ECLI:NL:GHAMS:2020:1378

• Datum uitspraak: 19 mei 2020
• Publicatiedatum: 27 mei 2020
• Zaaknummer: 200.222.912/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: G.C. Makkink; G.C.C. Lewin; J.M. de Jongh
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 8 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vaststellingsovereenkomst en aandelenoverdracht in vastgoedportefeuille: misbruik van omstandigheden en zorgvuldigheidsverplichting

Partijen waren betrokken bij een samenwerkingsverband voor het opbouwen van een vastgoedportefeuille. Na een vertrouwensbreuk sloten zij een vaststellingsovereenkomst om de samenwerking te beëindigen, waarbij afspraken werden gemaakt over de verkoop van aandelen en aflossing van een lening (Modalfalening).

[X] c.s. stelden dat de overeenkomst tot stand was gekomen door misbruik van omstandigheden en dat de overdracht van aandelen ongeldig was. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden en dat de statutaire blokkeringsregelingen waren nageleefd, waardoor de overdracht rechtsgeldig was.

Wel concludeerde het hof dat [Y] c.s. onvoldoende zorgvuldigheid hadden betracht door pogingen van [X] c.s. om de aandelen voor een gunstige prijs te verkopen te frustreren, waardoor zij schadeplichtig zijn. De schade moet nog worden vastgesteld. De boeterente uit de overeenkomst blijft van kracht. De kosten van het geding worden gecompenseerd.

Uitkomst: Het hof vernietigt het vonnis en veroordeelt geïntimeerden tot schadevergoeding wegens schending van de zorgvuldigheidsverplichting.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.222.912/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/612749 / HA ZA 16-756

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2020

inzake

1. [X] ,

wonend te [woonplaats] ,

2.
[A] HOLDING B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[B] BELEGGINGEN B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. W.A.A.J. Fick-Nolet te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. [Y] ,

wonend te [woonplaats] ,

2.
MOBETA B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

3.
MODALFA B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

4.
LAVIEM B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

5.
WIEGLIA BEHEER B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

6.
[geïntimeerde sub 6] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta te `s-Gravenhage.

1. Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk [X] c.s. genoemd en afzonderlijk [X] , [A] Holding en [B] Beleggingen.

Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [Y] c.s. genoemd en afzonderlijk [Y] , Mobeta, Modalfa, Laviem, Wieglia Beheer en [geïntimeerde sub 6] .

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 29 augustus 2017 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juni 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers en [Y] c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens aanvulling en vermeerdering van eis,

met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte zijdens [X] c.s., met een productie;

- antwoordakte zijdens [Y] c.s.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun in hoger beroep aangevulde en vermeerderde eis zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [Y] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

[Y] c.s. hebben geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en hetgeen [X] c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd, zal afwijzen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.19.2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.

2.1

In juni 2009 zijn [Y] , [geïntimeerde sub 6] en [X] een samenwerkingsverband aangegaan met het oog op het opbouwen van een vastgoedportefeuille. Door middel van de door hen beheerste vennootschappen Modalfa en Mobeta (beide van [Y] ), Wieglia Beheer (van [geïntimeerde sub 6] ) en [A] Holding (indirect) en [B] Beleggingen (beide van [X] ) hebben zij (met anderen) een aandelenbelang verkregen in de vier vastgoedvennootschappen Lairessegroep B.V. (hierna: Lairessegroep), Viottagroep B.V. (hierna: Viottagroep), Emmagroep B.V. (hierna: Emmagroep) en Brammadam II B.V. (hierna: Brammadam), hierna gezamenlijk ook: de vastgoedvennootschappen. [B] Beleggingen hield een belang van ongeveer 20% in de vastgoedvennootschappen.

Modalfa is bestuurder van Lairessegroep. Mobeta is bestuurder van Viottagroep, Emmagroep en Brammadam.

2.2

In het kader van het samenwerkingsverband is een mondelinge managementovereenkomst gesloten, op basis waarvan [X] managementwerkzaamheden verrichtte en [B] Beleggingen daarvoor maandelijks een managementvergoeding ontving.

2.3

De statuten van Lairesse, Viotta en Emma bevatten een blokkeringsregeling die onder meer het volgende inhoudt (zie rov. 2.5 van het bestreden vonnis voor een volledige weergave van de blokkeringsregelingen):

"
Artikel 9. Blokkeringsregeling. (aanbieding aan mede-aandeelhouders).

9.1

Een aandeelhouder kan één of meer van zijn aandelen vrijelijk overdragen: (a) aan zijn echtgenoot of geregistreerd partner; (b) aan zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn; (...)

9.2

Elke andere overdracht (...) kan slechts plaatsvinden met inachtneming van hetgeen hierna in dit artikel 9 is bepaald, tenzij (i) alle aandeelhouders schriftelijk goedkeuring voor de voorgenomen overdracht hebben verleend (...).

9.3

Een aandeelhouder die één of meer van zijn aandelen wenst over te dragen (hierna: de "
Aanbieder "), is verplicht die aandelen eerst te koop aan te bieden aan zijn mede-aandeelhouders. (...)

9.4

De prijs waarvoor de aangeboden aandelen door de Gegadigden kunnen worden gekocht, wordt vastgesteld door de Aanbieder en de Gegadigden in onderling overleg of door één of meer door hen aan te wijzen deskundigen. Indien zij over de prijs of de deskundige(n) geen overeenstemming bereiken, wordt de prijs vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, op verzoek van één of meer van de betrokken partijen te benoemen door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken waarbij de vennootschap is ingeschreven in het Handelsregister. (...)"

De statuten van Brammadam bevatten een blokkeringsregeling, waarvan de leden 3 tot en met 6 van art. 8 overeenkomen met de hiervoor geciteerde leden 1 tot en met 4 van art. 9 van de statuten van Lairesse, Viotta en Emma (zie rov. 2.6 van het bestreden vonnis voor een volledige weergave van art. 8 van de statuten van Brammadam).

2.4

Bij onderhandse akte van 16 december 2009 heeft Modalfa een bedrag van € 1.030.000,- aan [X] uitgeleend (hierna: de Modalfalening). Hiermee werd [X] in staat gesteld een derivatencontract af te kopen. Het uitgeleende bedrag diende met 7% rente in termijnen en uiterlijk na twee jaar geheel te zijn terugbetaald.

Bij notariële akte van 28 december 2009 heeft [X] onroerende zaken ten titel van koop geleverd aan Modalfa. De akte is gepasseerd ten overstaan van mr. J.L.F. Bakker, destijds notaris te Amsterdam (hierna: mr. Bakker).

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de Modalfalening zijn de aandelen van [B] Beleggingen in Lairessegroep, Viottagroep en Emmagroep op 19 mei 2011 verpand aan Modalfa. De pandakten zijn gepasseerd ten overstaan van mr. Bakker.

2.5

[X] heeft de Modalfalening niet binnen twee jaar geheel afgelost. Hij heeft op 12 januari 2010 € 50.000,- betaald en op 15 februari 2011 € 290.000,-.

2.6

In de periode 2009-2013 hebben de vastgoedvennootschappen geen dividenden uitgekeerd.

2.7

Tussen 2012 en medio 2013 is een vertrouwensbreuk ontstaan tussen [X] en [Y] .

2.8

Op 4 juli 2013 is een onderhandse akte ondertekend, getiteld 'vaststellingsovereenkomst' (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst is opgemaakt tussen [Y] , Modalfa, Mobeta, [X] , [A] Holding, [B] Beleggingen, [geïntimeerde sub 6] en Wieglia Beheer. De considerans van de Overeenkomst vermeldt onder meer dat partijen het samenwerkingsverband ten aanzien van [X] en de door hem gecontroleerde vennootschappen wensen te beëindigen en de bereikte overeenstemming wensen vast te leggen in de Overeenkomst.

Verkort weergegeven houdt de Overeenkomst in:

- bepalingen over beëindiging van de managementovereenkomst met [B] Beleggingen per 1 juli 2013 (art. 1.1-1.7);

- bepalingen over de aandelen van [B] Beleggingen in de vastgoedvennootschappen (art. 2.1-2.5);

- bepalingen over de Modalfalening (art. 3.1-3.3);

- een bepaling over communicatie (art. 4);

- bepalingen over een geheimhoudingsplicht (art. 5.1-5.2);

- een bepaling over de gelding van de Overeenkomst (art. 6);

- bepalingen onder het kopje "overige bepalingen" (art. 7.1-7.7);

- een rechtskeuze en een forumkeuze (art. 8.1-8.2).

Zie rov. 2.5 van het bestreden vonnis voor een volledige weergave van de inhoud van de Overeenkomst. Een deel daarvan wordt hieronder weergegeven:

"
2. Aandelen

2.1

[B] Beleggingen blijft aandeelhouder in respectievelijk Lairesse, Viotta, Emma en Brammadam (tezamen de "Aandelen").

2.2

[B] Beleggingen heeft tot 1 juli 2014 de mogelijkheid om de Aandelen te verkopen en te leveren aan een derde met inachtneming van het navolgende:

a. de kandidaat koper dient solvabel en van goede naam en faam bekend te zijn

zulks ter uitsluitend oordeel en goedkeuring van [Y] en [geïntimeerde sub 6] ,

welke goedkeuring niet op onredelijke gronden kan worden geweigerd; de

goedkeuring kan worden verleend onder de voorwaarde dat de Aandelen

worden gecertificeerd zodanig dat de zeggenschap daarover berust bij [Y] ;

b. de bieding van de derde dient per aangetekende brief te worden voorgelegd

aan [Y] en [geïntimeerde sub 6] (...);

c. mede-aandeelhouders in Lairesse, Viotta, Emma en Brammadam (...) hebben overeenkomstig de blokkeringsregeling in de statuten van deze vennootschappen het recht om de aandelen te kopen voor de door de derde geboden koopprijs.

2.3

Indien [B] Beleggingen niet uiterlijk op 1 mei 2014 een bieding heeft ontvangen als bedoeld in 2.2, treden partijen in overleg omtrent de benoeming van een taxateur die overeenkomstig het bepaalde in 2.4 de beleggingswaarde van de tot de vennootschappen behorende woningen dient vast te stellen. Partijen stellen nu vast dat alsdan, uiterlijk op 8 mei 2014, gekozen dient te worden uit de volgende makelaarskantoren:

DTZ Zadelhoff, CB Richard Ellis, Jones Lang LaSalle of Cushman & Wakefield

(de "Taxateur").

2.4

Indien de aandelen niet per 1 juli 2014 worden geleverd, hetzij aan een derde hetzij aan medeaandeelhouders, in beide gevallen conform het bepaalde in deze Vaststellingsovereenkomst, is [B] Beleggingen verplicht de Aandelen aan te bieden aan Mobeta respectievelijk Modalfa voor een koopprijs vast te stellen in onderling overleg en bij geschil van mening vast te stellen op basis van een balans per 1 juni 2014 met inachtneming van de beleggingswaarde van de tot de Vennootschappen behorende woningen voor partijen bindend vast te stellen door de Taxateur uiterlijk op 15 juni 2014.

[B] Beleggingen is verplicht de Aandelen vervolgens te leveren voor de aldus vastgestelde koopprijs, terwijl Mobeta respectievelijk Modalfa verplicht is voor de aldus vastgestelde koopprijs de Aandelen te kopen en te aanvaarden uiterlijk op 1 juli 2014.

2.5

De koopsom van de Aandelen zal in alle gevallen worden aangewend door [B] Beleggingen voor aflossing van het opeisbare saldo van de Modalfalening inclusief rente, eventueel verbeurde boetes en kosten, en hiertoe bij levering van de Aandelen worden voldaan/verrekend.

3. Geldlening

3.2

De Modalfalening dient te worden afgelost op de datum van levering van de Aandelen, doch uiterlijk op 1 juli 2014, bij gebreke waarvan [X] een boete verbeurt van 1% per maand over het uitstaande bedrag voor elke dag dat later wordt afgelost."

2.9

Bij notariële akte van dezelfde dag, 4 juli 2013, opgemaakt tussen Modalfa en [X] c.s., zijn nadere afspraken over de Modalfalening vastgelegd (hierna eveneens aangeduid als de Modalfalening). De akte bepaalt dat rente wordt berekend van 7% per jaar en verder onder meer:

"Artikel 3

1. De geldnemer dient de Hoofdsom of het restant daarvan aan de geldgever terug te betalen op de datum van levering van de door [B] Beleggingen gehouden aandelen in het kapitaal van Laressegroep B.V., Viottagroep B.V., Emmagroep B.V. en Brammadam II B.V. doch uiterlijk op één juli tweeduizend veertien."

2.1

Bij pandakten van dezelfde dag, 4 juli 2013, zijn tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de Modalfalening aandelen in [A] Holding, [B] Beleggingen en Brammadam verpand aan Modalfa.

2.11

De hiervoor in rov. 2.8-2.10 bedoelde akten zijn alle geredigeerd door mr. Bakker, die toen inmiddels wegens pensionering geen notaris meer was. Hij was
of counsel /adviseur. Over deze akten heeft mr. Bakker contact gehad met onder meer de advocaat mr. Josephus Jitta, die toen optrad voor [Y] en diens vennootschappen (en die dat ook thans in deze procedure doet).

2.12

Bij notariële akte van 19 september 2013 heeft [C] , vriendin van [Y] , haar 899 aandelen in Lairessegroep, 720 aandelen in Viottagroep, 882 aandelen in Emmagroep en 898 aandelen in Brammadam overgedragen aan Mobeta voor prijzen van respectievelijk € 56.479,18, € 35.896,36, € 16.541,03 en € 36.843,54.

2.13

[D] (hierna: [D] ), verbonden aan [D] Management B.V. (hierna: [D] Management), heeft belangstelling getoond voor de aandelen van [B] Beleggingen in de vastgoedvennootschappen.

In een e-mail van 24 februari 2014 heeft hij aan [X] bericht dat zijn bod rond de € 1 miljoen zal zijn.

Op 26 februari 2014 heeft [X] dat aan [Y] laten weten.

In een e-mail van 18 maart 2014 heeft mr. Josephus Jitta Van Reesema verzocht [D] ervan in kennis te stellen dat er rekening mee moet worden gehouden dat de woningvoorraad met circa 10% dient te worden afgewaardeerd, dat de aandelen bij verkoop gecertificeerd zullen worden en dat de bieding op 1 mei 2014 dient te zijn ontvangen.

Mr. Josephus Jitta heeft een geheimhoudingsovereenkomst opgesteld, die [D] op 26 maart 2014 heeft ondertekend.

In een e-mail van 28 maart 2014 heeft mr. Josephus Jitta [X] bericht dat [Y] de geheimhoudingsovereenkomst zal tekenen en dat die begin van de erop volgende week, tezamen met de andere gevraagde informatie, rechtstreeks aan [D] zal worden toegezonden.

In een e-mail van 2 mei 2014 heeft mr. Josephus Jitta aan [X] laten weten dat hij ervan uitgaat dat [X] c.s. geen onvoorwaardelijke schriftelijke bieding op alle aandelen hebben ontvangen, tenzij zij nog dezelfde dag een dergelijke bieding aan hem ter hand stellen.

In een e-mail van 7 mei 2014 heeft mr. Josephus Jitta aan [X] onder meer bericht dat de in art. 2.3, eerste volzin, Overeenkomst bedoelde uiterste datum van 1 mei 2014 nader werd bepaald op 14 mei 2014.

2.14

In een e-mail van 14 mei 2014 aan [X] heeft [D] onder meer bericht (zie rov. 2.7.2 van het bestreden vonnis voor een uitgebreidere weergave van de

e-mail):

"Ik breng middels dit schrijven een onvoorwaardelijke bieding uit op jouw aandelen gehouden in Lairessegroep BV, Brammadam II BV, Emmagroep BV en Viottagroep BV. De koopsom bedraagt € 1.000.000,-. Deze bieding is gebaseerd op alle tot nu toe verkregen stukken en informatie. In de ontvangen conceptcijfers zijn zoals aangegeven enorme afboekingen gedaan waar ik al eerder heb gemeld dit onbegrijpelijk en onacceptabel te vinden. Daarom ga ik ervan uit dat ondanks eerder gestelde voorwaarde, er vooralsnog geen goedgekeurde jaarstukken zijn over 2013. Deze jaarstukken wil ik namelijk tegen het licht laten houden. Van opgevraagde stukken zoals taxaties e.d. waar de afwaardering op gestoeld zou zijn, heb ik nog immer niets ontvangen. Daarnaast zijn er veel ongespecificeerde kosten gemaakt. Deze kosten passen geheel niet bij een bedrijf van deze omvang en zijn ook nog steeds niet verder gespecificeerd. Wellicht moet er een gesprek komen met alle aandeelhouders vooruitlopend op de aandeelhoudersvergadering."

2.15

Daarna is verder contact geweest tussen [X] en mr. Josephus Jitta, samengevat weergegeven als volgt:

a. e-mail van 14 mei 2014 van [X] aan mr. Josephus Jitta, inhoudende dat een bieding van [D] was ontvangen;

b. e-mail van 15 mei 2014 van mr. Josephus Jitta aan [X] , inhoudende een specificatie van eisen waaraan een bieding volgens mr. Josephus Jitta dient te voldoen;

c. e-mail van 15 mei 2014 van mr. Josephus Jitta aan [X] , inhoudende dat hij de biedingsbrief van [D] vandaag nog wenst te ontvangen;

d. e-mail van 16 mei 2014 van mr. Josephus Jitta aan [X] , waarin staat dat de aandeelhouders van de vastgoedvennootschappen een voorkeursrecht hebben en waarin verzocht wordt te speciferen welke prijs [D] Management biedt voor de aandelenpakketten in elk van de vier vastgoedvennootschappen.

2.16

De vastgoedvennootschappen hebben brieven van 28 mei 2014 aan hun aandeelhouders verzonden met het doel hun statutaire blokkeringsregelingen in gang te zetten (zie rov. 2.8 van het bestreden vonnis voor de inhoud van die brieven). In een e-mail van dezelfde dag heeft medeaandeelhouder Rohadco Beheer belangstelling getoond voor de aandelen in Brammadam.

2.17

In een brief van 6 juni 2014 aan [X] c.s. heeft mr. Josephus Jitta bericht dat indien de Modalfalening niet op 1 juli 2014 zal zijn afgelost, Modalfa zich het recht voorbehoudt om over te gaan tot parate executie van haar (hiervoor in rov. 2.4 genoemde) pandrechten op de aandelen van [B] Beleggingen in Lairessegroep, Viottagroep en Emmagroep. Verder bevat de brief het bericht dat de aandeelhouders van de vastgoedvennootschappen om hun contractuele matchingsrecht te kunnen uitoefenen dienen te weten welke prijs [D] Management bereid is te voldoen voor elk van de vier (gecertificeerde) aandelenpakketten.

2.18

Op 12 juni 2014 hebben elk van de vier vastgoedvennootschappen een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Namens [B] Beleggingen was de advocaat mr. J.C.P. van den Hamer hierbij aanwezig. Hij heeft vragen gesteld over afwaardering van het vastgoed in de jaarrekeningen 2013. Hij heeft tegen de vaststelling van de jaarrekeningen 2013 gestemd. De jaarrekeningen 2013 van de vastgoedvennootschappen zijn niettemin met de afwaarderingen vastgesteld bij meerderheid van stemmen.

2.19

Modalfa heeft in een brief van 27 juni 2014 aan zichzelf belangstelling getoond voor de aandelen in Lairessegroep. Mobeta heeft in een brief van 27 juni 2014 aan zichzelf belangstelling getoond voor de aandelen in alle vier de vastgoedvennootschappen. In een brief van 30 juni 2014 is dit aan [B] Beleggingen bericht (zie rov. 2.10 van het bestreden vonnis). Over de prijs is (toen) geen overeenstemming bereikt.

2.2

Bij brief van 2 juli 2014 aan [X] heeft Modalfa het uitgeleende bedrag opgeëist en aangezegd dat zij de pandrechten zal uitwinnen (zie rov. 2.11 van het bestreden vonnis). Op 14 augustus 2014 heeft Modalfa executoriale (derden)beslagen doen leggen onder aanzegging van een openbare verkoop op 24 september 2014. Modalfa is niet overgegaan tot de aangezegde openbare verkoop en heeft de pandrechten ook nadien niet uitgewonnen.

2.21

Bij taxatierapport van 18 september 2014 heeft DTZ Zadelhoff de waarde van vastgoed van de vastgoedvennootschappen getaxeerd op € 95.040.000,- per 1 juni 2014 (volgens [X] c.s. betreft de taxatie niet alle vastgoed van de vennootschappen).

In brieven van 29 september 2014 (zie rov. 2.14 van het bestreden vonnis) hebben de vastgoedvennootschappen aan [B] Beleggingen bericht dat op basis van de balansen van de vastgoedvennootschappen per 31 mei 2014 de waarde van de aandelen van [B] Beleggingen in Lairessegroep, Viottagroep en Emmagroep € 1,- per aandelenpakket bedraagt (€ 3,- in totaal) en de waarde van het aandelenpakket van [B] Beleggingen in Brammadam € 44.472,-.

2.22

Bij notariële akte van 27 november 2014 heeft [B] Beleggingen haar aandelen in Brammadam verkocht en geleverd aan Mobeta en Rohadco Beheer voor € 44.472,- in totaal.

2.23

Tussen (een deel van de) partijen zijn kort gedingen gevoerd. In een daarvan is hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep heeft dit hof op 21 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3030) [B] Beleggingen veroordeeld tot verkoop en levering van haar aandelen in Lairessegroep, Viottagroep en Emmagroep aan Modalfa, en bepaald dat het arrest van het hof indien nodig in de plaats treedt van een leveringsakte (zie rov. 2.18 van het bestreden vonnis).

2.24

Bij notariële akten van 31 augustus 2015 heeft [B] Beleggingen haar aandelen in Lairesse, Viotta en Emma voor € 1,- per aandelenpakket (€ 3,- in totaal) verkocht en geleverd. Op verzoek van Modalfa heeft [B] Beleggingen geleverd aan Laviem, een eveneens door [Y] beheerste vennootschap (zie rov. 2.19.2 van het bestreden vonnis). Modalfa heeft afstand gedaan van haar pandrechten op deze aandelen.

3. Beoordeling

3.1

In dit geding hebben [X] c.s. in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd:

primair

a. verklaring voor recht dat de akten van 31 augustus 2015 niet hebben geleid tot rechtsgeldige overdrachten, zodat [B] Beleggingen rechthebbende is gebleven op de daarin bedoelde aandelen;

b. vernietiging van de Overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden;

c. verklaring voor recht dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2015 ten onrechte [B] Beleggingen heeft veroordeeld tot aandelenoverdracht;

d. indien vordering a wordt afgewezen, veroordeling van Laviem tot teruglevering van de bij de akten van 31 augustus 2015 aan haar geleverde aandelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen;

e. indien vorderingen a en d worden afgewezen, verklaring voor recht dat Laviem ongerechtvaardigd is verrijkt;

f. indien vorderingen a en d worden afgewezen, veroordeling van Laviem tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

subsidiair

a. verklaring voor recht dat een beroep op art. 2.4 Overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

b. verklaring voor recht dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2015 ten onrechte [B] Beleggingen heeft veroordeeld tot aandelenoverdracht;

c. verklaring voor recht dat Laviem ongerechtvaardigd is verrijkt;

d. veroordeling van Laviem tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

meer subsidiair

a. verklaring voor recht dat [Y] c.s. toerekenbaar onrechtmatig jegens [X] c.s. hebben gehandeld en daarmee schade hebben veroorzaakt;

b. hoofdelijke veroordeling van [Y] c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft zij, verkort weergegeven, als volgt overwogen.

Het is niet nodig te beoordelen of de Overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst (rov. 4.4).

Voor het antwoord op de vraag of de Overeenkomst onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, zijn niet van belang: (a) de dividendpolitiek van de vastgoedvennootschappen, (b) de achtergrond van het verbreken van het samenwerkingsverband, (c) de noodzaak van een aandelenoverdracht in verband daarmee, (d) de vraag of de verkoop aan [D] gefrustreerd is, (e) de afwaardering van vastgoed in de jaarrekeningen 2013, (f) de wijze waarop een opdracht aan DTZ Zadelhoff is verstrekt en (g) de wijze waarop DTZ Zadelhoff het vastgoed heeft gewaardeerd (rov. 4.5-4.5.1).

De enige manier voor [X] om de Modalfalening te kunnen aflossen was door verkoop van de aandelen van [B] Beleggingen in de vastgoedvennootschappen. [X] c.s. zaten dus in de knel (rov. 4.8).

Met de Overeenkomst kreeg [X] een extra jaar om de Modalfalening af te lossen. Als tegenprestaties werd bedongen dat het moment van aflossing werd gekoppeld aan het moment van verkoop van de aandelen van de vastgoedvennootschappen en dat na 1 juli 2014 een boeterente verschuldigd zou worden. In zoverre is er geen sprake van misbruik van omstandigheden (rov. 4.9).

De Overeenkomst verruimt de rechtspositie van [X] c.s. doordat zij hun de mogelijkheid biedt om van de blokkeringsregelingen af te wijken (rov. 4.9.1).

Noch het recht om de solvabiliteit en reputatie van de kandidaat-koper te beoordelen als omschreven in art. 2.2 sub a Overeenkomst, noch het recht van
matching als omschreven in art. 2.2 sub c Overeenkomst, noch de beperking van het aantal mogelijke taxateurs tot vier in art. 2.3 Overeenkomst, noch de bedongen waarderingswijze als omschreven in art. 2.4 Overeenkomst, kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden (rov. 4.9.2-4.9.5).

De rol van mr. Bakker, de vraag of [X] c.s. juridische bijstand genoten en de vraag of [X] c.s. is aangeraden om af te zien van juridische bijstand, kunnen in het midden blijven (rov. 4.10).

Ook kan in het midden blijven of de door dit hof bij arrest van 21 juli 2015 uitgesproken veroordeling juist was (rov. 4.11).

Aan de statutaire aanbiedingsregelingen is niet afgedaan (rov. 4.12-4.15).

Aan [B] Beleggingen komt geen beroep toe op het feit dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden mogelijkheid om een taxateur te kiezen. Het feit dat de taxatie van DTZ Zadelhoff ten grondslag ligt aan de prijs van de overgedragen aandelen, maakt de overdracht niet ongeldig (rov. 4.17).

[B] Beleggingen heeft de aandelen vrijwillig overgedragen, althans Laviem mocht daarop vertrouwen (rov. 4.18).

[B] Beleggingen heeft niet aannemelijk gemaakt dat de taxatie van DTZ Zadelhoff zo foutief was dat Laviem is verrijkt ten koste van [B] Beleggingen (rov. 4.21).

Het beroep van [X] c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen (rov. 4.22-4.22.5).

Aangenomen moet worden dat de Overeenkomst niet maakte dat [B] Beleggingen geen redelijke prijs meer kon krijgen voor haar aandelen in de vastgoedvennootschappen. De gestelde schade is niet aannemelijk gemaakt (rov. 4.23).

[Y] c.s. mochten erop vertrouwen dat [X] c.s. de aandelenoverdracht en de onderliggende rechtsverhoudingen niet meer zouden aanvechten. Het beroep van [Y] c.s. op rechtsverwerking slaagt (rov. 4.25).

3.3

In hoger beroep hebben [X] c.s., verkort weergegeven, gevorderd:

primair

a. verklaring voor recht dat de statutaire blokkeringsregelingen van Lairessegroep, Viottagroep en Emmagroep niet in acht zijn genomen, zodat de akten van 31 augustus 2015 ex art. 2:195 lid 4 BW niet hebben geleid tot rechtsgeldige overdrachten en [B] Beleggingen rechthebbende is gebleven op de daarin bedoelde aandelen, en veroordeling van [Y] c.s. om dit arrest te laten aantekenen in de aandelenregisters, op straffe van verbeurte van dwangsommen;

b. vernietiging van de Overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden;

c. vernietiging van de in de akten van 31 augustus 2015 bedoelde koopovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden;

d. verklaring voor recht dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2015 ten onrechte [B] Beleggingen heeft veroordeeld tot aandelenoverdracht;

e. indien vordering a wordt afgewezen, veroordeling van Laviem tot teruglevering van de bij de akten van 31 augustus 2015 aan haar geleverde aandelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met bepaling dat het arrest van het hof zo nodig in de plaats treedt van de medewerking van Laviem of dat Laviem dwangsommen verbeurt;

f. indien de vorderingen a en e worden afgewezen, verklaring voor recht dat Laviem ongerechtvaardigd is verrijkt en veroordeling van Laviem tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

subsidiair

a. verklaring voor recht dat toepasselijkheid van art. 2.4 Overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat aan [Y] c.s. geen beroep daarop toekomt;

b. verklaring voor recht dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2015 ten onrechte [B] Beleggingen heeft veroordeeld tot aandelenoverdracht;

c. verklaring voor recht dat Laviem ongerechtvaardigd is verrijkt;

d. veroordeling van Laviem tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

meer subsidiair

a. verklaring voor recht dat [Y] c.s. zich toerekenbaar onrechtmatig jegens [X] c.s. hebben gedragen en daarmee schade hebben veroorzaakt;

b. hoofdelijke veroordeling van [Y] c.s. tot vergoeding van de door [X] c.s. dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat;

primair, subsidiair en meer subsidiair

indien de primaire vordering b wordt afgewezen, verklaring voor recht dat toepasselijkheid van art. 3.2 Overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat aan [Y] c.s. geen beroep daarop toekomt en dat geen aanspraak bestaat op de boeterente van 1% per maand.

3.4

[X] c.s. hebben 29 grieven aangevoerd. Geen grieven zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.3) dat het in deze procedure niet gaat over de verkoop van de aandelen in Brammadam (zie rov. 2.22 hiervoor). Ook in hoger beroep hebben [X] c.s. die transactie niet ter discussie gesteld. Hierna is dus de gang van zaken aan de orde die ertoe heeft geleid dat [X] c.s. hun aandelen in Lairesse, Viotta en Emma voor € 1,- per aandelenpakket hebben overgedragen aan een door [Y] beheerste vennootschap.

3.5

De grieven 1 tot en met 3 hebben betrekking op de feitenweergave van de rechtbank. Hiermee heeft het hof reeds rekening gehouden in zijn hiervoor vermelde feitenweergave.

3.6

De grieven 22, 27 en 28 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat [X] c.s. hun rechten hebben verwerkt, omdat [Y] c.s. erop mochten vertrouwen dat [X] c.s. de aandelenoverdracht van 31 augustus 2015 en de onderliggende rechtsverhoudingen niet meer zouden aanvechten.

3.7

In een e-mail van 28 juli 2015 heeft de toenmalige advocaat van [X] c.s. aan mr. Josephus Jitta bericht dat [X] zal meewerken aan de aandelenoverdracht en dat de strijdbijl vooralsnog begraven wordt. Met de term "vooralsnog" bevat die e-mail een voorbehoud. Volgens [Y] c.s. hebben [X] c.s. op 31 augustus 2015 alsnog vrijwillig en onvoorwaardelijk meegewerkt aan de aandelenoverdracht. Met die enkele (betwiste) stelling hebben [Y] c.s. echter onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan bij [Y] c.s. enig gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen zijn gewekt dat [X] c.s. de aanspraken die in deze procedure aan de orde zijn, niet meer geldend zouden maken. Ook voor het overige zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om een beroep op rechtsverwerking te kunnen doen slagen. De grieven 22, 27 en 28 zijn in zoverre gegrond.

3.8

Het hof zal nu de primaire vordering sub a beoordelen. De grieven 18 en 19 gaan daarover. Beoordeeld dient te worden of voldaan is aan de statutaire blokkeringsregelingen van Lairesse, Viotta en Emma.

3.9

Deze blokkerinsregelingen bevatten in art. 9.2 de bepaling dat een overdracht kan plaatsvinden indien alle aandeelhouders schriftelijk goedkeuring voor de voorgenomen overdracht hebben verleend (zie rov. 2.3 hiervoor). Blijkens art. 5 van de leveringsakte van 31 augustus 2015 is daaraan voldaan. Op die wijze is voldaan aan hetgeen de statuten van Lairesse, Viotta en Emma in art. 9 voorschrijven. Gelet op de goedkeuring van alle aandeelhouders behoefde de aanbiedingsregeling als beschreven in de leden 3 en 4 van art. 9 van de statuten nier gevolgd te worden.

3.1

Vervolgens komt de primaire vordering sub b aan de orde. De grieven 4 tot en met 16 hebben daar betrekking op. [X] c.s. hebben betoogd dat de Overeenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Hiertoe hebben zij, kort samengevat, het volgende aangevoerd. [X] had een schuld uit hoofde van de Modalfalening. Hoewel de vastgoedvennootschappen winsten maakten die tot een toevoeging van ruim € 3 miljoen aan de vrije reserves leidden, weigerde [Y] mee te werken aan door [X] voorgestelde dividenduitkeringen, waarmee [X] zijn schuld had kunnen aflossen.

De aandelen die [B] Beleggingen in de vastgoedvennootschappen hield, waren in september 2013 ongeveer € 686.000,- waard, afgaande op de prijs die Mobeta toen heeft betaald voor de aandelen van [C] (zie rov. 2.12 hiervoor).

Bij de Overeenkomst zijn de rechten van [B] Beleggingen ernstig bekort doordat:

a. er voorwaarden werden gesteld aan de kandidaat-koper;

b. aan de goedkeuring door [Y] en [geïntimeerde sub 6] de voorwaarde van certificering kon worden verbonden;

c. Mobeta, Modalfa en Wieglia Beheer een matchingsrecht verwierven;

d. de periode voor [B] Beleggingen om na het doorlopen van de blokkeringsregeling de aandelen in de vastgoedvennootschappen vrijelijk voor een reële prijs aan een derde over te dragen, werd verkort tot 1 juli 2014, waarna zij haar aandelen voor een ongunstige prijs moest overdragen aan Mobeta en Modalfa, ongeacht of de Modalfalening zou zijn afgelost;

e. de grondslag van de prijs de balans per 1 juni 2014 was, met inachtneming van de beleggingswaarde van het vastgoed, terwijl [Y] c.s. konden bepalen hoe de balans werd vastgesteld en terwijl de vastgoedmarkt zich per 1 juni 2014 op een dieptepunt bevond; en

f. een boeterente van 1% per maand vanaf 1 juli 2014 bedongen werd.

Gelijktijdig met het aangaan van de Overeenkomst werd de managementovereenkomst opgezegd, zodat [X] c.s. geen inkomsten meer hadden.

De Overeenkomst was een vrucht van overleg tussen twee juridische adviseurs van [Y] c.s., te weten mrs. Bakker en Josephus Jitta. Onderhandeling over de Overeenkomst was niet mogelijk. [X] c.s. werden niet geïnformeerd over de gevolgen van de Overeenkomst. [Y] c.s. verhinderden [X] c.s. om juridische hulp in te schakelen. [Y] c.s. legden [X] c.s. onder een toenemende zware druk.

3.11

De Overeenkomst is blijkens de considerans daarvan gesloten omdat partijen het in 2009 begonnen samenwerkingsverband wensten te beëindigen. Ook [X] c.s. wensten dat. De wens van [Y] c.s. dat [B] Beleggingen als aandeelhouder in de vastgoedvennootschappen op afzienbare termijn diende uit te treden, acht het hof niet onredelijk. Aan haar is daarvoor een termijn van een jaar gegeven. Ook die termijn is niet onredelijk.

Wellicht valt met wijsheid achteraf vast te stellen dat de relevante vastgoedmarkt zich begin 2014 op een dieptepunt bevond, maar niet kan worden geoordeeld dat de keuze in de Overeenkomst voor een waarderingsdatum per 1 juni 2014 op basis van de toenmalige kennis onredelijk was.

Ook de verdere inhoud van de Overeenkomst, zoals hiervoor in rov. 2.8 weergegeven, is niet dermate onevenwichtig dat reeds op die grond zou kunnen worden geconcludeerd dat sprake moet zijn geweest van misbruik van omstandigheden.

3.12

Ten tijde van de Overeenkomst was [X] ongeveer 37 jaar oud. Hij had naar eigen zeggen ruime ervaring en was een vakman op het gebied van het opbouwen van woningportefeuilles. Die omstandigheden wijzen er niet op dat sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 3:44 lid 4 BW, met name niet dat sprake was van een noodtoestand of van afhankelijkheid. Weliswaar bracht de Modalfalening verplichtingen voor [X] jegens Modalfa mee, maar het enkele bestaan van de Modalfalening is onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake was van een noodtoestand of van afhankelijkheid in de zin van art. 3:44 lid 4 BW. Hetgeen [X] c.s. verder hebben aangevoerd over de veeleisendheid en het overwicht van [Y] kan, waar daarvan zij, niet bijdragen aan het oordeel dat toch sprake is van afhankelijkheid, want [X] moet geacht worden in staat te zijn zich daartegen teweer te stellen. Dit geldt ook voor de stelling dat [Y] c.s. [X] c.s. onder een toenemende zware druk legden.

3.13

Indien [Y] c.s. niet over de inhoud van de Overeenkomst wensten te onderhandelen en niet wensten dat [X] c.s. juridische hulp zouden inschakelen, dan komt het voor risico van [X] c.s. dat zij daarmee genoegen hebben genomen. Indien al aangenomen zou moeten worden dat het de taak van mr. Bakker als gewezen notaris was om [X] c.s. nader voor te lichten over de gevolgen van de Overeenkomst en indien ook aangenomen zou moeten worden dat mr. Bakker die taak niet naar behoren heeft uitgevoerd, dan kan dat niet aan [Y] c.s. worden tegengeworpen. Die taak van mr. Bakker vloeit dan immers niet voort uit zijn eventuele relatie met [Y] c.s. Niet valt in te zien waarom het de taak van mr. Josephus Jitta was om [X] c.s. nader voor te lichten over de gevolgen van de Overeenkomst. [X] c.s. hebben ook niet gesteld dat zij de inhoud van de overeenkomst niet begrepen.

3.14

Op grond van het voorgaande moet geoordeeld worden dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de Overeenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden.

3.15

Nu komt het hof toe aan de primaire vordering sub c. Deze vordering is in hoger beroep toegevoegd. [X] c.s. hebben betoogd dat de in de akten van 31 augustus 2015 bedoelde koopovereenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden. Hiertoe hebben zij onder meer aangevoerd dat [Y] c.s. en mr. Josephus Jitta zware en steeds toenemende pressie op [X] c.s. hebben uitgevoerd, dat zij [X] in hun macht hadden en dat zij hem konden "pijnigen". Op grond van hetgeen hiervoor onder rov. 3.12-3.13 is overwogen, kan dat niet tot het oordeel leiden dat sprake is van misbruik van omstandigheden. De overige verwijten die [X] c.s. aan [Y] c.s. en mr. Josephus Jitta maken in het kader van de totstandkoming van de in de akten van 31 augustus 2015 bedoelde koopovereenkomst, kunnen evenmin tot dat oordeel leiden, omdat zij niet zien op bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid enz. als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW. [X] c.s. hebben dus onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat die koopovereenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden.

3.16

Vervolgens komt de primaire vordering sub d aan de orde. [X] c.s. hebben in hun grief 17 betoogd dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven in zijn in kort geding gewezen arrest van 21 juli 2015.

3.17

Het is het hof niet duidelijk welk belang [X] c.s. hebben bij beoordeling in deze bodemzaak van de vraag of de door het hof in kort geding uitgesproken veroordeling terecht of ten onrechte is gegeven. Het is in elk geval niet zo dat indien geoordeeld zou worden dat de veroordeling ten onrechte is gegeven, daarmee de grondslag zou komen te ontvallen aan de levering van 31 augustus 2015. Evenmin zou een oordeel dat de veroordeling ten onrechte is gegeven, kunnen bijdragen aan het oordeel dat toch sprake is van misbruik van omstandigheden. Een ander belang bij beoordeling van de primaire vordering sub d is ook niet duidelijk geworden. Daarom komt de vordering om voor recht te verklaren dat de veroordeling ten onrechte is gegeven, niet voor toewijzing in aanmerking.

3.18

Het hof vat de primaire vordering sub e aldus op dat die voorwaardelijk is ingesteld voor het geval dat weliswaar de primaire vordering sub a niet wordt toegewezen, maar de primaire vordering sub b, c en/of d wel. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Daarom is de primaire vordering sub e niet toewijsbaar. Ten overvloede overweegt het hof dat [X] c.s. aan hun primaire vordering onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd om het oordeel te kunnen dragen dat Laviem gehouden zou zijn tot teruglevering van de aandelen.

3.19

Het hof vat de primaire vordering sub f aldus op dat die voorwaardelijk is ingesteld voor het geval dat weliswaar de primaire vorderingen sub a en e niet worden toegewezen, maar de primaire vordering sub b, c en/of d wel. Aan die voorwaarde is evenmin voldaan. Daarom is de primaire vordering sub f ook niet toewijsbaar. Ten overvloede overweegt het hof dat [X] c.s. aan hun primaire vordering onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegd om het oordeel te kunnen dragen dat de gestelde verrijking van Laviem ongerechtvaardigd is geweest.

3.2

Nu komt de subsidiaire vordering sub a aan de orde. Hierbij gaat het om de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [Y] c.s. zich beroepen op art. 2.4 Overeenkomst, waarin de plicht tot aanbieding en levering van de aandelen aan respectievelijk Mobeta en Modalfa is geregeld.

Hierop ziet grief 25.

3.21

[X] c.s. hebben betoogd dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord. Hiertoe hebben zij, kort samengevat, het volgende aangevoerd:

a. hetzelfde als zij hebben aangevoerd ten betoge dat sprake is van misbruik van recht;

b. DTZ Zadelhoff is onbetrouwbaar;

c. de door DTZ Zadelhoff uitgevoerde taxatie van € 95.040.000 is te laag;

d. de in art. 2.4 Overeenkomst bedongen waarderingsmethode leidt tot een zeer ongunstig resultaat, zeker indien die op een dieptepunt van de markt wordt uitgevoerd; daarin zijn geen toekomstperspectieven verdisconteerd; dit blijkt ook uit het bod van [D] ; [B] Beleggingen heeft de aandelen dus geleverd voor een fractie van de waarde;

e. de levering van de aandelen voor een fractie van de waarde heeft zeer verstrekkende gevolgen voor [X] c.s.

3.22

Voor een bespreking van argument a verwijst het hof naar rov. 3.11-3.14 hiervoor. Het argument slaagt niet.

3.23

Argument b overtuigt niet. [X] c.s. zijn blijkens art. 2.3 Overeenkomst zelf ermee akkoord gegaan om DTZ Zadelhoff op te nemen op de lijst van taxateurs die konden worden aangezocht om de beleggingswaarde van het vastgoed vast te stellen. De enkele omstandigheid dat [X] c.s. DTZ Zadelhoff (inmiddels) niet meer vertrouwt, kan niet leiden dat het oordeel dat DTZ Zadelhoff niet ingeschakeld had mogen worden of dat de taxatie van DTZ Zadelhoff niet gebruikt kan worden. Indien [X] c.s. niet betrokken is geweest bij de inschakeling van DTZ Zadelhoff, kan dat evenmin tot die oordelen leiden (de grieven 20 en 21 behoeven daarom geen bespreking). Hetgeen [X] c.s. hebben gesteld over vermoede of gebleken onregelmatigheden bij DTZ Zadelhoff, kan niet het oordeel dragen dat DTZ Zadelhoff naar objectieve maatstaven niet kan worden vertrouwd.

3.24

Argument c is de stelling dat de uitkomst van de door DTZ Zadelhoff uitgevoerde taxatie te laag is. Dit hebben [X] c.s., kort samengevat, als volgt uitgewerkt (hun grief 24 verwijst naar die uitwerking):

c1. ten onrechte is aan de complexen 375 en 377 geen waarde toegekend;

c2. de taxatiewaarde is te laag in het licht van de huuropbrengsten, vermenigvuldigd met een passende
multiplier (dit is onderbouwd met een e-mail van 2 juni 2015 van Van Dijk & Ten Cate Vastgoedadviseurs);

c3. bij de taxatie zijn te lage waarden voor onverhuurde woningen gehanteerd en had de leegwaarde niet leidend mogen zijn; correctie van een en ander leidt tot een taxatie van minimaal € 105 miljoen (dit is onderbouwd met een brief van 14 september 2017 van Jones Lang LaSalle);

c4. de taxatiewaarde is te laag in het licht van de volgende omstandigheden:

- tot en met 2012 is een vrije reserve van ruim € 3 miljoen in de boeken van de vastgoedvennootschappen opgebouwd;

- uit hetgeen Mobeta in 2013 bereid was aan [C] te betalen, moet worden afgeleid dat de aandelen van [B] Beleggingen toen ongeveer € 686.000,- waard waren (zie rov. 2.12 hiervoor); en

- [D] was in 2014 bereid om € 1 miljoen voor de aandelen te betalen.

3.25

De taxatie van vastgoed is afhankelijk van tal van variabelen, waarbij in redelijkheid verschillende keuzes kunnen worden gemaakt. In dat licht hebben [X] c.s. hun stelling onvoldoende onderbouwd dat DTZ Zadelhoff, door op een getaxeerde waarde van € 95.040.000,- per 1 juni 2014 uit te komen, niet heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam taxateur, en dat [Y] c.s. zich in verband daarmee niet mogen beroepen op die uitkomst van de taxatie. De omstandigheid dat een andere taxateur drie jaar later (toen bekend was dat de markt weer zou aantrekken) tot een hogere getaxeerde waarde komt, is in dit verband onvoldoende. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de argumenten c1 tot en met c3, gezamenlijk genomen, tot een zo veel hogere uitkomst van de taxatie zouden leiden dat het vastgoed niet meer "onder water" zou staan, dat wil zeggen: dat de waarde ervan niet meer lager zou zijn dan het vreemd vermogen van de vastgoedvennootschappen, zodat het eigen vermogen van de vastgoedvennootschappen positief zou zijn.

3.26

Argument c4 gaat uit van een verkeerde vergelijking. Het is naar algemene ervaringsregels goed mogelijk dat een investeerder bereid is een substantiële koopprijs te betalen voor aandelen in een vastgoedvennootschap, indien het vastgoed van de vastgoedvennootschap "onder water" staat in de hiervoor omschreven zin. Aandeelhouders zijn immers niet verplicht tot bijstorting indien het eigen vermogen negatief is geworden. Het is daarom goed mogelijk dat men aandelen in een vastgoedvennootschap koopt op basis van de verwachting dat de marktwaarde van het vastgoed op den duur wel weer zal stijgen en de rentelasten van het vreemd vermogen kunnen worden gefinancierd door de kasstromen die de vastgoedvennootschappen genereren. Argument c4 kan dus niet de conclusie dragen dat de door DTZ Zadelhoff uitgevoerde taxatie, op zichzelf bezien, op een te lage waarde van het vastgoed uitkomt.

3.27

Argument d wordt ook verworpen. Het is juist dat de overeengekomen waarderingsmaatstaf voor [X] c.s. als verkopende partij ongelukkig uitpakt in de gegeven marktomstandigheden. Die maatstaf komt er immers in essentie op neer dat de waarde van de aandelen wordt bepaald door de beleggingswaarde van het onroerend goed te verminderen met het vreemd vermogen van de vastgoedvennootschappen. Die intrinsieke waarde van de aandelen kan zeer gering (of zelfs negatief) zijn indien op de peildatum de waarde van het onroerend goed lager is dan de omvang van het vreemd vermogen. De toekomstige
upside bij stijging van de waarde van het onroerend goed en de daaruit te genereren kasstromen (door verkopen of hogere huurprijzen) blijven bij de overeengekomen maatstaf immers buiten beschouwing. Indien toepassing van art. 2.4 Overeenkomst leidt tot een zeer lage koopprijs, komt dat niettemin in beginsel voor eigen risico van [X] c.s. Zij zijn het zo overeengekomen. Zij zijn professionele partijen die in beginsel gehouden dienen te worden aan hetgeen zij overeenkomen.

3.28

Argument e legt enig gewicht in de schaal. Een uitkomst waarbij [X] c.s. hun aandelenbelang kwijt zijn voor een fractie van de waarde, indien rekening wordt gehouden met toekomstperspectieven, en waarbij niettemin de Modalfalening doorloopt inclusief boeterente, is inderdaad verstrekkend voor [X] c.s. Hierbij kan in het midden blijven of [X] op grote voet leeft, hoe hij woont, in welke auto's hij rijdt en op basis van welke afspraak hij in die auto's rijdt. Het hof zal daarom niet nader onderzoeken of [X] c.s. zich in het partijdebat daarover heeft bediend van een vervalste e-mail.

3.29

Alle feiten en omstandigheden van het geval, in samenhang beschouwd en afgewogen, leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [Y] c.s. een beroep doen op art. 2.4 Overeenkomst, in die zin dat dit beding geheel en al buiten toepassing zou moeten blijven (argument e legt dus onvoldoende gewicht in de schaal). Voor het overige verwijst het hof naar rov. 3.35 hierna.

3.3

De subsidiaire vorderingen sub b, c en d worden afgewezen op overeenkomstige gronden als de primaire vorderingen sub d en f (zie rov. 3.17 en 3.19 hiervoor).

3.31

De meer subsidiaire vorderingen sub a en b zijn toegelicht in grief 26, met verwijzing naar de grieven 14 en 24. Hierin hebben [X] c.s. onder meer geklaagd over de wijze waarop [Y] c.s. de Overeenkomst hebben uitgevoerd (nr. 222 memorie van grieven) en aangevoerd dat de wijze waarop [Y] c.s. uitvoering hebben gegeven aan art. 2.4 Overeenkomst, niet in overeenstemming is met het doel een redelijke prijs te bepalen (nr. 223 memorie van grieven). Verder hebben zij onder meer betoogd dat [Y] c.s. coulance hadden moeten betrachten en meer hadden moeten doen om een restschuld te voorkomen (nr. 281 memorie van grieven) en dat de bedoeling van art. 2.5 Overeenkomst is dat de koopsom van de aandelen gebruikt wordt ter aflossing van de Modalfalening (nr. 283 memorie van grieven).

3.32

Uit de vaststaande feiten zoals hiervoor onder rov. 2.13-2.24 weergegeven, leidt het hof het volgende af.

a. Nadat [X] op 26 februari 2014 aan [Y] had laten weten dat [D] interesse had in de aandelen, heeft mr. Josephus Jitta pas op 18 maart 2014 om 16.34u gereageerd, terwijl [Y] c.s. wisten dat volgens de Overeenkomst de bieding op 1 mei 2014 diende te zijn ontvangen; de gegevens die [D] nodig zei te hebben om een bieding te kunnen doen, zijn toen niet door [Y] c.s. verstrekt, ook niet gedeeltelijk;

b. [Y] c.s. hebben [X] verzocht [D] in kennis te stellen van een mogelijk op handen zijnde afwaardering, van certificering en van de biedingstermijn tot 1 mei 2014. Dit moet een afschrikkende werking op [D] hebben gehad. [Y] c.s. moeten zich daarvan bewust zijn geweest;

c. Nadat [D] de geheimhoudingsovereenkomst op 26 maart 2014 had ondertekend, heeft mr. Josephus Jitta pas op 28 maart 2014 om 17.47u gereageerd, en wel met de boodschap dat de door [D] gevraagde informatie, tezamen met een door [Y] te ondertekenen geheimhoudingsovereenkomst, "begin volgende week" zal worden toegezonden;

e. Na ommekomst van de in de Overeenkomst genoemde datum 1 mei 2014 heeft mr. Josephus Jitta reeds op 2 mei 2014 een brief gemaild waarin staat dat hij ervan uitgaat dat [X] c.s. geen bieding hadden ontvangen, tenzij zij dezelfde dag nog een bieding aan hem ter hand zouden stellen, en dat de bieding onvoorwaardelijk en schriftelijk moest zijn en alle aandelen moest betreffen;

f. Nadat [Y] c.s. de termijn voor het doen van een bod alsnog hadden verlengd tot 14 mei 2014 en [D] in zijn e-mail van 14 mei 2014 een bieding had gedaan, heeft mr. Josephus Jitta er niet direct duidelijkheid over geschapen of deze e-mail werd geaccepteerd als een bieding die aan de formaliteiten uit de Overeenkomst voldeed;

g. Pas op 28 mei 2014 hebben de vastgoedvennootschappen brieven aan hun aandeelhouders verzonden met het doel hun statutaire blokkeringsregelingen in gang te zetten; pas bij brieven van 27 juni 2014 (aan zichzelf) hebben Modalfa en Mobeta belangstelling getoond (Rohadco Beheer was veel sneller); nog weer drie dagen later is dit aan [B] Beleggingen bericht;

h. Terwijl de uitvoering van de statutaire blokkeringsregelingen gaande was, heeft mr. Josephus Jitta in een brief van 6 juni 2014 een beroep gedaan op de statutaire blokkeringsregelingen, op de pandrechten en op het contractuele matchingsrecht (uit art. 2.2 sub c Overeenkomst, dat in de brief overigens niet wordt genoemd). Daaruit moesten [X] c.s. opmaken dat [Y] c.s. niet bereid waren af te wachten totdat de aandelenverkoop tot een verkoopopbrengst zou hebben geleid;

i. Bij brief van 2 juli 2014 is de Modalfalening opgeëist en is aangezegd dat de pandrechten zullen worden uitgewonnen. In kort geding hebben [Y] , Modalfa en Mobeta echter verweer gevoerd tegen een gevorderd bevel om de pandrechten uit te winnen en zij hebben dat uiteindelijk ook niet gedaan.

3.33

Mede gelet op het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW, art. 6:2 lid 1 BW en art. 6:248 lid 1 BW, waren [Y] c.s. gehouden voldoende zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de gerechtvaardigde belangen van [X] c.s. als minderheidsaandeelhouder en contractuele wederpartij. In de gegeven omstandigheden kwam die zorgvuldigheidsverplichting erop neer dat [Y] c.s. pogingen van [X] c.s. om de aandelen voor een gunstige prijs te verkopen niet onnodig zouden frustreren. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, volgt dat [X] c.s. die zorgvuldigheid onvoldoende hebben betracht. Daaruit valt immers af te leiden dat [Y] c.s. onvoldoende hebben meegewerkt aan pogingen van [X] c.s. om de aandelen aan [D] te verkopen, hoewel [D] serieuze interesse had getoond en er blijk van had gegeven er € 1 miljoen voor over te hebben. Door tijd te rekken en formele eisen te stellen hebben [Y] c.s. die pogingen actief tegengewerkt. Ook hebben [Y] c.s. lange tijd geen duidelijkheid verschaft over de vraag of zij alsnog zouden bewilligen in verkoop aan [D] . Verder hebben zij lange tijd geen duidelijke keuze gemaakt tussen (a) het uitwinnen van de pandrechten, (b) het verwerven van de aandelen door middel van de statutaire blokkeringsregeling, (c) het verwerven van de aandelen door middel van het contractuele matchingsrecht van artikel 2.2 sub c van de Overeenkomst of (d) het verwerven van de aandelen overeenkomstig artikel 2.4 van de Overeenkomst. Hierdoor werd het [X] c.s. onmogelijk gemaakt om zich in de periode 26 februari 2014-1 augustus 2015 te richten op wat [Y] c.s. nu precies van hen verlangden.

De statutaire blokkeringsregeling hebben [Y] c.s. ook met een gebrek aan voortvarendheid uitgevoerd. Daardoor hebben zij bewerkstelligd dat over de aandelenverkoop nog geen duidelijkheid bestond op de datum waarop de Modalfalening contractueel diende te worden afgelost, zodat ook niet duidelijk was of de verkoop van de aandelen zou leiden tot (substantiële) aflossing van die lening.

De opstelling van [Y] c.s. heeft er uiteindelijk toe geleid dat [X] c.s. zijn gedwongen de aandelen te verkopen op de voet van artikel 2.4 van de Overeenkomst zonder dat daar enige opbrengst tegenover stond. Op grond van dit alles komt het hof tot het oordeel dat [Y] c.s. zich de gerechtvaardigde en voor hen kenbare belangen van [X] c.s. onvoldoende hebben aangetrokken en zich zodanig jegens [X] c.s. hebben gedragen dat dit een grondslag oplevert voor een schadevergoedingsplicht. Zij hebben [X] c.s. aldus op onzorgvuldige wijze de kans ontnomen de aandelen voor een gunstige prijs te verkopen.

3.34

De mogelijkheid van schade is aannemelijk, maar het hof kan de schade thans niet begroten. Het hof zal de procedure daarom, overeenkomstig de vordering van [X] c.s., verwijzen naar de schadestaatprocedure. Bij een verklaring voor recht bestaat geen zelfstandig belang. De vraag of de veroordeling tot schadevergoeding hoofdelijk dient te zijn, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

3.35

Deze uitkomst komt erop neer dat de aandelenoverdracht van 31 augustus 2015 rechtsgeldig is en dat de daarbij gehanteerde koopprijs ook niet wordt gewijzigd, maar dat [Y] c.s. wel gehouden zijn tot schadevergoeding. Dit laatste is een bijkomende grond voor het in rov. 3.29 gegeven oordeel dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid er niet toe leidt dat art. 2.4 Overeenkomst buiten toepassing zou moeten blijven.

3.36

Het hof komt nu toe aan de vordering die staat onder het kopje "primair, subsidiair en meer subsidiair".

Het is op zichzelf niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Y] c.s. aanspraak maken op de boeterente van 1% per maand. Dit is tussen professionele partijen overeengekomen als een boetebeding wegens het niet tijdig aflossen van de Modalfalening. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding zouden geven voor een ander oordeel. In het bijzonder hebben [X] c.s. niet toegelicht dat het voor hen onmogelijk is om de schuld elders tegen gunstiger voorwaarden te financieren. Mogelijk moet met de boeterente wel rekening gehouden worden bij het begroten van de schade. Daarop kan het hof thans niet vooruitlopen.

3.37

De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd, omdat zij zien op stellingen die niet tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven 23 en 28 zijn restgrieven die geen afzonderlijke bespreking behoeven. Voor zover de grieven in het voorgaande niet geheel besproken zijn, is dat voor de beoordeling van de vorderingen ook niet nodig. De grieven 14, 22, 24, 26, 27 en 28 slagen (gedeeltelijk). De grieven falen voor het overige. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het geding in beide instanties worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [Y] c.s. tot vergoeding van de schade die [X] c.s. hebben geleden als gevolg van de schending door [Y] c.s. van de op hen rustende zorgvuldigheidsverplichting zoals hiervoor in rov. 3.32 en 3.33 is omschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Makkink, G.C.C. Lewin en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.