ECLI:NL:GHAMS:2020:1104

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.263.721/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 7581557 \ AO VERZ 19-31

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. D. Gürses te Utrecht,

tegen

ASITO TRANSPORT TERMINAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Almelo,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.G. Schouwink te Enschede.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Asito genoemd.

[appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

5 augustus 2019, onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 7 mei 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, primair dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal herstellen per 7 mei 2019 en Asito zal veroordelen tot doorbetaling van loon aan [appellant] tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, subsidiair verzoekt [appellant] veroordeling van Asito tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW van € 20.000,-, een en ander met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Asito in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 23 september 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift van Asito ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellant] in de kosten van de procedure.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Bij die gelegenheid heeft [appellant] door mr. Gürses voornoemd en Asito door mr. Schouwink voornoemd het woord gevoerd, Schouwink aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Asito heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 t/m 2.23 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2.1

Asito is een dochtervennootschap van Asito B.V. Asito B.V. is een landelijk opererende schoonmaakorganisatie met een groot aantal lokale dochtervennootschappen bij wie de schoonmaakcontracten die Asito B.V. sluit, worden ondergebracht.

2.2

[appellant] , geboren [geboortedatum] 1965, is op 6 juni 2011 in dienst getreden bij Asito. De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van Medewerker algemeen schoonmaakonderhoud I, met een salaris van € 13,36 bruto per uur inclusief € 0,99 VET-toeslag, exclusief emolumenten. [appellant] verrichtte zijn werkzaamheden om het weekend op de zaterdagen en zondagen voor 7,5 uur per dag, op de terminals van de luchthaven Schiphol. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.

2.3

Naast zijn werkzaamheden voor Asito verricht [appellant] 37 uur per week schoonmaakwerkzaamheden bij GOM Schoonhouden B.V. (hierna: GOM).

2.4

Op 11 november 2017 heeft [appellant] zich ziek gemeld bij Asito. Ook bij GOM heeft [appellant] zich sinds die datum ziek gemeld.

2.5

Nadat de bedrijfsarts in het kader van de re-integratie bij Asito aanvankelijk heeft geoordeeld dat er – tijdelijk – geen duurzaam benutbare mogelijkheden voor [appellant] bestonden, heeft de bedrijfsarts op 27 juni 2018 geoordeeld dat [appellant] onder specifieke voorwaarden arbeid kon verrichten.

2.6

Op 30 juni 2018 is [appellant] gestart met de re-integratie. Nadat [appellant] die dag een korte periode lichte plumeauwerkzaamheden had verricht, is [appellant] naar de eerste hulp op Schiphol gebracht omdat hij zich niet goed voelde. De leidinggevende van [appellant] heeft vervolgens met [appellant] afgesproken dat hij naar huis kon gaan en dat hij de volgende dag, op 1 juli 2018, weer op het werk werd verwacht.

2.7

Op 1 juli 2018 heeft [appellant] zich afgemeld, omdat hij zich niet in staat achtte werkzaamheden te verrichten.

2.8

Op 3 juli 2018 heeft de leidinggevende [appellant] gebeld met de vraag of hij op 7 juli 2018 in staat was zijn re-integratie te hervatten. [appellant] heeft gesteld dat hij zich daartoe niet in staat achtte.

2.9

Naar aanleiding van het voorgaande heeft [A] , Casemanager bij Asito (hierna: [A] ), bij brief van 3 juli 2018 [appellant] gewezen op zijn re-integratieverplichtingen en daarbij geschreven: ‘
(…) De wet geeft ons in dat geval de mogelijkheid sancties op te leggen, te beginnen met een waarschuwing, vervolgens het stoppen van het loon en uiteindelijk zelfs ontslag. Aangezien dit onze eerste brief is zullen wij nu allereerst een waarschuwing geven. (…) Wij stellen u nogmaals in de gelegenheid om uiterlijk donderdag 05 juli ’18 (…) door te geven of u op zaterdag 07 juli ’18 uw werkzaamheden gaat hervatten. (…) Mocht u van mening blijven niet te kunnen re-integreren, dan zult u zelf maatregelen moeten nemen om dat te bewijzen. U zult dan vòòr 10:00 uur op dinsdag 10 juli ’18, een deskundigenoordeel bij het UWV moeten aanvragen. (…) U loon zal in dat geval vanaf laatstgenoemde datum worden stopgezet. (…)’

2.1

Bij brief van 10 juli 2018 heeft [A] aan [appellant] medegedeeld dat zijn loon per 10 juli 2018 werd stopgezet, omdat hij niet heeft voldaan aan hetgeen hem in de brief van 3 juli 2018 is voorgehouden.

2.11

[appellant] heeft op 18 juli 2018 een deskundigenoordeel gevraagd aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). De conclusie in de naar aanleiding daarvan opgemaakte arbeidsdeskundige rapportage van 2 oktober 2018 luidt: ‘
De door de werkgever aangeboden arbeid is passend.’

2.12

Naar aanleiding van bovenstaande conclusie heeft [A] bij brief van 4 oktober 2018 aan [appellant] geschreven: ‘
(…) Op 4 oktober 2018 heeft ondergetekende telefonisch contact gehad met uw zwager de heer [B] . (…) Op 09 oktober 2018 zal de heer [B] telefonisch contact opnemen met ondergetekende (…). Het doel van deze telefonische afspraak is om afspraken te maken m.b.t. het hervatten in aangepaste werk zoals deze in juli 2018 zijn aangeboden. (…) Ondergetekende heeft aan de heer [B] laten weten dat u voor de weekenden van 06 – en 07 oktober en 13 – en 14 oktober 2018 bent ingeroosterd. Het niet hervatten van de aangepaste werkzaamheden betekent dat wij uw afwezigheid vooralsnog beschouwen als het niet willen meewerken aan uw re-integratie. Asito zal de loonstop handhaven tot het moment dat u mee werkt aan uw re-integratie. (…)’

2.13

Op 13 oktober 2018 is [appellant] op zijn werkplek verschenen. [appellant] heeft op dat moment klachten gekregen en is daarom door de medische dienst onderzocht. Vervolgens heeft [appellant] met zijn leidinggevende afgesproken dat hij de volgende dag weer zou komen re-integreren. [appellant] heeft op 14 oktober 2018 laten weten dat hij niet kon werken.

2.14

Op 17 oktober 2018 is [appellant] gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat er een structurele verandering in de medische situatie is opgetreden en dat het deskundigenoordeel van het UWV moet worden opgevolgd.

2.15

Bij brief van 17 oktober 2018 heeft [A] aan [appellant] geschreven: ‘
(…) Gegeven het feit dat u op zaterdag 13 oktober ’18 gedurende 2 uur op het werk bent geweest, zullen de uren van zaterdag aan u worden uitbetaald. Voor uw afmelding van zondag 14 oktober ’18 geldt (…) dat u over deze dag geen loon ontvangt, dit gezien het feit dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat er geen verandering in uw medische situatie is ontstaan en dat de uitspraak van het UWV moet worden opgevolgd. (…)

Op 03 november ’18 dient u conform uw rooster te werken. (…) Vervolgens kunt u direct starten met uw aangepaste werkzaamheden voor 2 uur per dag. Indien u niet meewerkt aan bovengenoemde afspraak dan betekent dit dat uw loon wederom wordt stopgezet. Wij zullen dan bij het UWV een Deskundigenoordeel aanvragen om te laten toetsen of u voldoende meewerkt aan uw re-integratie. Indien het UWV dan oordeelt dat dit niet het geval is dan kan deze uitspraak gevolgen hebben voor uw dienstverband. (…)

Ondergetekende wil contact opnemen met uw andere werkgever om afspraken te maken over de gezamenlijke re-integratie. Graag ontvang ik uiterlijk 24 oktober ’18 de volgende gegevens van u. (…)’

2.16

Bij brief van 1 november 2018 heeft [A] aan [appellant] geschreven: ‘
(…) Wij spraken af dat u de Eerstejaarsevaluatie uiterlijk op 24 oktober ’18 getekend zou terugsturen. Tot op heden heb ik nog niets van u ontvangen. Tevens spraken wij af dat u de contactgegevens van uw andere werkgever ook voor 24 oktober ’18 aan ondergetekende zou aanleveren. Helaas hebben wij ook deze nog niet van u ontvangen. Gezien het feit dat u het weekend van 03/04 november ’18 uw aangepaste werkzaamheden zult gaan hervatten, krijgt u hierbij de laatste kans om bovengenoemde getekende Eerstejaarsevaluatie en de contactgegevens van uw andere werkgever (…) te verstrekken. (…) Indien u bovengenoemde gegevens op zaterdag 3 november ’18 niet verstrekt dan wijzen wij u erop dat uw loon per laatst genoemde datum zal worden stopgezet.’

2.17

Op 3 november 2018 is [appellant] niet op het werk verschenen. Daaropvolgend is [appellant] opgeroepen bij de bedrijfsarts. In de terugkoppeling van 7 november 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd het oordeel van het UWV te volgen, omdat er geen wezenlijke verandering is ontstaan in de medische situatie van [appellant] . De bedrijfsarts heeft eveneens een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld.

2.18

Bij brief van 12 november 2018 heeft [A] [appellant] nogmaals gewezen op zijn re-integratieverplichtingen. Daarbij is aan hem medegedeeld dat Asito een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd om te laten toetsen of [appellant] voldoende meewerkt aan zijn re-integratie en dat Asito, indien het UWV oordeelt dat dit niet het geval is, maatregelen zal nemen om het dienstverband te beëindigen.

2.19

Asito heeft een adviesbureau, Profeit Advies B.V., ingeschakeld om een arbeidsdeskundige beoordeling te laten uitvoeren naar de belastbaarheid van [appellant] en de mogelijkheid tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden.

De arbeidsdeskundige beoordeling van 14 november 2018 luidt: ‘
(…) De overschrijdingen in de belastbaarheid zijn beperkt. Er is gezien de aard en omvang van de beperkingen geen bezwaar (integendeel) tegen de voorgestelde werkhervatting. Op basis van de belastbaarheid mag van werknemer verwacht worden dat hij door invulling te geven aan de werkhervatting, de voor hem geldende re-integratie verplichtingen invult. (…)’

2.2

Asito heeft op 15 november 2018 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. De conclusie in de naar aanleiding daarvan opgemaakte arbeidsdeskundige rapportage van 15 januari 2019 luidt: ‘
De door de werknemer uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn niet voldoende.’

2.21

Naar aanleiding van bovengenoemd deskundigenoordeel heeft op 28 januari 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en [appellant] , bijgestaan door [B] (als tolk). Bij brief van diezelfde datum heeft [A] aan [appellant] geschreven: ‘
Het UWV heeft geconcludeerd dat u geen gegronde redenen heeft om de door werkgever aangeboden taken niet uit te voeren. (…) Wij bespraken (…) dat wij u een allerlaatste kans geven om op 10 juli en 13 oktober ‘18 de aangeboden werkzaamheden te hervatten. De heer [B] heeft hierop namens u aangegeven dat u het niet eens bent met de door het UWV afgegeven beslissing. (…) De heer [B] meldde dat er sprake is van een verslechtering van uw situatie. (…)

Wij spraken het volgende af:

- Herbeoordeling belastbaarheid door de bedrijfsarts op 06 februari ‘19

- Wanneer blijkt dat u arbeidsmogelijkheden heeft voor passend werk en u dit niet gaat verrichten, dan zullen wij overgaan tot het opstarten van een ontbindingsprocedure.

- U zult op 06 februari ’19 de getekende Eerstejaarsevaluatie meenemen. (…)’

2.22

Op 6 februari 2019 is [appellant] bij de bedrijfsarts verschenen, echter zonder tolk. De bedrijfsarts heeft in de terugkoppeling geschreven dat een beoordeling daardoor niet mogelijk was en dat de FML daarom niet wordt aangepast.

2.23

Bij brief van 15 februari 2019 heeft Asito aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij geen andere mogelijkheid ziet dan het starten van een ontbindingsprocedure.

3.Beoordeling

3.1

Kern van het hoger beroep is de vraag of de kantonrechter in de bestreden beschikking van 7 mei 2019 het verzoek van Asito om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, wegens het zonder deugdelijke grond door [appellant] niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen, ten onrechte heeft toegewezen. Aanleiding tot deze vraag is het verzoek van [appellant] in hoger beroep op grond van artikel 7:683 lid 3 BW primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 7 mei 2019 en doorbetaling van loon en subsidiair tot veroordeling van Asito tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto.

3.2

Ter onderbouwing van zijn verzoek stelt [appellant] zich op het standpunt (grief 1) dat de bedrijfsarts niet heeft kunnen beoordelen of sprake was van een verslechterde medische situatie en dat dit in de risicosfeer van Asito ligt, (grief 2) dat [appellant] een deugdelijke grond had om zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen en (grief 3) dat [appellant] zich niet bewust was of had behoren te zijn van eventueel onoorbaar handelen.

3.3

[appellant] stelt in
grief 1dat de bedrijfsarts niet heeft kunnen beoordelen of sprake was van een verslechterde medische situatie doordat tijdens het gesprek op 6 februari 2019 tussen [appellant] en de bedrijfsarts geen tolk aanwezig was, waardoor de arbeidsmogelijkheden van [appellant] niet konden worden ingeschat. Volgens [appellant] ligt dit in de risicosfeer van Asito. Bovendien blijkt uit het dossier niet op welke momenten de bedrijfsarts medische informatie heeft opgevraagd bij de behandelend psychiater. Het deskundigenoordeel dateert van vόόr de door [appellant] geclaimde toegenomen beperkingen, aldus nog steeds [appellant] .

3.4

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Naar aanleiding van het door Asito aangevraagde deskundigenoordeel heeft het UWV op 15 januari 2019 Asito laten weten dat de door [appellant] uitgevoerde re-integratieinspanningen niet voldoende zijn. Op 28 januari 2019 heeft een gesprek over het deskundigenoordeel plaatsgevonden tussen [A] , [appellant] en [B] (als tolk). Omdat [appellant] – bij monde van [B] – in dat gesprek te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met het deskundigenoordeel, omdat sprake zou zijn van een verslechtering van zijn medische situatie, is afgesproken dat de bedrijfsarts op 6 februari 2019 de belastbaarheid van [appellant] opnieuw zou beoordelen. Tevens is besproken dat Asito, wanneer [appellant] wel in staat zou worden geacht om passend werk te verrichten maar hij dit vervolgens niet zou gaan doen, een ontbindingsprocedure zou starten. Het voorgaande is [appellant] bij brief van 28 januari 2019 schriftelijk bevestigd. [appellant] heeft derhalve gedurende de periode van 28 januari 2019 tot 6 februari 2019 de tijd gehad om het gesprek te laten bezinken en een tolk te regelen. Het belang van het gesprek met de bedrijfsarts moet voor [appellant] duidelijk zijn geweest en desondanks heeft hij er voor gekozen om zonder tolk bij de bedrijfsarts te verschijnen. Dat de bedrijfsarts daardoor geen beoordeling heeft kunnen geven omtrent de vermeende verslechtering van de medische situatie van [appellant] dient dan ook voor rekening en risico van [appellant] te komen, zeker nu [appellant] bij eerdere gesprekken steeds wel een tolk heeft meegenomen. Dat niet uit het dossier blijkt op welke momenten de bedrijfsarts medische informatie heeft opgevraagd bij de behandelend psychiater en dat het deskundigenoordeel dateert van vόόr de toegenomen beperkingen, zoals door [appellant] gesteld, maakt het voorgaande niet anders. Integendeel: dat had des temeer aanleiding voor [appellant] moeten zijn om met een tolk bij de bedrijfsarts te verschijnen zodat hij de door hem gestelde opgetreden verslechtering van zijn medische situatie daadwerkelijk met de bedrijfsarts had kunnen bespreken. [appellant] heeft bovendien geen (her)beoordeling door de deskundige van het UWV aangevraagd dat de door hem gestelde verslechtering zou kunnen ondersteunen, zoals hij had kunnen doen. Ook dit komt voor zijn rekening en risico. Grief 1 faalt.

3.5

[appellant] stelt in
grief 2dat hij een deugdelijke grond had om zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen omdat Asito heeft verzuimd de re-integratietrajecten tussen haar en GOM onderling af te stemmen. Uit de analyse van de bedrijfsarts van GOM van 22 juli 2019 blijkt dat spoor 2 zonder succes is ingezet, waaraan [appellant] de conclusie verbindt dat hij ook bij Asito niet in staat was te werken.

3.6

Het hof stelt voorop dat als een werknemer dienstverbanden voor onbepaalde tijd heeft bij verschillende werkgevers, ieder van die werkgevers verantwoordelijk is voor de re-integratie. Hoewel niet verplicht, is het aan te bevelen onderling afstemming te zoeken. Asito heeft bij brief van 17 oktober 2018 en 1 november 2018 [appellant] verzocht de contactgegevens van zijn andere werkgever aan te leveren teneinde Asito in staat te stellen om daarmee contact op te nemen, maar dat heeft [appellant] – ondanks andersluidende toezeggingen – nagelaten. Het is derhalve aan [appellant] te wijten dat geen onderlinge afstemming tussen Asito en GOM is gerealiseerd. Grief 2 faalt.

3.7

[appellant] stelt in
grief 3dat hij zich niet bewust was of had behoren te zijn van eventueel onoorbaar handelen, nu zijn behandelend psychiater van oordeel is dat hij een burn-out en een depressieve stoornis heeft.

3.8

Het hof stelt voorop dat artikel 7:669 lid 3 sub e BW verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer vereist, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Of de werknemer zich van het verwijtbaar handelen of nalaten bewust was dan wel behoorde te zijn is slechts een omstandigheid die bij beoordeling kan worden meegewogen. [appellant] heeft een verklaring van psychiater Z. Erkut d.d. 28 juni 2018 overgelegd, waarin de psychiater verklaart dat hij bij [appellant] de diagnose depressieve stoornis heeft gesteld. Nog daargelaten of deze diagnose in 2019 nog steeds juist was, blijkt uit de verklaring van de psychiater in ieder geval niet dat [appellant] zich niet bewust was of hoefde te zijn van het feit dat hij zijn re-integratieverplichtingen moest nakomen. [appellant] behoorde zich derhalve bewust te zijn van zijn re-integratieverplichtingen, mede nu hij daarop meermaals door Asito zowel mondeling als schriftelijk is gewezen. Grief 3 faalt.

3.9

De slotsom uit het bovenstaande is dat de kantonrechter in de bestreden beschikking van 7 mei 2019 het verzoek van Asito tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, wegens het zonder deugdelijke grond door [appellant] niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen, op goede gronden heeft toegewezen. Het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een billijke vergoeding is daarom niet toewijsbaar. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Asito gevallen in hoger beroep op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, F.J. Verbeek en

I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.