmee de tijdelijk bestuurder zich kan verstaan en het splitsingsvoorstel vooraf zal worden afgestemd met de Belastingdienst.

2.1

[B] heeft vervolgens voorgesteld het resterende vastgoed van de Rabat Groep te kopen. Princen heeft namens Rabat dit voorstel aanvaard en zich op het standpunt gesteld dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Een vordering van Rabat tot nakoming van die koopovereenkomst is afgewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 8 februari 2019.

2.11

Eind februari 2019 heeft [A] aangeboden het pand in Rotterdam te kopen voor € 1.280.000 en heeft [B] aangeboden het pand te Wageningen te kopen voor € 1.230.000. Princen heeft deze biedingen geaccepteerd en de desbetreffende voorwaarden vastgelegd in een verslag van een telefonische vergadering van partijen op 26 februari 2019. Dat verslag bevat ook een biedingsprocedure voor de panden te Heerenveen, Drachten en Waddinxveen. [A] heeft dit verslag voor akkoord ondertekend, [B] heeft dat geweigerd en een eigen tekstvoorstel gedaan met betrekking tot de koop van het pand te Wageningen, welk voorstel voor Princen niet acceptabel was. Ook over de akten van levering van de panden kon geen overeenstemming worden bereikt.

2.12

[B] heeft in kort geding gevorderd dat het pand te Wageningen aan hem geleverd wordt tegen betaling van € 1.230.000, met dien verstande dat de koopprijs verschuldigd zal blijven en nadien verrekend zal worden met een uitkering door Rabat aan de aandeelhouders. Bij vonnis van 4 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland die vordering afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het, gelet op de moeizame verhoudingen tussen partijen, niet overdreven was om voor het verkrijgen van overeenstemming over de verkoop als voorwaarde te stellen dat [B] en [A] het door Princen gemaakte verslag van de telefonische vergadering van 26 februari 2019 dienden te ondertekenen en dat er dus geen overeenkomst is nu [B] dat heeft nagelaten. In hetzelfde vonnis heeft de voorzieningenrechter ook een vordering van [B] tot doorhaling van een ten behoeve van Rabat gevestigd recht van hypotheek op zijn woonhuis afgewezen.

2.13

Naar aanleiding van de in 2.6 genoemde verkoop van het onroerend goed te Haarlem, heeft Companyon Groep, de vennootschap onder firma van het echtpaar [F] (hierna: [F] ), aanspraak gemaakt op betaling van courtage door Rabat. Daarover is een procedure aanhangig bij de rechtbank Noord-Holland. Bij tussenvonnis van de rechtbank van 6 maart 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat indien Companyon de uiteindelijke kopers heeft aangebracht, zij recht heeft op € 82.500 en heeft zij Companyon toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij de kopers niet heeft aangedragen. Bij tussenvonnis van 1 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat Companyon in dit tegenbewijs is geslaagd en heeft de rechtbank Habelco toegelaten te bewijzen dat ook zonder de daarop gerichte bemoeienissen van Companyon de verkoop aan [D] en [E] tot stand zou zijn gekomen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Rabat heeft aan haar verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. Uit de gang van zaken sinds de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 juli 2017 blijkt dat de verhoudingen tussen [B] en [C] enerzijds en [A] anderzijds nog verder verstoord zijn geraakt en dat [B] en [C] hun pijlen ook richten op Princen als gevolg waarvan ook de verstandhouding met hem inmiddels onwerkbaar is en van enig collegiaal overleg binnen het bestuur van Rabat niet langer sprake is. Dit is het gevolg van voortdurende verwijten, kwetsende kwalificaties en aansprakelijkstellingen door [B] en [C] , gericht tegen [A] en Princen. Berg en Dal dient als bestuurder van Rabat de belangen van Rabat te dienen, maar [B] en [C] (het bestuur van Berg en Dal) hebben er blijk van gegeven slechts hun persoonlijke belangen, in het bijzonder die van [B] als aandeelhouder en (potentiële) koper van onroerend goed van de Rabat Groep te dienen en hebben verzuimd aan Princen openheid van zaken te verschaffen over hun tegenstrijdige belangen. Fysieke vergaderingen van het bestuur en van de aandeelhouders zijn niet mogelijk omdat [B] te kennen heeft gegeven [A] nooit meer te willen zien. De impasse bestaat derhalve ook op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders, als gevolg waarvan de jaarrekeningen over 2016 en 2017 niet vastgesteld hebben kunnen worden en geen besluit genomen is over decharge van het bestuur. Rabat maakt [A] geen verwijten, maar acht het met het oog op de effectiviteit van de verzochte onmiddellijke voorzieningen nodig dat deze ‘symmetrisch’ zijn. Aan de gevraagde voorziening met betrekking tot de kosten van verweer heeft Rabat ten grondslag gelegd dat [B] en [C] de tijdelijk bestuurder aansprakelijk hebben gesteld voor schade als gevolg van onder meer (a) het niet aanvaarden van een bod van de Belgische vennootschap Copa op alle aandelen in Rabat, (b) het niet (tijdig) splitsen van Rabat, (c) het niet (volledig) gebruik kunnen maken van de herinvesteringsreserve, (d) het niet (tijdig) verstrekken van een lening van € 2 miljoen aan [B] en (e) het verduisteren van € 800.000 in het kader van de verkoop van het onroerend goed van Habelco aan [D] en [E] . Nu [B] en [C] van meet af aan met claims hebben gedreigd, zijn de kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder niet te verzekeren, aldus Rabat.

3.2

Berg en Dal en [B] hebben aangevoerd dat er geen impasse bestaat binnen het bestuur van Rabat omdat Princen een doorslaggevende stem heeft en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is. Op aandeelhoudersniveau bestaat slechts een impasse over de door Princen gewenste decharge en daarop kan hij geen aanspraak maken, voorafgaand aan de totstandkoming van een splitsingsakte. De thans bestaande problemen van Rabat zijn het gevolg van het handelen van Princen. Zo is Princen niet akkoord gegaan met het voorstel van [C] om, ter voorkoming van misverstanden, van aanvang af geluidsopnames te maken van alle gesprekken. Princen heeft voorts nagelaten zijn medebestuurders adequaat te informeren, laat zich leiden door persoonlijke belangen en heeft zonder opgave van redenen geweigerd om de door [A] en [B] op 1 oktober 2018 ondertekende splitsingsovereenkomst te ondertekenen. Princen heeft als bestuurder van Rabat geweigerd om aan [B] eenzelfde geldlening te verstrekken als eerder aan [A] was verstrekt. Princen heeft als bestuurder van Rabat ten onrechte het in 2.10 genoemde kort geding gevoerd, aldus Berg en Dal en [B] .

3.3

[A] en Ergo hebben het oordeel van de tijdelijk bestuurder van Rabat onderschreven; Berg en Dal heeft doelbewust Rabat onbestuurbaar gemaakt, onder meer door een voortdurende stroom beschuldigingen en kwetsende kwalificaties en door (gebrek aan openheid over) tegenstrijdige belangen van Berg en Dal. [A] en Ergo achten daarom alle door Rabat verzochte aanvullende onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk en zij stemmen, zij het niet van harte, in met beperking van hun eigen zeggenschap als gevolg van het treffen van die voorzieningen. De lijdensweg die de afwikkeling van de nalatenschap is geworden, moet zo snel mogelijk worden beëindigd. Toewijzing van het verzoek van Berg en Dal en [B] zou slechts leiden tot een herhaling van zetten en veel additionele kosten.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

Deze zaak vloeit voort uit het onvermogen van [A] en [B] om op een normale, zakelijke wijze de nalatenschap van hun vader, voor zover die bestaat uit de aandelen in Rabat, af te wikkelen.

3.6

De Ondernemingskamer constateert het volgende:

[A] en [B] onderkennen dat een ontvlechting van hun belangen nodig is omdat hun verstandhouding duurzaam is ontwricht en samenwerking tussen hen onmogelijk is;

de aard van de onderneming, te weten het beheer van onroerend goed, brengt mee dat het belang van de onderneming zich niet verzet tegen splitsing of een andere wijze van ontvlechting;

het leeuwendeel van het onroerend goed, te weten de aan Habelco toebehorende panden te Haarlem, zijn inmiddels aan derden verkocht;

[A] en [B] hebben er belang bij, mede met het oog op de herinvesteringsreserve, om de ontvlechting op korte termijn tot stand te brengen door een splitsing van Rabat;

zoals ter zitting toegelicht door de dochter van [A] vergt ook de gezondheidstoestand van [A] dat de ontvlechting op korte termijn wordt gerealiseerd;

over de essentialia van die splitsing bestaat tussen beiden overeenstemming in het bijzonder over de verdeling van het resterende onroerend goed en de daarbij aan de afzonderlijke objecten toe te kennen waarde.

3.7

In het licht van bovenstaande omstandigheden dringt de vraag zich op waarom de ontvlechting door splitsing van Rabat nog niet tot stand is gekomen. Het antwoord op die vraag is naar het oordeel van de Ondernemingskamer – in ieder geval in overwegende mate – gelegen in de opstelling van Berg en Dal en [B] en in het bijzonder de rol die [C] (als bestuurder van Berg en Dal) daarin heeft gespeeld, mede als gevolg van het feit dat [B] weigert zelf aan besprekingen deel te nemen. Ter illustratie daarvan wijst de Ondernemingskamer op het volgende:

a. [C] heeft zich, onder meer, in een e-mail van 7 maart 2019 en tijdens een bespreking op 21 maart 2019 over de verkoop van de panden te Drachten, Heerenveen en Waddinxveen, zeer grievend uitgelaten tegenover [A] , waaruit Princen de alleszins begrijpelijke conclusie heeft getrokken dat samenwerking binnen het bestuur met Berg en Dal niet meer mogelijk is. Nu die uitlatingen schriftelijk vastliggen, respectievelijk zijn gedaan in aanwezigheid van de tijdelijk bestuurder, hecht de Ondernemingskamer geen geloof aan de kale betwisting van die uitlatingen door [C] .

[B] en [C] hebben vanaf de aanwijzing van de tijdelijk bestuurder bij beschikking van 20 juli 2017 tot 28 maart 2019 bijna 600 e-mails verzonden aan de tijdelijk bestuurder, waarvan vele met verwijten, beschuldigingen, aansprakelijkstellingen, en aankondigingen van procedures en tuchtklachten.

[B] en [C] hebben in september en november 2017 bij Princen aangedrongen op het voeren van onderhandelingen over de verkoop van de dochtervennootschappen met de Belgische vennootschap Copa, waarmee zij in contact stonden, zonder Princen te melden dat tussen [B] en Copa in juni 2017 een overeenkomst was gesloten die er kennelijk toe strekt dat Copa, na verwerving van de aandelen in Rabat en levering van het onroerend goed van Habelco aan een derde, de aandelen in Rabat (met het resterende onroerend goed) weer zou terug leveren aan [B] . Deze afspraak schiep een direct tegenstrijdig belang van Berg en Dal als bestuurder van Rabat bij de verkoop van het onroerend goed en/of de aandelen in de dochtervennootschappen. [B] en [C] hebben aan de tijdelijk bestuurder geen melding gedaan van dit tegenstrijdig belang en hebben nadere vragen van de tijdelijk bestuurder over deze overeenkomst niet beantwoord. Ook in de onderhavige procedure hebben Berg en Dal en [B] geen toereikende uitleg gegeven over de overeenkomst met Copa.

[C] heeft de tijdelijk bestuurder evenmin geïnformeerd over het feit dat zij op 3 mei 2019 door Copa in kort geding was gedagvaard tegen 6 mei 2019, ter zake van een vordering tot afgifte van stukken behorende tot de administratie van Habelco en dat zij in dat kort geding verstek zou laten gaan, met als gevolg een toewijzend verstekvonnis van 6 mei 2019, waaraan zij dezelfde dag nog uitvoering heeft gegeven, door afgifte van de gevorderde stukken. Dit terwijl (a) Princen naar aanleiding van een eerder verzoek van Copa om stukken uit de in 2.13 genoemde procedure, aan [C] had medegedeeld dat het haar niet vrij stond om informatie behorende tot de Rabat Groep aan Copa te verstrekken en (b) [C] op 3 mei 2019 meer dan tien e-mails aan Princen heeft verzonden.

Ook overigens hebben [B] en [C] er geen blijk van gegeven onderscheid te maken tussen de belangen van Rabat, die zij als indirect bestuurders van Rabat hebben te dienen, en de eigen belangen van [B] als aandeelhouder van Rabat en als (potentiële) koper van aan de Rabat Groep toebehorend onroerend goed. Voorbeelden daarvan zijn (a) dat [C] achter de rug van Princen om een door Princen ingeschakelde taxateur heeft benaderd, ter verkrijging van informatie met het oog op het belang van [B] als (potentiële) koper van aan de Rabat Groep toebehorend onroerend goed en (b) dat Berg en Dal de tijdelijk bestuurder heeft verzocht om doorhaling van een ten behoeve van Rabat gevestigde hypotheek op het woonhuis van [B] en [C] , zonder Princen op de hoogte te stellen van de tussen [B] en [A] bestaande discussie over de vraag of de desbetreffende lening al dan niet is afgelost.

Met betrekking tot diverse stappen, benodigd voor de totstandkoming van de beoogde ontvlechting tussen [A] en [B] , hebben [B] en [C] steeds gekozen voor een niet-constructieve en escalerende opstelling. Dat geldt in het bijzonder voor:

- de vaststelling van de jaarrekeningen van Rabat en de dochtervennootschappen over 2016 en over 2017;

- het royement van een ooit aan Festwert AG (een Liechtensteinse vennootschap die gelieerd was aan de vader van [A] en [B] ) verleend hypotheekrecht op het onroerend goed van Habelco;

- het verlenen van decharge aan Princen als bestuurder van Rabat, waarbij Princen gelet op de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurder in het geval van een onjuiste aanwending van een gevormde herinvesteringsreserve een zwaarwegend en valide belang heeft, nu [A] en [B] de herinvesteringsreserve (gevormd uit de winst van de verkoop van de panden in Haarlem) pas na de splitsing van Rabat willen benutten;

- de opdracht aan Visser & Visser, de door Rabat met het oog op de splitsing ingeschakelde fiscaal adviseur en de verwijten die [C] , nadien, bij e-mail van 28 november 2018 aan Visser & Visser heeft gemaakt;

- de omstandigheid dat [B] en [C] , ondanks dat Princen daarop herhaaldelijk heeft aangedrongen, niet bereid zijn hun fiscaal adviseur te laten deelnemen aan overleg over de splitsing, maar wel de adviezen van Visser & Visser en van de door [A] ingeschakelde adviseur verwerpen;

- de weigering – zonder steekhoudende argumenten – in te stemmen met het door Princen opgestelde verslag van de telefonische vergadering van 26 februari 2019, waarin overeenstemming was bereikt over verkoop van het pand de Rotterdam aan [A] en het pand te Wageningen aan [B] .

Berg en Dal (vertegenwoordigd door [C] ) komt daarbij regelmatig terug van reeds genomen besluiten, betwist de vastlegging daarvan en ondertekent stukken nadat zij daarin eenzijdig wijzigingen heeft aangebracht.

[C] heeft Princen talloze niet gesubstantieerde verwijten gemaakt, waaronder betrokkenheid bij “verduistering” van € 800.000, partijdigheid, belangenverstrengeling, leugens, chantage, het niet nakomen van afspraken en het afleggen van een valse verklaring als getuige. Veel van die verwijten zijn gepaard gegaan met aansprakelijkstellingen. De rode draad in de opstelling van [C] is dat zij steeds anderen (Princen, [A] , adviseurs van Rabat en andere betrokkenen) beschuldigt van kwade trouw en oneigenlijke motieven, zonder zelf open kaart te spelen, bijvoorbeeld met betrekking tot de afspraken met Copa van 19 juni 2017 en het door Copa tegen haar aangespannen kort geding van 6 mei 2019.

Ter zitting is gebleken dat [C] een strafrechtelijk aangifte tegen Princen heeft gedaan. [C] had Princen daarvan niet eerder op de hoogte gesteld omdat dat volgens haar
“niet gebruikelijk is”.

3.8

De door Berg en Dal en [B] aan Princen gemaakte verwijten geven geen aanleiding om Princen uit zijn functie te ontheffen, omdat die verwijten niet kunnen leiden tot het oordeel dat de tijdelijk bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of naar verwachting zal handelen. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer het volgende:

a. De stelling dat Princen een bieding van [E] en [D] van € 16,5 miljoen op het onroerend goed te Haarlem ten onrechte zou hebben verzwegen voor Berg en Dal, mist feitelijke grondslag. Pas op 23 januari 2018 vernam Princen van [F] dat [E] en [D] belangstelling hadden, uitgaande van een
“indicatieve waarde van het vastgoed van € 16,5 miljoen”. Princen heeft [C] daarvan op 26 januari 2018 op de hoogte gebracht. Berg en Dal en [B] hebben niet duidelijk gemaakt waarom Princen (aanstonds) aan Berg en Dal had moeten melden dat de e-mail van [F] van 23 januari 2018 vermeldde dat [E] en [D]
“de achterliggende partij van Copa”waren, waarmee kennelijk bedoeld werd dat het de partij was aan wie Copa het onroerend goed had doorverkocht in de verwachting dat zij via [B] de aandelen in Rabat zouden kunnen verkrijgen. Princen was in januari 2018 nog niet op de hoogte van de op 19 juni 2017 gesloten overeenkomst tussen [B] en Copa.

Het is, in het licht van alle verwijten en verdachtmakingen van de zijde van Berg en Dal en [B] , alleszins begrijpelijk dat Princen en Rabat op 31 oktober 2018 te kennen hebben gegeven slechts bereid te zijn mee te werken aan een splitsing indien tenminste wordt voldaan aan een aantal voorwaarden, in het bijzonder dat eerst de jaarrekening 2018 wordt vastgesteld met decharge van het bestuur, dat de positie van het bestuur ook overigens voldoende is gewaarborgd, dat [B] en [A] zich ieder laten bijstaan door advocaten en fiscalisten waarmee de tijdelijk bestuurder zich kan verstaan en dat de splitsing tevoren wordt afgestemd met de Belastingdienst.

Anders dan Berg en Dal en [B] hebben aangevoerd was Rabat niet verplicht om aan [B] een geldlening te verstrekken voor het doen van privé-investeringen. Toen [B] in oktober 2018 aan Rabat verzocht om verstrekking van de geldlening, waren de verstandhoudingen als gevolg van de vijandige houding van Berg en Dal en [B] al zozeer verstoord, dat het Rabat reeds om die reden vrijstond om verstrekking van de geldlening te weigeren. Overigens is de gevraagde lening in april 2019 alsnog verstrekt.

Het is niet onbegrijpelijk dat Rabat met het in 2.10 genoemde kort geding getracht heeft nakoming af te dwingen van de verkoop van het onroerend goed te Rotterdam en Wageningen aan [B] . In het desbetreffende vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er tussen partijen geen onduidelijkheid bestaat over de te verkopen registergoederen en over de koopprijs. Dat de vordering niettemin is afgewezen omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onduidelijkheid bestond over de identiteit van de kopende partij ( [B] in privé dan wel Berg en Dal) en over de consequenties met betrekking tot de herinvesteringsreserve, maakt dat niet anders.

In de hierboven beschreven gang van zaken met betrekking tot het kort geding tegen [C] van 6 mei 2019, is het alleszins begrijpelijk dat Princen besloten heeft de procedure tussen Companyon en Rabat verder te voeren zonder Berg en Dal daarbij te betrekken.

Het standpunt van Berg en Dal en [B] dat Princen zich zou laten leiden door andere (persoonlijke) belangen dan die van de Rabat Groep berust op verdachtmakingen die, bij gebreke van een behoorlijke onderbouwing, die conclusie niet kunnen dragen.

De stellingen van Berg en Dal en [B] over de taxatie door Cushman & Wakefield van het pand te Wageningen in maart 2018 – welke taxatie volgens hen € 10.000 te hoog is – kunnen het verzoek van Berg en Dal en [B] niet dragen omdat (a) [B] en [C] zelf aanwezig waren bij de opname door de taxateur en dus in de gelegenheid waren zelf relevante informatie naar voren te brengen en (b) omdat [B] bij het doen van een bod op het pand te Wageningen in februari 2019 op geen enkele wijze gebonden was aan die taxatie.

Het verwijt dat Princen ten onrechte geweigerd heeft om het pand te Wageningen aan [B] 0f Berg en Dal te leveren, acht de Ondernemingskamer ongegrond; de voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 4 juni 2019 (zie 2.12) geoordeeld dat de weigering van [B] om het door Princen gemaakte verslag van de telefonische bespreking op 26 februari 2019 te ondertekenen, impliceert dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.

i. Zoals Berg en Dal en [B] terecht stellen is de gewone civiele rechter bevoegd te oordelen over de vraag of Rabat verplicht is tot doorhaling van de hypotheek op het woonhuis van [B] . In het vonnis van 4 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Rabat daartoe niet verplicht is.

3.9

Uit het bovenstaande volgt dat het belang van Rabat vergt dat de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, zowel in het bestuur van Rabat als met betrekking tot de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders. De reeds bij beschikking van 18 juli 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen zijn niet toereikend gebleken.

3.1

Wat het bestuur betreft doet daaraan niet af dat Princen binnen het bestuur een doorslaggevende stem heeft en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is; zolang Berg en Dal en Ergo tevens bestuurder zijn vergt de besluitvorming door het bestuur feitelijk samenwerking tussen Princen, [A] en [B] en [C] . Die samenwerking is onmogelijk.

3.11

Wat de algemene vergadering van aandeelhouders betreft constateerde de Ondernemingskamer reeds in haar beschikking van 18 juli 2017 dat als gevolg van de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders ook de algemene vergadering niet meer naar behoren functioneert. De schorsing van Berg en Dal en Ergo als bestuurders van Rabat en de verzochte overdracht ten titel van beheer van een deel van de door [B] en [A] gehouden aandelen zijn noodzakelijk om alsnog tot de door alle partijen gewenste en noodzakelijk geachte ontvlechting tussen [A] en [B] te komen, ofwel door verkoop van het resterende onroerend goed aan de aandeelhouders of aan derden, dan wel door splitsing. De omstandigheid dat [B] zich bereid heeft verklaard om aan Princen decharge te verlenen gelijktijdig met de totstandkoming van de splitsingsakte, is niet toereikend, reeds omdat onzeker is of ontvlechting door middel van een splitsing kan worden gerealiseerd. De gevraagde voorziening is proportioneel; na de verzochte overdracht ten titel van beheer kunnen [A] en [B] als aandeelhouders ieder besluit (dat behoort tot het domein van de algemene vergadering van aandeelhouders) nemen en blokkeren indien daarover tussen hen overeenstemming bestaat en is voor het nemen van een besluit waar een van hen beiden tegen is, vereist dat de ander en de beheerder van de aandelen vóór stemmen.

3.12

De omstandigheid dat Berg en Dal sinds 1 juni 2018 feitelijk is belast met het beheer van de onroerende zaken in Wageningen en Waddinxveen en dat Ergo sinds 1 maart 2019 het onroerend goed te Rotterdam beheert, staat niet in de weg aan de schorsing van Berg en Dal en Ergo als bestuurders van Rabat. Princen kan als tijdelijk bestuurder op door hem te bepalen voorwaarden Berg en Dal en Ergo (blijven) belasten met het beheer, dan wel de onroerende zaken in beheer geven van een door hem aan te zoeken beheerder.

3.13

Uit het voorgaande volgt tevens dat er geen grond is voor toewijzing van het verzoek van Berg en Dal en [B] . Voor zover dat verzoek strekt tot benoeming van een vereffenaar, berust het kennelijk op de verwachting dat de levering van het onroerend goed te Wageningen aan [B] en het onroerend goed te Rotterdam aan [A] inmiddels zou hebben plaatsgevonden en nog slechts liquidatie van Rabat zou resteren. Gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter van 4 juni 2019 is die verwachting niet uitgekomen.

3.14

Het is aannemelijk dat [A] en [B] om fiscale redenen, waaronder het benutten van de herinvesteringsreserve, er belang bij hebben de ontvlechting vorm te geven als splitsing van Rabat (en Habelco). Teneinde die wijze van ontvlechting een kans te geven, is het – gelet op de oorzaken van het vastlopen van de eerdere pogingen om tot splitsing te komen – noodzakelijk om, op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW Pro, te bepalen dat de contacten van [A] en [B] met de tijdelijk bestuurder en de beheerder van aandelen (zie hierna) over de splitsing dienen te verlopen via een door elk van deze partijen in te schakelen fiscalist en/of advocaat. Ter zitting is besproken dat, anders dan Berg en Dal en [B] hebben gesteld, Princen geen bezwaar heeft tegen DLA Piper en Bakker & Partners als advocaten en fiscalisten van Berg en Dal en [B] . De Ondernemingskamer acht toewijzing van deze voorziening niet wezenlijk bezwarend omdat de voorziening slechts geldt indien de aandeelhouders opnieuw een poging willen doen om met instemming van Rabat te komen tot een splitsing.

3.15

Tekenend voor de noodzaak van het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen acht de Ondernemingskamer voorts dat [A] en Ergo bereid zijn om in te stemmen met de verzochte schorsing van Ergo als bestuurder van Rabat en de overdracht van een deel van de door [A] gehouden aandelen als onderdeel van de verzochte voorzieningen – en met de beperking van hun zeggenschap die het gevolg daarvan is – terwijl, ook naar het oordeel van Princen, het voortduren van de impasse en het uitblijven van de ontvlechting niet aan [A] en Ergo zijn te wijten.

3.16

Voor zover de statuten van Rabat bepalen dat voor bepaalde besluiten een versterkte meerderheid en/of een quorum vereist is – zoals voor besluiten tot statutenwijziging en ontbinding – zal de Ondernemingskamer bepalen dat, in afwijking van de statuten, alle besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders genomen kunnen worden met een gewone meerderheid en zonder dat een quorum vereist is.

3.17

Met betrekking tot de verzochte voorziening voor de kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [B] en Berg en Dal hebben Princen – zonder deugdelijke grond – aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van uiteenlopende kwesties. Naast de in 3.1 genoemde kwesties hebben [B] en Berg en Dal de tijdelijk bestuurder inmiddels ook aansprakelijk gesteld voor schade uit hoofde van de op 26 februari 2019 overeengekomen koopsommen met betrekking tot het pand te Wageningen en het pand te Rotterdam. Rabat heeft onweersproken gesteld dat als gevolg van de opstelling van [B] en [C] het niet mogelijk is gebleken de kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder te verzekeren. Aan het verzoek van Rabat om in de splitsingsakte een volledige en finale kwijting en een vrijwaring op te nemen ten behoeve van de tijdelijk bestuurder, hebben [B] en [C] geen gevolg gegeven. Rabat heeft er belang bij dat het functioneren van haar tijdelijk bestuurder zo min mogelijk wordt belemmerd door de dreiging dat deze zal worden geconfronteerd met onverzekerde en anderszins ongedekte kosten van verweer tegen allerhande aansprakelijkstellingen. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om – met overeenkomstige toepassing van artikel 2:357 lid 6 BW Pro – te bepalen dat Rabat de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder, ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling, betaalt. Tot zekerheid daarvan zal de Ondernemingskamer, zoals verzocht, bij wijze van onmiddellijke voorziening bepalen dat de tijdelijk bestuurder € 250.000 mag separeren uit Rabat ter dekking van die kosten. Gelet op het feit dat Princen inmiddels ook is bestookt met tuchtklachten en dat [C] een strafrechtelijke aangifte tegen hem heeft gedaan zal de Ondernemingskamer, voor zover nodig op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW Pro, bepalen dat Princen het te separeren bedrag ook mag aanwenden ter dekking van redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer tegen tuchtklachten en strafrechtelijk aangiftes die in verband met deze enquêteprocedure aanhangig zijn of worden gemaakt.

3.18

Gelet op hetgeen in deze zaak reeds is voorgevallen moet de Ondernemingskamer er rekening mee houden dat ook de te benoemen beheerder van aandelen door [B] en [C] zal worden geconfronteerd met verwijten en aansprakelijkstellingen. Met het oog op de effectiviteit van de overdracht ten titel van beheer van de aandelen, zal de Ondernemingskamer daarom bepalen dat Rabat ook de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de beheerder van aandelen (waaronder ook hier mede te verstaan verweer tegen tuchtklachten en strafrechtelijk aangiftes) betaalt en dat de tijdelijk bestuurder ook ter dekking van die kosten additioneel € 250.000 mag separeren uit Rabat.

3.19

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden B.V. Handelmaatschappij “Berg en Dal” en Ergo Management B.V. als bestuurders van Rabat Beheer B.V.;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één-derde van de door [B] en één-derde van de door [A] gehouden aandelen in Rabat Beheer B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder van aandelen ten laste komen van Rabat Beheer B.V. en bepaalt dat Rabat Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt dat de algemene vergadering van Rabat Beheer B.V., zo nodig in afwijking van de statuten, alle besluiten bij volstrekte meerderheid kan nemen en zonder dat een quorum vereist is;

bepaalt dat indien en voor zover [B] en [A] wensen over te gaan tot splitsing van Rabat Beheer B.V., zij zich daarover slechts met Princen en met de beheerder van aandelen zullen kunnen verstaan door tussenkomst van een fiscalist en/of een advocaat;

bepaalt dat Rabat Beheer B.V. de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder en van de beheerder van aandelen, ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling, betaalt en dat dit ook geldt voor de kosten van verweer tegen tuchtklachten of strafrechtelijke aangiften;

bepaalt dat de tijdelijke bestuurder een bedrag van € 250.000 mag separeren uit Rabat Beheer B.V., zo nodig door het bewerkstelligen van een dividenduitkering door een dochtervennootschap van Rabat Beheer B.V. en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden in
escrowmag plaatsen onder een door hem aan te wijzen
escrowagent voor een periode van vijf jaar en drie maanden na de splitsing (te verlengen met een periode van een eventueel lopende procedure en drie maanden), ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van het verweer van de tijdelijk bestuurder in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken;

bepaalt dat de tijdelijke bestuurder, op dezelfde wijze en op dezelfde voorwaarden, een bedrag van € 250.000 mag separeren uit Rabat Beheer B.V. ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van het verweer van de beheerder van aandelen in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2019.