ECLI:NL:GHAMS:2019:4215

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001974-18

datum uitspraak: 25 november 2019

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-701678-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1995,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

11 november 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 26 april 2018 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd of verstrekt of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (ongeveer) 44,8 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit op de grond dat vanwege een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bewijsuitsluiting dient te volgen. Daartoe heeft de raadsman – kortgezegd – het volgende aangevoerd:

Er is sprake van twee vormverzuimen nu

(i) de verdachte is gefouilleerd zonder dat tegen hem voldoende ernstige bezwaren als bedoeld in artikel 9 lid 2 van de Opiumwet bestonden, en

(ii) de fouillerende opsporingsambtenaar met zijn hand in de onderbroek van de verdachte ging, waarmee sprake was van een onderzoek aan het lichaam zonder wettelijke basis, terwijl bovendien niet was voldaan aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, aangezien de opsporingsambtenaar (opnieuw) de uitlevering van de drugs had kunnen vorderen of de verdachte had kunnen vragen zijn broek te laten zakken.

Het belang van het geschonden voorschrift is gelegen in de rechten en vrijheden van een burger die erop moet kunnen vertrouwen dat hij niet zonder ernstige bezwaren wordt onderworpen aan een fouillering.

De ernst van het verzuim is daarin gelegen dat zonder wettelijke basis een ingrijpend dwangmiddel is toegepast. Een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel is in aanzienlijke mate geschonden. De verdachte heeft nadeel ondervonden van het verzuim doordat hij heeft moeten dulden dat de opsporingsambtenaar hem onbevoegd heeft gefouilleerd / aan zijn lichaam heeft onderzocht en doordat het bewijs dat hierdoor is verkregen onderdeel zal vormen van de bewijsconstructie.

Het hof overweegt als volgt.

ad (i)

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 26 april 2018 van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina’s 3-4) leidt het hof de volgende feiten en omstandigheden af:

De verdachte reed als bestuurder in een huurauto die veel werd gebruikt door criminelen
(het hof begrijpt – gelet op het proces-verbaal van bevindingen van 26 april 2018 van [verbalisant 3], [verbalisant 4],

[verbalisant 5] en [verbalisant 6], dossierpagina’s 5-7 – dat het voertuig een huurauto betrof op naam van verhuurder [verhuurder] die, naar de politie bekend was, veelvuldig voertuigen verhuurde aan criminelen). De verdachte reed in die auto, op rijbaan 2 van de rijksweg A 10, harder dan het overige verkeer waardoor [verbalisant 1] en [verbalisant 2], die achter de verdachte reden, nauwelijks dichterbij konden komen. De verdachte gaf geen gehoor aan het door de politie gegeven volgteken, maar schoof op naar rijbaan 3 en verlaagde zijn snelheid naar 60-70 km per uur. Op die rijbaan bleef hij rijden, waarbij hij druk aan het bewegen was in de auto en aan het rommelen ter hoogte van het dashboard en ter hoogte van zijn eigen benen. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben de verdachte vervolgens staandegehouden op grond van de Wegenverkeerswet. Zij hoorden portofonisch dat de verdachte lid zou zijn van een groep uit Amsterdam-Zuid die zich bezig hield met drugszaken.

Op grond van voormelde feiten en omstandigheden hebben [verbalisant 1] en [verbalisant 2] besloten over te gaan tot het fouilleren van de verdachte, welke fouillering vervolgens is uitgevoerd door een collega, opsporingsambtenaar [verbalisant 7], die hiervan (na te noemen) afzonderlijk proces-verbaal heeft opgemaakt.

Naar het oordeel van het hof leveren de door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gerelateerde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, ernstige bezwaren op als bedoeld in artikel 9, lid 2 van de Opiumwet, op grond waarvan [verbalisant 1] en [verbalisant 2] bevoegd waren de verdachte aan zijn kleding te (doen) onderzoeken. De omstandigheid dat het relaas van andere opsporingsambtenaren mogelijk op details afwijkt van dat van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] brengt het hof niet tot een ander oordeel.

ad (ii)

Het proces-verbaal van bevindingen van 26 april 2018 van [verbalisant 7] en [verbalisant 8] (dossierpagina’s 8-9) houdt onder andere het volgende in:

Opsporingsambtenaar [verbalisant 7] heeft de verdachte onderworpen aan de hiervoor onder (i) vermelde fouillering (die plaatsvond bij een benzinestation te Amsterdam). Bij gelegenheid van die fouillering trof [verbalisant 7] in de linker broekzak van de verdachte een pak dubbelgevouwen bankbiljetten aan. Het was [verbalisant 7] ambtshalve bekend dat drugsdealers hun geld vaak op deze wijze bewaren. Voorts zag hij dat de verdachte een bult naast zijn geslachtsdeel had, terwijl het hem ambtshalve bekend was dat drugsdealers hun koopwaar vaak bij of achter hun geslachtsdeel bewaren om te voorkomen dat het tijdens een fouillering gevonden wordt. [verbalisant 7] voelde dat de “bult” onnatuurlijk hard was en zodoende geen onderdeel uitmaakte van het lichaam van de verdachte. [verbalisant 7] heeft hierna de verdachte aangehouden ter zake van het bezit van / de handel in harddrugs. Daarna is de verdachte in het cellencomplex Zuid-Oost met toestemming van hulpofficier van justitie [verbalisant 9] nogmaals gefouilleerd. Uit de onderbroek van de verdachte kwam toen een witte zak met wikkels en een etui met wikkels (waarin volgens het NFI cocaïne zat).

Het is onopgehelderd gebleven op welke wijze deze tweede “fouillering” heeft plaatsgevonden. Daardoor valt niet uit te sluiten dat feitelijk sprake is geweest van een onderzoek aan het lichaam. Hiervoor biedt de Opiumwet geen wettelijke basis.. Maar tevens staat vast dat voorafgaand aan de tweede “fouillering” toestemming is gevraagd aan de hulpofficier van justitie. Mede gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, neemt het hof – anders dan de raadsman – aan dat het hier ging om de uitoefening van een bevoegdheid op grond van het eerste lid van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering en niet op grond van artikel 9 lid 2 van de Opiumwet. Volgens eerstgenoemde bepaling kan immers de hulpofficier van justitie, bij het bestaan van ernstige bezwaren – die zich hier voordeden –, bepalen dat de verdachte niet alleen aan zijn kleding, maar ook aan zijn lichaam wordt onderzocht. Van een onderzoek zonder wettelijke basis was dan ook geen sprake.

Ten aanzien van de stelling dat het onderzoek buitenproportioneel was, nu aan de verdachte uitlevering van de drugs had kunnen worden gevraagd of hem had kunnen worden verzocht zelf zijn onderbroek te laten zakken, overweegt het hof als volgt. De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie verklaard de verdovende middelen met opzet te hebben verstopt in/bij zijn onderbroek, omdat hij niet gepakt wilde worden. Dit sluit aan bij zijn reactie op het voelen door [verbalisant 7] aan de door deze waargenomen “bult”: “Je moet mijn lul niet aanraken! Raak mijn lul niet aan!”. Bij die stand van zaken was het uitvoeren van het onderzoek aan kleding/lichaam – zonder eerst de door de raadsman gesuggereerde wijzen van opsporing van de drugs te beproeven – geenszins disproportioneel.

Het voorgaande brengt mee dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, nog daargelaten dat de raadsman slechts in algemene bewoordingen en weinig concreet heeft onderbouwd welke nadeel de verdachte heeft ondervonden van het gestelde verzuim. De omstandigheid dat hij dit onderzoek heeft moeten dulden, maakt dit niet anders en het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.

Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt dan ook verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 26 april 2018 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd 44,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek en een geldboete van € 1.000,00, subsidiair 20 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als in eerste aanleg aan de verdachte is opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het vervoeren van 44,8 gram cocaïne. De vervoerde hoeveelheid was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in harddrugs en het gebruik daarvan betekenen een bedreiging voor de volksgezondheid, brengen onrust voor de samenleving met zich mee en leiden veelal, direct en indirect, tot diverse vormen van criminaliteit. De verdachte heeft zich niets aan deze onwenselijke gevolgen gelegen laten liggen.

Gelet op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd, is de taakstraf zoals opgelegd door de politierechter zonder meer gerechtvaardigd.

Voorts is het hof – anders dan de politierechter en de advocaat-generaal – van oordeel dat het reeds vanwege de ernst van het feit en vanuit speciaal-preventief oogpunt geboden is aan de verdachte tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden op te leggen. Dit strekt ertoe de verdachte ervan te weerhouden zich opnieuw schuldig te maken aan enig strafbaar feit.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Inbeslaggenomen goederen

Onder de verdachte is – blijkens het bewijs van ontvangst in het dossier – in beslag genomen een bedrag van 14 x € 50,00, 12 x € 10,00, 8 x € 10,00, 9 x € 5,00 en € 8,35 muntgeld. In totaal komt dat neer op een bedrag van € 953,35 (het hof gaat er vanuit dat het door politieambtenaren in het bewijs van ontvangst genoemde tototaalbedrag van € 1.073,35 een rekenfout betreft).

Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een verband tussen het bewezenverklaarde feit en het inbeslaggenomen geld ter hoogte van € 953,35.

Het hof zal derhalve beslissen dat het geld zal worden teruggegeven aan de verdachte (voor zover dat nog niet is gebeurd).

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de inbeslaggenomen, (voor zover) nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: geld (€ 953,35).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. F.M.D. Aardema en mr. L.I.M. van Bergen, in tegenwoordigheid van mr. S. Bonset, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

25 november 2019.

mr. L.I.M. van Bergen en mr. A.M. van Woensel zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.