ECLI:NL:GHAMS:2020:1372

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.263.428/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/664706/KG ZA 19-391

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020

inzake

AVINCO GROUP HOLDINGS N.V.,

gevestigd te Willemstad (Curaçao),

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1.[X] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. [X] te [plaats] ,

2. de vennootschap naar buitenlands recht
EOLIA LIMITED,

gevestigd te Malta,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.W. van der Veen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna AGH, [X] en Eolia genoemd.

AGH is bij dagvaarding van 17 juli 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2019 dat onder bovenstaand zaak-/rolnummer in kort geding is gewezen tussen [X] als eiser en AGH en Eolia als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord van [X] , met productie;
memorie van antwoord van Eolia.

Op 25 februari 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij partijen hun standpunten nader uiteen hebben gezet, AGH door mrs. T. de Waard en D.S. de Waard, advocaten te Amsterdam, [X] door hemzelf en Eolia door mr. Van der Veen voornoemd en mr. J. de Vries, advocaat te Amsterdam. Alle partijen hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

AGH heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen en zal vaststellen dat [X] geen bestuurder meer is vanaf eind februari 2019, dan wel vanaf de datum van de brieven van [A] en [B] (van 12 september 2018 en 4 oktober 2018), althans de benoeming van [X] te beëindigen en een nieuwe bestuurder te benoemen, mr. J.H.M. Willems, die heeft aangegeven deze positie te accepteren, met veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling van hetgeen AGH ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, met rente en met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing over de proceskosten. Eolia heeft eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 komt AGH op tegen een deel van die feiten. Met deze grief heeft het hof rekening gehouden bij onderstaande weergave van de feiten. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die uit de stukken en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn gebleken, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

AGH houdt 74% van de aandelen in Avinco Holdings B.V. (hierna: Avinco B.V.) Eolia houdt 26% van de aandelen in Avinco B.V.

2.2.

De uiteindelijk belanghebbenden in AGH zijn leden van de familie [naam] . Lange tijd heeft tussen [B] (hierna: [B] ) en zijn zoon [A] (hierna: [A] ) een geschil bestaan over de vragen aan wie dat belang (uiteindelijk) toekomt en wie AGH kon vertegenwoordigen.

2.3.

Avinco B.V. was tot 9 november 2018 de moedervennootschap van een groep van vennootschappen, waaronder Avinco Limited en Avinco SAM. De activiteiten van de Avincogroep vonden hoofdzakelijk in deze twee vennootschappen plaats. Vanaf 2016 bestond tussen Eolia en AGH verschil van inzicht over de te voeren strategie van Avinco B.V. en haar dochtervennootschappen.

2.4.

Eind 2017 heeft de Ondernemingskamer van dit hof een verzoek van Eolia tot het houden van een enquête naar het bij Avinco B.V. gevoerde beleid afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat weliswaar duidelijk was dat de algemene vergadering van Avinco B.V. niet goed functioneert omdat er onduidelijkheid bestond over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen in de algemene vergadering, maar dat een enquête in Nederland op dat punt waarschijnlijk geen duidelijkheid kan brengen. Aansluitend is in november 2017 de enig bestuurder van Avinco B.V. opgestapt, met (eigenmachtige) sluiting van de bankrekeningen van Avinco B.V.

2.5.

Op dat moment was er al negatieve publiciteit rondom Avinco B.V., en haar aandeelhouders, [B] daaronder begrepen. In een artikel dat op 18 september 2017 in
The Guardianverscheen werden Avinco B.V., Eolia en [B] in verband gebracht met een corruptieaffaire. Door deze en andere negatieve publiciteit kon Avinco B.V. geen bankrekening meer openen.

2.6.

Bij dagvaarding van 19 januari 2018 heeft Eolia een kort geding aanhangig gemaakt tegen AGH (hierna ook: het eerste kort geding). Gevorderd is onder meer alle aandelen gehouden door AGH in het kapitaal van Avinco B.V. over te dragen ten titel van beheer aan mr. C.M. Molhuysen (hierna: Molhuysen). Ook is gevorderd bij Avinco B.V. een tijdelijk bestuurder te benoemen.

2.7.

Bij vonnis van 20 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter in het eerste kort geding geoordeeld dat alle door AGH gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Avinco B.V. met ingang van die datum ten titel van beheer dienden te worden overgedragen aan Molhuysen. Bij vonnis van 28 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter [X] benoemd tot bestuurder van Avinco B.V. Beide voorzieningen zijn getroffen voor de duur van een jaar vanaf de datum van het vonnis of, indien dat korter is, tot het moment dat het conflict tussen [B] en [A] zou zijn opgelost, hetgeen zou moeten blijken uit ofwel een duidelijke verklaring van [B] en [A] ofwel een eindbeslissing van een bevoegde rechtbank.

2.8.

Op 29 augustus 2018 hebben [X] namens Avinco B.V. en het management van de dochtervennootschappen overeenstemming bereikt over een
management buy-outwaarbij de aandelen in Avinco Limited en Avinco SAM zouden worden verkocht aan een vennootschap van het management van de dochtervennootschappen (hierna: de MBO).

2.9.

Op 4 september 2018 heeft [X] een aandeelhoudersbesluit opgesteld ten behoeve van de aandeelhouders van Avinco B.V. In het besluit is opgenomen dat de aandeelhouders van Avinco B.V. hun goedkeuring verlenen aan de MBO
.Op 4 september 2018 heeft Eolia het aandeelhoudersbesluit ondertekend. Molhuysen heeft [X] bericht dat hij van mening is dat het overdragen van de aandelen niet onder zijn mandaat valt.

2.10.

Bij brief van 12 september 2018 hebben [B] en [A] gezamenlijk namens AGH aan (onder anderen) [X] instructies gegeven omtrent het door hem te voeren beleid. Zij stellen daarin, kort gezegd, dat de voorgenomen MBO geen doorgang dient te vinden en dat [X] de
CEOvan de Avincogroep moet ontslaan. Bij brief van 4 oktober 2018 onderschrijft [B] nog eens de inhoud van die brief.

2.11.

Bij dagvaarding van 8 oktober 2018 heeft Eolia Avinco B.V. en Molhuysen gedagvaard in kort geding en gevorderd, voor zover hier van belang, te bepalen dat het vonnis van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van goedkeuring namens AGH van het aandeelhoudersbesluit en dat Molhuysen zijn verdere medewerking dient te verlenen aan de voorgenomen MBO (hierna: het tweede kort geding). Deze vordering is bij vonnis van 26 oktober 2018 toegewezen. AGH is samen met [B] en [A] , die in dit vonnis zijn toegelaten als tussenkomende partijen, in hoger beroep tegen de gegeven voorziening opgekomen. Dit hof heeft het vonnis, voor zover het deze voorziening betreft, bij arrest van heden, gewezen onder zaaknummer 200.249.874/01, bekrachtigd.

2.12.

Op 1 november 2018 is Molhuysen teruggetreden als beheerder van de aandelen van AGH in Avinco B.V.

2.13.

Op 9 november 2018 is de MBO voltooid op basis van het onder 2.11 vermelde vonnis. De totale opbrengst van de MBO, een bedrag van ruim € 6,2 miljoen, is bij gebreke van een eigen bankrekening van Avinco B.V. met toestemming van de Amsterdamse deken gestort op de derdengeldenrekening van het advocatenkantoor waaraan [X] als advocaat is verbonden. Eveneens met toestemming van de Amsterdamse deken faciliteert het kantoor van [X] via haar derdengeldenrekening het betalingsverkeer van Avinco Management AG, een (niet verkochte) dochtervennootschap van Avinco B.V.

2.14.

Het belangrijkste actief van Avinco B.V. bestaat thans uit de opbrengst van de MBO. Tussen Eolia en AGH bestaat een geschil over de verdeling van deze opbrengst tussen hen. Eolia heeft in juli 2019 een procedure bij de rechtbank Amsterdam aangebracht waarin zij – onder meer – vordert dat aan Avinco B.V. wordt bevolen om deze gelden op een bepaalde wijze aan Eolia uit te keren. AGH is ook partij bij deze procedure. Tussen Eolia en AGH lopen ook nog andere procedures.

3.Beoordeling

3.1.

[X] heeft in het onderhavige kort geding (het derde kort geding) in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, de voorlopige voorziening waarbij hij is benoemd tot enig bevoegd bestuurder van Avinco B.V. te verlengen met een periode van een jaar, gerekend vanaf de datum van het vonnis, alsmede te bepalen dat Avinco B.V. alle redelijke en in redelijkheid door hem gemaakte kosten betaalt voor verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AGH op met zeven grieven.

3.2.

AGH stelt voorts van haar zijde ook een aantal vorderingen in. Een vordering in reconventie kan echter niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. In eerste aanleg is niet, althans niet op de juiste wijze, een vordering in reconventie ingesteld. Naar de voorzieningenrechter onder 4.5 van haar vonnis heeft geoordeeld en AGH in hoger beroep niet heeft bestreden, heeft AGH haar eis in reconventie immers niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling aangekondigd. Daarmee heeft AGH, mede gelet op artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie, gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Dit heeft er blijkens het vonnis toe geleid dat de eis in reconventie niet is toegestaan. Conclusie moet zijn dat in hoger beroep geen plaats meer is voor een vordering in reconventie. Het hof zal echter de stellingen van AGH die zij aan haar vordering in reconventie ten grondslag heeft gelegd meewegen bij de beoordeling van de vorderingen van [X] .

Verlenging benoeming [X]

3.3.

Evenals in eerste aanleg zijn AGH en Eolia het er in hoger beroep over eens dat zij er zelf niet in slagen te voorzien in de benoeming van een bestuur van Avinco B.V. en dat de voorzieningenrechter daarin derhalve moet (blijven) voorzien. De vraag is slechts of [X] bestuurder van Avinco B.V. moet blijven of dat iemand anders in zijn plaats moet worden benoemd.

3.4.

Naar niet in geschil is, bestaat bij de gevraagde verlenging van de benoeming een spoedeisend belang nu de termijn waarvoor [X] op 28 februari 2018 was benoemd is verstreken.

3.5.

AGH stelt in haar memorie van grieven voor, zoals zij ook reeds in eerste aanleg heeft gedaan, dat mr. J.H.M. Willems (hierna ook Willems) de plaats van [X] overneemt als tijdelijk onafhankelijk bestuurder van Avinco B.V. Zij voert daartoe naar de kern genomen het volgende aan. AGH is meerderheidsaandeelhouder. Ingevolge wet en statuten is het aan haar om een bestuurder te benoemen. [X] geniet niet langer het vertrouwen van AGH. Hij heeft de dochtervennootschappen van Avinco B.V. bij de MBO ver onder de prijs verkocht. Hij heeft goedgevonden dat het management van de dochtervennootschappen bleef weigeren om de financiële gegevens te verschaffen die nodig waren voor een verantwoorde taxatie van de waarde van de onderneming. Vervolgens heeft hij zich onder druk laten zetten om de dochtervennootschappen aan het management te verkopen voor een prijs die maar een fractie bedraagt van de werkelijke waarde. Het geschil tussen [A] en [B] ten aanzien van Avinco B.V. is blijkens hun brieven van 12 september 2018 en 4 oktober 2018 geëindigd. [B] , die de onderneming van de Avincogroep heeft opgericht, en [A] , die de onderneming jarenlang mede heeft bestuurd via Avinco Management SA, zijn veel beter in staat om te beoordelen wie de onderneming dient te leiden en wat de waarde is van de onderneming dan de door de voorzieningenrechter aangestelde bestuurder.

3.6.

Het hof ziet geen aanwijzingen voor de stelling dat [X] zijn taak als onafhankelijk bestuurder van Avinco B.V. niet in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen heeft vervuld. Meer in het bijzonder zijn er geen aanwijzingen dat hij zich bij de beslissing om tot de MBO over te gaan of bij de onderhandelingen over de MBO niet heeft gericht naar het vennootschappelijk belang van Avinco B.V. Het hof verwijst naar zijn arrest van heden in de zaak met nr. 200.249.874/01 (zie onder 2.11), meer in het bijzonder rov. 3.6 tot en met 3.7.7 van dat arrest, waaruit blijkt dat de kritiek van AGH op het handelen van [X] als onafhankelijk bestuurder voorshands ongefundeerd voorkomt. AGH heeft in dit kort geding geen argumenten aangevoerd die het hof aanleiding geven om anders te oordelen. [X] is benoemd in een conflictsituatie, waardoor het voor hem vrijwel onmogelijk is op te treden zonder dat dit bij een van de aandeelhouders tot bezwaren leidt. Terecht heeft de voorzieningenrechter dan ook geoordeeld dat de omstandigheid dat [X] op dit moment niet langer het vertrouwen geniet van AGH op zich onvoldoende is om niet tot zijn herbenoeming over te gaan. De meerderheidspositie van AGH maakt dit niet anders. In dit verband memoreert het hof dat die meerderheidspositie krachtens afspraken tussen partijen nu juist niet geldt bij de benoeming van bestuurders: AGH en Eolia hebben in een aandeelhoudersovereenkomst vastgelegd dat zij ieder evenveel bestuurders mogen benoemen en dat een kandidaat van de een de instemming van de ander behoeft.

3.7.

Indien al juist is dat het geschil tussen [A] en [B] ten aanzien van Avinco B.V. is geëindigd en zij zijn ingevoerd in de verkochte onderneming, vormen die omstandigheden geen argumenten voor de benoeming van Willems in de plaats van [X] . De taak van het bestuur van Avinco B.V. bestaat thans hoofdzakelijk uit het beheren van de opbrengst van de MBO in afwachting van een rechterlijke beslissing of een schikking tussen AGH en Eolia over de verdeling daarvan alsmede het vertegenwoordigen van Avinco B.V. in de lopende procedures. Voor het beheren van de opbrengst van de MBO is een bankrekening nodig, die Avinco B.V. nog steeds niet zelf kan openen, naar [X] ter zitting opnieuw heeft bevestigd. In dit probleem is thans voorzien doordat de opbrengst geparkeerd is op de derdengeldenrekening van het advocatenkantoor waaraan [X] is verbonden. Gesteld noch gebleken is dat, wanneer de betrokkenheid van [X] zou eindigen, Willems hierin kan voorzien. De oplossing die AGH hiervoor heeft geopperd, te weten het gebruik van de derdengeldenrekening van hun advocaat, is niet optimaal. Die advocaat is immers – op grond van het voor hem geldende gedragsrecht – noodzakelijkerwijs partijdig en ontbeert dus de in de huidige situatie vereiste onafhankelijkheid. Evenmin is gesteld of gebleken hoe bij een benoeming van Willems voorzien moet worden in het faciliteren van het betaalverkeer van Avinco Management SA. Dat de door Airbus op 31 januari 2020 getroffen schikking met Franse, Engelse en Amerikaanse autoriteiten inzake een steekpenningenaffaire tot gevolg zou hebben dat Avinco B.V. en Avinco Management SA weer een bankrekening kunnen openen, is door AGH niet voldoende toegelicht. Voor het bepalen van het standpunt van Avinco B.V. in de nog lopende procedures – waaronder de onder 2.14 vermelde procedure alsmede een eventuele cassatieprocedure in vervolg op het hiervoor genoemde arrest van dit hof (zie ook onder 2.11) – is [X] op dit moment beter toegerust dan Willems omdat hij is ingevoerd in alle kwesties die daarin een rol spelen.

3.8.

Ter zitting heeft AGH nog voorgesteld Willems naast [X] te benoemen. Een bestuur dient echter uit een oneven aantal personen te bestaan om een mogelijke impasse te voorkomen. Daarbij zou een tweede bestuurder tot extra kosten leiden, wat als onnodig voorkomt gegeven de omschreven, beperkte taak van het bestuur.

3.9.

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot verlenging van de benoeming van [X] niet slagen.

Analogische toepassing van artikel 2:357 lid 6 BW

3.10.

Met grief 7 komt AGH op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat Avinco B.V. alle redelijke en in redelijkheid door [X] gemaakte kosten betaalt voor verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling. De voorzieningenrechter heeft deze beslissing gebaseerd op analogische toepassing van artikel 2:357 lid 6 BW. Volgens de voorzieningenrechter is er geen reden voor een onderscheid tussen een door de Ondernemingskamer en door de voorzieningenrechter benoemde bestuurder.

3.11.

Vooropgesteld moet worden dat artikel 2:357 lid 6 BW geen ordemaatregel is, maar een definitieve beslissing mogelijk maakt over de kosten van verweer ter zake van de vaststelling van de aansprakelijkheid van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder. Ook indien de tijdelijk bestuurder in een aansprakelijkheidsprocedure wordt veroordeeld, kan de rechtspersoon de door hem vergoede kosten van verweer uit hoofde van een beslissing op grond van artikel 2:357 lid 2 BW niet terugvorderen van de bestuurder. Voor een dergelijke beslissing leent een kort geding zich niet. In kort geding is het slechts mogelijk een voorlopige voorziening te treffen en kan de rechtspersoon hooguit worden bevolen bij wijze van voorschot de kosten van verweer aan de tijdelijk bestuurder te voldoen. Dat lijkt echter niet de strekking te zijn van de vordering. Bovendien zal een vordering tot betaling van een dergelijk voorschot tegen de rechtspersoon moeten worden ingesteld (die vervolgens met toepassing van de regels omtrent tegenstrijdig belang zijn verweer dient te bepalen). In dit geval is aan dit laatste vereiste niet voldaan: Avinco B.V. is in deze procedure geen partij. Reeds daarom dient de gevraagde voorziening ter zake de kosten van verweer te worden geweigerd. Grief 7 treft doel.

Slotsom

3.12.

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden met uitzondering van grief 7. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, behalve voor zover daarin is bepaald dat Avinco B.V. alle redelijke en in redelijkheid door [X] gemaakte kosten betaalt voor verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling. De daarop betrekking hebbende vordering van [X] wordt alsnog afgewezen.

3.13.

AGH wordt als overwegend in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum onder 5.2;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van [X] om te bepalen dat Avinco B.V. alle redelijke en in redelijkheid door [X] gemaakte kosten betaalt voor verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens zijn aanstelling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt AGH in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden

aan de zijde van Eolia begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
aan de zijde van mr. [X] begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordelingen jegens Eolia uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. M.P van Achterberg en mr. H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.