Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie -en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.235.164/ 01
zaaknummer rechtbank: C/15/255616 / FA RK 17-1125
beschikking van de meervoudige kamer van 5 maart 2019 inzake
[de man],
wonende te [woonplaats] , gemeente [Z] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. H.R. Kant te Krommenie,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [Z] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. Scholtens-Vogelaar te Wormerveer.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) van 13 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 9 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 13 december 2017.
2.2
De vrouw heeft op 30 april 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 8 januari 2019 met bijlagen, ingekomen op (fax) 8 januari 2019;
-een journaalbericht van de zijde van de man van 14 januari 2019 met bijlagen, ingekomen op 15 januari 2019.
2.4
De minderjarige heeft bij brief van 12 november 2018 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek over het gezag.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 17 januari 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Overeenkomstig de afspraak ter zitting heeft mr. Kant een verklaring van de werkgever van de man, die tot de gedingstukken van de eerste aanleg behoorde maar in het appeldossier ontbrak, alsnog nagezonden. Dit stuk is ingekomen ter griffie van dit hof op 30 januari 2019. Mr. Scholtens-Vogelaar heeft daarvan een kopie ontvangen en bij V-formulier van 30 januari 2019, ingekomen op 31 januari 2019, hierop gereageerd.
3.De feiten
3.1
Partijen hebben tot juli 2016 een relatie met elkaar gehad. Uit hun relatie is [in] 2006 [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) geboren. De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw is van rechtswege alleen met het gezag over [de minderjarige] belast.
3.2
Bij de – in zoverre niet bestreden – beschikking van 13 december 2017 is de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man als volgt vastgesteld:
- een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 21.00 uur;
- elke woensdagmiddag van 17.00 uur tot 21.30 uur, alsmede een (gedetailleerde) regeling voor de vakanties en feestdagen.
3.3
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, het verzoek van de man, hem samen met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen. Daarnaast is, op het inleidend verzoek van de vrouw, een door de man met ingang van 1 november 2016 te betalen kinderalimentatie van € 286,- per maand bepaald.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar inleidend verzoek betreffende de kinderalimentatie, alsmede om zijn verzoek, hem samen met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, alsnog toe te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Gezag
5.1
De man verzoekt hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten. In hoger beroep stelt hij -kort gezegd- dat de rechtbank een onjuiste grondslag heeft gehanteerd bij de beoordeling van zijn verzoek, te weten een negatieve verwijzing naar artikel 1:253c, lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Er bestaat geen enkel risico voor [de minderjarige] bij gezamenlijk gezag. Er is reeds voldoende communicatie tussen partijen aanwezig om het gezamenlijk gezag vorm te kunnen geven en de man is bereid om die communicatie nog te verbeteren met behulp van derden. De overweging van de rechtbank, waarbij zij erop wijst dat, wanneer de situatie tussen partijen is genormaliseerd, zij ook samen, zonder rechterlijke tussenkomst kunnen verzoeken het gezamenlijk gezag in te schrijven in het gezagsregister, acht de man dan ook onjuist.
5.2
De vrouw heeft het door de man gestelde betwist en verzocht de bestreden beschikking op dit punt te bekrachtigen. De vrouw voert aan dat de communicatie tussen partijen (nog) niet is verbeterd en dat de man niet (volledig) meewerkt aan de interventie van het Sociaal Wijkteam [woonplaats] . zodat van gezamenlijk gezag nog geen sprake kan zijn.
5.3
De raad heeft ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking op dit punt te vernietigen en het verzoek van de man toe te wijzen. Volgens de raad zijn door de ouders stappen gemaakt en is er, op basis van hetgeen de ouders ter zitting hebben verklaard, in ieder geval voldoende communicatie tussen partijen om over zaken die [de minderjarige] aangaan gezamenlijk beslissingen te nemen en is ook anderszins niet gebleken van een afwijzingsgrond voor het verzoek van de man.
5.4
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.5
Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen uitoefenen. Afwijzing van het verzoek van de man kan dan ook alleen aan de orde zijn als een van de uitzonderingsgronden van het tweede lid van genoemd wetsartikel zich voordoen. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat in deze zaak geen gronden aanwezig zijn om het verzoek van de man af te wijzen. Gebleken is dat er tussen partijen gecommuniceerd wordt, in ieder geval voldoende voor zover dat zaken betreft die over [de minderjarige] gaan. Partijen hebben in het verleden een mediationtraject gevolgd en, hoewel zij niet tot overeenstemming zijn gekomen over de door de man te betalen kinderalimentatie, hebben beiden ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij sindsdien beter in staat zijn te overleggen. Evenmin is verder uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep en de stukken van het dossier gebleken dat de communicatie tussen partijen thans van een zodanig minimaal niveau is dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem of verloren zou raken tussen partijen, of dat afwijzing van het verzoek anderszins in zijn belang noodzakelijk is. Ook anderszins zijn er immers geen contra-indicaties gebleken om partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] te belasten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vrouw, daarnaar gevraagd ter zitting, heeft verklaard dat zij voor de toekomst geen (concrete) problemen voorziet in gezagsbeslissingen die genomen moeten worden ten aanzien van [de minderjarige] . Zo gaat [de minderjarige] volgend jaar naar de middelbare school, maar partijen zijn in staat gebleken zich in die schoolkeuze te verdiepen en (samen) een keuze daarin te maken. Ook op het gebied van de afgifte van een identiteitskaart/paspoort heeft de vrouw desgevraagd niet kunnen verklaren welke problemen zij daarbij verwacht indien de man mede met het gezag over [de minderjarige] wordt belast. In hetgeen de vrouw verder heeft aangevoerd, ook ten aanzien van het incident dat zich in september 2018 zou hebben afgespeeld, waarbij de man de vrouw zou hebben bedreigd, hetgeen hij ontkent, ziet het hof geen gronden om tot afwijzing van het verzoek van de man te komen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook op dit punt vernietigen en het verzoek van de man toewijzen.
Kinderalimentatie
5.6
Voorts is aan de orde de door de man te betalen kinderalimentatie voor [de minderjarige] . Deze is door de rechtbank, op het inleidend verzoek van de vrouw, met ingang van 1 november 2016 op € 286,- per maand bepaald.
5.7
De man stelt zich allereerst op het standpunt dat de vrouw niet-ontvankelijk in haar betreffende verzoek moet worden verklaard, omdat partijen een afspraak hebben gemaakt die inhoudt dat de man een bijdrage van € 100,- per maand betaalt. Indien de vrouw een andere bijdrage wenst, dient zij wijziging van die (partijen bindende) overeenkomst te verzoeken, hetgeen zij niet heeft gedaan, aldus de man.
De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een dergelijke overeenkomst.
5.8
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de man zijn stelling dat sprake is van een overeenkomst over de kinderalimentatie, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd. Vast staat dat partijen in juli 2016 feitelijk uiteen zijn gegaan en dat de man weliswaar enige tijd € 100,- per maand als bijdrage voor [de minderjarige] aan de vrouw heeft betaald, maar ook dat de advocaat van de vrouw reeds op 27 oktober 2016 -drie maanden na het uiteengaan- een brief namens de vrouw aan de man heeft gestuurd waarin de man wordt verzocht zijn financiële gegevens te verstrekken, zodat de advocaat een alimentatieberekening kan maken. Ook wordt in die brief gemeld dat de man op eigen initiatief weliswaar € 100,- per maand heeft betaald, maar dat de vrouw al eerder heeft laten weten dat die bijdrage hoger zou moeten zijn.
Onder deze omstandigheden kan niet worden uitgegaan van afspraken tussen partijen, zoals door de man is gesteld. Evenmin mocht de man aan de door hem verrichte betalingen en het feit dat de vrouw deze heeft geaccepteerd, onder deze omstandigheden het vertrouwen ontlenen dat de vrouw had ingestemd met een kinderalimentatie van € 100,- per maand. De rechtbank heeft dan ook terecht het verzoek van de vrouw in eerste aanleg als een verzoek tot eerste vaststelling van de kinderalimentatie opgevat en dat verzoek als zodanig beoordeeld.
Behoefte [de minderjarige]
5.9
Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn grief, te weten dat voor de bepaling van de behoefte van [de minderjarige] aansluiting moet worden gezocht bij zijn inkomen uit 2017 en 2018 (in plaats van 2015), ingetrokken. Dit behoeft dan ook geen verdere bespreking. De behoefte van [de minderjarige] bedraagt daarmee, overeenkomstig de beschikking waarvan beroep, € 666,- per maand (in 2015).
Ingangsdatum
5.1
De man stelt in zijn tweede grief dat hij de ingangsdatum, anders dan de rechtbank oordeelt, wel degelijk aan de orde heeft gesteld. Hij verbindt daar echter geen verdere, duidelijke consequentie aan. Evenmin stelt de man een andere ingangsdatum voor. Onder deze omstandigheden houdt het hof de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 november 2016 aan.
Draagkracht man
5.11
Partijen strijden over de vraag van welk inkomen moet worden uitgegaan voor de bepaling van de draagkracht van de man voor het betalen van kinderalimentatie. De rechtbank heeft in dat verband geoordeeld dat gerekend moet worden met het inkomen zoals de man dat in 2015 genoot, zijnde een brutoloon van € 54.994,-.
5.12
De man stelt zich op het standpunt dat voor de bepaling van zijn draagkracht moet worden uitgegaan van een inkomen van € 35.738,- bruto per jaar. Hij voert aan dat hij (buiten zijn toedoen) per 1 maart 2017 genoegen heeft moeten nemen met een drastische vermindering van zijn salaris, omdat -kort gezegd- zijn werkgever vanwege de grote concurrentie in de asbestsaneringsbranche tot kostenreductie heeft moeten overgaan. De man heeft vertrouwen in een (vernieuwend) product van zijn werkgever (op het terrein van asbestsanering). Mede daarom gaat hij ervan uit dat de onderneming binnen enkele jaren weer winstgevend zal zijn en heeft hij ingestemd met de salarisvermindering. Daarnaast stelt de man dat hij, wegens een chronische vorm van huidkanker, ook geen andere baan zou kunnen vinden. In zijn branche is het noodzakelijk om een medische keuring te ondergaan en daardoor zal hij niet worden aangenomen, aldus de man. Overigens heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij wel heeft gesolliciteerd, maar dat dat tevergeefs is geweest. Onder deze omstandigheden moet van zijn huidige salaris worden uitgegaan en heeft hij in beginsel geen draagkracht voor het betalen van kinderalimentatie. Hij biedt echter aan een bijdrage van € 150,- per maand te betalen.
5.13
De vrouw heeft een en ander gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat voor het bepalen van de draagkracht van de man uitgegaan moet worden van zijn salaris zoals hij dat voor 1 maart 2017 verdiende. De vrouw plaatst niet alleen vraagtekens bij de salarisvermindering van de man en de daarmee samenhangende wijziging van (de naam van zijn) werkgever (van [X] B.V. naar [Y] B.V.), maar stelt ook dat hij redelijkerwijs (eventueel bij een ander bedrijf) in staat kan worden geacht zijn oude inkomen te verdienen.
5.14
Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak geldt dat, indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, die vermindering onder omstandigheden buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht. Dat is in de eerste plaats het geval als de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden ook het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten. Niettemin dient in het oog te worden gehouden dat het uitgaan van een fictief inkomen in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt tot beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.
5.15
Het hof is van oordeel dat is voldaan aan het eerste uitgangspunt, namelijk dat de man zijn inkomensvermindering zelf teweeg heeft gebracht. In dat verband is het volgende van belang.
Vast staat dat het inkomen van de man in 2015 nog € 54.994,- per jaar bedroeg en dat zijn inkomen tot maart 2017 van vergelijkbaar niveau was. De man stelt dat zijn inkomen op dit moment (volgens het beroepsschrift) € 35.738,- per jaar bedraagt, derhalve bijna € 20.000,- minder dan voorheen, om redenen als hiervoor onder 5.12 genoemd. De advocaat van de man heeft na de zitting de verklaring van de werkgever nagezonden, gedateerd 2 november 2017, waarin deze -kort gezegd- verklaart dat de omzetting van [X] naar [Y] een puur zakelijke en financiële beslissing is geweest en dat dit te maken heeft met de moordende concurrentie van de onderlinge saneerders. Verder stelt de werkgever dat ieder een aderlating heeft moeten doen en dat de man in deze is meegegaan. Met de rechtbank en de vrouw is het hof van oordeel dat de verklaring van de werkgever zeer summier is en bovendien onduidelijk en voorts dat de man, ook in hoger beroep, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij niet anders heeft gekund dan in te stemmen met een salarisverlaging. Niet duidelijk is bijvoorbeeld geworden waarom er geen sociaal plan aanwezig was, waarom de man niet mogelijkerwijs gedeeltelijk in aanmerking zou kunnen komen voor een WW-uitkering of dat de kostenbesparing voor de werkgever op een andere wijze, met minder verstrekkende gevolgen voor de man- gerealiseerd had kunnen worden. Door onder deze omstandigheden in te stemmen met een dergelijke drastische salarisvermindering is het hof van oordeel dat is voldaan aan het uitgangspunt dat de man de inkomensvermindering zelf teweeg heeft gebracht.
5.16
Voor het antwoord op de vraag of deze zelf teweeg gebrachte inkomensvermindering vervolgens buiten beschouwing moet worden gelaten voor het bepalen van de draagkracht van de man, is in de eerste plaats maatgevend of de inkomensvermindering herstelbaar is, dus of de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en of dit ook van hem kan worden gevergd. De man betoogt dat dit niet het geval is. Het ligt op zijn weg om feiten en omstandigheden aan te dragen die deze conclusie kunnen dragen, en deze bij betwisting te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof is de man daarin niet geslaagd.
Het hof stelt daartoe met de vrouw vast dat de man geen enkel medisch stuk heeft overgelegd waaruit blijkt dat de bij hem geconstateerde (vorm van) huidkanker in de weg staat aan het vinden van een dienstbetrekking in de branche waarin de man nu werkzaam is. Verder heeft de man onvoldoende onderbouwd welke pogingen hij heeft gedaan om, nadat hem bekend werd dat hij bij zijn huidige werkgever aanzienlijk minder zou gaan verdienen, op soortgelijke functies (met een salaris vergelijkbaar aan zijn oude salaris) te solliciteren en wat daarbij de redenen van afwijzing waren. Weliswaar heeft de man daarover ter zitting in hoger beroep mondeling een toelichting verstrekt, maar hij heeft daartoe geen enkel stuk in het geding gebracht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen gelet op het oordeel van de rechtbank en de stellingen van de vrouw op dit punt. Het hof passeert het door de man ter zitting in hoger beroep gedane aanbod om deze stukken alsnog over te leggen, nu de man daartoe eerder ruimschoots de gelegenheid had.
Het hof is daarmee van oordeel dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat zijn inkomensverlies niet voor herstel vatbaar is. Daaruit volgt dat inkomensvermindering bij de bepaling van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven. Het netto besteedbaar inkomen van de man bedraagt, overeenkomstig de rechtbank heeft bepaald, uitgaande van een inkomen van € 54.994,- per jaar, dan ook € 3.033,- per maand en zijn draagkracht € 852,- per maand.
5.17
Nu de grieven van de man in hoger beroep falen en hij geen grieven heeft gericht tegen de overige overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het bepalen van een kinderalimentatie van € 286,- per maand, zal het hof de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen. Voor zover de man met zijn stelling in hoger beroep dat hij geen draagkracht heeft, maar wel bereid is € 150,- per maand te betalen, overigens alsnog een beroep heeft willen doen op de aanvaardbaarheidstoets, overweegt het hof dat hij dit niet nader heeft onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
6.De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, gedeeltelijk bekrachtigen en beslissen als volgt.
7.De beslissing
Het hof:
in hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover het de beslissing omtrent het gezag betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat partijen voortaan gezamenlijk het gezag uitoefenen over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2006 in de gemeente [Z] ;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem), afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 november 2016 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 286,- (TWEEHONDERD ZESENTACHTIG EURO) per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. C.E. Buitendijk en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 5 maart 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.