Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.252.005/01
zaak- rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/252071 / HA ZA 16-786
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 november 2019
inzake
E.F.K. BEHEER B.V.,
gevestigd te Purmerend,
appellante,
advocaat: mr. M. Sliphorst-Dekker te Purmerend,
tegen
[geïntimeerde ],
zonder vaste woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.S. van der Vorst te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna EFK en [geïntimeerde ] genoemd.
EFK is bij dagvaarding van 26 september 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, van 21 maart 2018 en 27 juni 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen EFK als eiseres en [geïntimeerde ] en Medical Kits Supply B.V. (hierna: MKS) als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 oktober 2019 doen bepleiten, EFK door mr. F.W.M. Groot, advocaat te Purmerend, en [geïntimeerde ] door mr. Van der Vorst voornoemd, mr. Groot aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
EFK heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en [geïntimeerde ] zal veroordelen om aan EFK € 100.000 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2016, met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van EFK in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 maart 2018 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
MKS is op 20 mei 2010 opgericht door [geïntimeerde ] , met als doel de handel, bemiddeling en advisering op het gebied van diagnostische hulpmiddelen. [geïntimeerde ] was haar bestuurder en enig aandeelhouder. EFK drijft een accountantsonderneming en is maat in de maatschap Avanti Advisering die de boekhouding van MKS verzorgde.
2.2
Bij akte van 28 december 2012 heeft [geïntimeerde ] 25% van de aandelen in MKS geleverd aan EFK voor een kooprijs van € 100.000, waarvan € 50.000 is betaald door overname van een deel van de rekening-courantschuld van [geïntimeerde ] aan MKS van € 250.000 en € 50.000 door betaling op een rekening van MKS, ter gedeeltelijke aflossing van de rekening-courantschuld van [geïntimeerde ] aan de vennootschap.
2.3
Na overdracht van de aandelen heeft [geïntimeerde ] de boekhouding van MKS ondergebracht bij een derde. Bij brief van 29 juli 2015 heeft de advocaat van EFK aan [geïntimeerde ] geschreven dat vanaf eind 2013 bij herhaling bezwaar is gemaakt tegen de gang van zaken binnen de onderneming, dat geen rekening wordt gehouden met de belangen van de minderheidsaandeelhouder en dat toezeggingen tot het verstrekken van informatie niet worden nagekomen.
2.4
In april 2013 heeft [geïntimeerde ] de besloten vennootschappen Phelimed Beheer B.V., Medical Fluids Supply B.V. en Medical Kits Supply International B.V. opgericht. Zij is – al dan niet middellijk – enig bestuurder en enig aandeelhouder van die vennootschappen.
2.5
In februari 2015 zijn de contracten met de nog resterende opdrachtgevers van MKS beëindigd. De door MKS gedreven onderneming is per 1 januari 2016 gestaakt.
2.6
Bij dagvaarding van 23 augustus 2016 heeft EFK op de voet van artikel 2:343 BW Pro gevorderd [geïntimeerde ] en MKS te veroordelen tot overname van de door EFK gehouden aandelen in MKS tegen een bedrag van in totaal € 100.000.
2.7
Bij vonnis van 19 september 2017 is MKS in staat van faillissement verklaard. De curator schrijft in het tweede faillissementsverslag van 6 februari 2018 dat blijkens de jaarrekening 2013 de rekening-courant vordering op de bestuurder destijds € 400.486 beliep; dat sindsdien geen jaarrekeningen meer zijn gedeponeerd; dat van de bestuurder geen stukken zijn ontvangen en dat de boekhouding niet actueel is; dat de belastingdienst een preferente vordering heeft van € 62.581 en dat uit verhaalsinformatie blijkt dat de bestuurder geen verhaal biedt.
2.8
Op 17 april 2018 is het faillissement van MKS opgeheven bij gebrek aan baten en is MKS daarmee ontbonden.
3.Beoordeling
3.1
EFK heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde ] te veroordelen tot vergoeding van de door EFK geleden schade uit hoofde van onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen door [geïntimeerde ] . De rechtbank heeft overwogen dat EFK - kort gezegd - heeft nagelaten te concretiseren welke norm [geïntimeerde ] als bestuurder van MKS ten opzichte van EFK als aandeelhouder heeft geschonden en in hoeverre de gestelde schade het gevolg is geweest van die normschending. De rechtbank heeft de vordering van EFK afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt EFK met één grief op.
3.2
Met haar grief stelt EFK aan de orde dat [geïntimeerde ] ter zake van haar tekortschieten als bestuurder van MKS een ernstig verwijt valt te maken en dat zij daarmee ook een jegens EFK als minderheidsaandeelhouder van MKS in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Het aan [geïntimeerde ] verweten onbehoorlijk bestuur betreft volgens EFK (i) dat [geïntimeerde ] ten eigen bate gelden heeft opgenomen waardoor haar rekening-courantschuld aan MKS is opgelopen tot ruim € 400.000, terwijl daarvoor geen verhaal mogelijk bleek, (ii) dat [geïntimeerde ] het faillissement van MKS heeft aangevraagd zonder dit aan de algemene vergadering voor te leggen, (iii) dat [geïntimeerde ] geen informatie aan de minderheidsaandeelhouder heeft verstrekt, vanaf 2013 geen jaarrekeningen meer heeft opgesteld en/of ter vaststelling aan de algemene vergadering heeft voorgelegd en haar boekhoudplicht heeft verzaakt en (iv) dat [geïntimeerde ] heimelijk is overgegaan tot het oprichten en besturen van met MKS concurrerende vennootschappen, waarnaar mogelijk omzet van MKS is omgeleid.
De door EFK geleden schade bestaat erin dat zij, indien geen gelden aan MKS waren onttrokken, als aandeelhouder dividenduitkeringen zou hebben kunnen ontvangen en/of dat bij een tijdige en ordelijke liquidatie van de vennootschap 25% van een dan mogelijk resterend batig saldo aan EFK zou zijn toegekomen. EFK begroot haar schade op € 100.000.
3.3
Het hof stelt vast dat EFK aldus vergoeding vordert van de door haar als aandeelhouder van MKS geleden schade als gevolg van het aan [geïntimeerde ] als bestuurder van MKS verweten onbehoorlijk bestuur. Bij de beoordeling van die vordering wordt het volgende vooropgesteld.
3.4
In zijn arrest van 2 december 1994, ECLI:HR:1994:ZC1564 (Poot/ABP), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien aan een besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In zijn arrest van 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 (Tuin Beheer/Houthoff), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze regel eveneens van toepassing is in gevallen als het onderhavige waarin, zoals hier door EFK gesteld, de bestuurder van een vennootschap tekortschiet in de nakoming van de uit zijn aanstelling voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap. In dat arrest heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg van de handelwijze van de bestuurder is dat de aandeelhouder wordt benadeeld, niet meebrengt dat de bestuurder jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien bestuurder onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt voor zijn eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder, aldus de Hoge Raad.
3.5
Het hof is tegen deze achtergrond van oordeel dat EFK onvoldoende concreet heeft toegelicht dat en hoe [geïntimeerde ] door haar handelen een jegens EFK, als aandeelhouder van MKS specifiek in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. De door EFK ter onderbouwing van haar vordering onder (i) en (iii) genoemde gedragingen betreffen telkens het (ernstig verwijtbaar) tekortschieten van [geïntimeerde ] als bestuurder van MKS in de nakoming van de op haar jegens MKS rustende verplichting tot een behoorlijke vervulling van haar taak. Dat en waarom zulks tevens een schending van een jegens EFK als aandeelhouder in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsverplichting zou opleveren heeft EFK onvoldoende onderbouwd. Wel heeft EFK aangevoerd dat [geïntimeerde ] wist dat EFK rechtstreeks zou worden benadeeld door het onttrekken van gelden aan MKS, maar ook dat brengt niet mee dat zij jegens EFK als aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dat [geïntimeerde ] bij haar handelen het opzet zou hebben gehad om EFK te benadelen is niet gebleken. [geïntimeerde ] heeft dat gemotiveerd betwist en de ondergang van MKS toegeschreven aan het eindigen van de contracten en het uitblijven van nieuwe opdrachtgevers. Zij heeft onder verwijzing naar het overgelegde faillissementsverslag verder aangevoerd dat het faillissement niet op eigen aangifte is uitgesproken, maar op verzoek van een schuldeiser, te weten haar toenmalige boekhouder (met als steunvordering de vordering van de fiscalist). Dat die (steun)vorderingen irreëel waren is onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde ] heeft ten slotte betwist dat de oprichting van de onder 2.4 genoemde vennootschappen heeft geleid tot concurrerende activiteiten. EFK heeft in dat licht onvoldoende het tegendeel gesteld. Onder deze omstandigheden kan op grond van hetgeen EFK daartoe heeft aangevoerd niet worden vastgesteld dat de door EFK als aandeelhouder van MKS geleden schade het gevolg is van een schending door [geïntimeerde ] van een jegens EFK geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. De vordering van EFK is daarom niet toewijsbaar.
3.6
De grief faalt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. EFK zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt EFK in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde ] begroot op € 741 aan verschotten en € 9.483 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, C.C. Meijer en A.J. Wolfs en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.