Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.274.518/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 25 mei 2020
inzake
de vennootschap naar Italiaans recht
TOLO GREEN S.R.L.,
gevestigd te Milaan, Italië,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. R.J. van Agterenen
R.T. van Ginneken, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.J. van Agterenen
R.T. van Ginneken, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRP PVE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de vennootschap naar het recht van de Volksrepubliek China
SHANGHAI AEROSPACE AUTOMOTIVE ELECTROMECHANICAL CO. LTD.,
gevestigd te Shanghai, China,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. M. Deckersen
mr. J. van Borssum Waalkes, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. M. Deckersen
mr. J. van Borssum Waalkes, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met Tolo Green, TRP en SAAE. De vennootschappen naar Italiaans recht Milis Energy Società Agricola S.r.l. en Silim Società Agricola S.r.l. worden hierna Milis respectievelijk Silim genoemd.
1.2 Tolo Green heeft bij op 21 februari 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TRP over de periode vanaf 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van TRP met doorslaggevende stem, b) (een gedeelte van) de aandelen van SAAE in het kapitaal van TRP over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, c) SAAE te gebieden mee te werken aan de benoeming van [A] en een andere door Tolo Green voorgedragen kandidaat als bestuurders A van TRP en d) het bestuur van TRP te gebieden mee te werken aan de benoeming van de onder a) bedoelde bestuurder tot bestuurder van Milis met doorslaggevende stem, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht alsmede om TRP te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 SAAE heeft bij op 5 maart 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Tolo Green niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 maart 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat mr. Van Ginneken betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. De bestuurder van Tolo Green, [A] (hierna: [A] ), heeft de zitting vanuit Italië bijgewoond via een beeld- en geluidverbinding, omdat hij niet naar Nederland kon reizen vanwege de uitbraak van het coronavirus in Italië. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
2.1
TRP is een joint venture, opgericht door Tolo Green en SAAE op 29 oktober 2009. De oprichters houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van TRP; Tolo Green houdt de aandelen klasse A en SAAE de aandelen klasse B. Afspraken met betrekking tot hun samenwerking in TRP hebben zij in een aandeelhoudersovereenkomst vastgelegd op 26 augustus 2009 (hierna: de SHA).
2.2
Het bestuur van TRP dient volgens de statuten te bestaan uit drie bestuurders A en twee bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door de algemene vergadering op voordracht van Tolo Green, bestuurders B op voordracht van SAAE; een tijdig opgemaakte voordracht – binnen drie maanden na het ontstaan van de vacature – is bindend. Momenteel bestaat het bestuur uit [B] (bestuurder A, hierna [B] ) en [C] en [D] (bestuurders B, hierna: [C] respectievelijk [D] ). Tot 2 november 2019 was ook [E] (hierna: [E] ) bestuurder A van TRP. De statuten bepalen dat bestuursbesluiten alleen kunnen worden genomen met ten minste 80% van de uitgebrachte stemmen. Gezamenlijk handelend zijn een bestuurder A en een bestuurder B bevoegd TRP te vertegenwoordigen.
2.3
TRP is een houdstermaatschappij en houdt alle aandelen in het kapitaal van Milis. Milis legt zich toe op het bouwen, installeren en beheren van zonne-energiecentrales. Daarnaast worden via Milis investeringen in landbouwtechnologie gedaan. Het bestuur van Milis bestaat thans uit [D] , [F] , [G] en [H] . Milis heeft daarnaast een toezichthoudend orgaan, de
Board of Statutory Auditors(hierna: de BSA).
Board of Statutory Auditors(hierna: de BSA).
2.4
SAAE produceert zonnepanelen in China; de aandelen in haar kapitaal zijn genoteerd aan de Shanghai Stock Exchange. Tolo Green bouwt en beheert energiecentrales in Italië.
2.5
Op 18 januari 2010 hebben partijen de SHA aangepast en vastgelegd dat SAAE de financiering voor twee zonne-energiecentrales op Sardinië (hierna: het Milis Project) zou verzorgen, 80% via projectfinanciering en 20% als “
equity”. De projectfinanciering, een lening aan TRP van € 41.000.000, is via SAAE verstrekt door Chinese Development Bank (hierna: CDB). SAAE staat garant voor de verplichtingen van TRP jegens CDB. In februari 2010 heeft SAAE te kennen gegeven dat zij de overige 20% – een bedrag van € 10.300.000 – alleen kon verstrekken in de vorm van een
entrusted loanin plaats van een kapitaalinjectie in de vorm van eigen vermogen. Een van de voorwaarden van de
entrusted loanwas dat TRP tot zekerheid van terugbetaling een pandrecht (naar Italiaans recht) op de aandelen die zij hield in het kapitaal van Milis zou verstrekken aan SAAE. Tolo Green en TRP zijn daarmee akkoord gegaan en aldus is geschied. Op 22 juli 2010 heeft TRP de van CDB en SAAE geleende gelden in de vorm van een aandeelhouderslening aan Milis verstrekt, waarmee het Milis Project is ontwikkeld.
equity”. De projectfinanciering, een lening aan TRP van € 41.000.000, is via SAAE verstrekt door Chinese Development Bank (hierna: CDB). SAAE staat garant voor de verplichtingen van TRP jegens CDB. In februari 2010 heeft SAAE te kennen gegeven dat zij de overige 20% – een bedrag van € 10.300.000 – alleen kon verstrekken in de vorm van een
entrusted loanin plaats van een kapitaalinjectie in de vorm van eigen vermogen. Een van de voorwaarden van de
entrusted loanwas dat TRP tot zekerheid van terugbetaling een pandrecht (naar Italiaans recht) op de aandelen die zij hield in het kapitaal van Milis zou verstrekken aan SAAE. Tolo Green en TRP zijn daarmee akkoord gegaan en aldus is geschied. Op 22 juli 2010 heeft TRP de van CDB en SAAE geleende gelden in de vorm van een aandeelhouderslening aan Milis verstrekt, waarmee het Milis Project is ontwikkeld.
2.6
In een eerdere procedure tussen partijen heeft de Ondernemingskamer op 20 december 2013 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TRP en bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder van TRP benoemd. In dat geschil hebben partijen een schikking bereikt, met als gevolg dat die enquêteprocedure, inclusief de (ook later getroffen) onmiddellijke voorzieningen, eind 2015 is geëindigd.
2.7
Per 31 december 2017 is de
entrusted loanopeisbaar geworden, maar betaling is uitgebleven. Op 16 maart 2018 hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze van verkoop van het Milis Project.
entrusted loanopeisbaar geworden, maar betaling is uitgebleven. Op 16 maart 2018 hebben partijen afspraken gemaakt over de wijze van verkoop van het Milis Project.
2.8
Op de algemene vergadering van TRP van 16 november 2018 heeft SAAE een aantal voorwaarden verbonden aan haar goedkeuring voor de verkoop van het Milis Project, waaronder overeenstemming tussen Tolo Green en SAAE over de allocatie van de opbrengst. In de notulen van die vergadering is opgenomen: “
It is agreed by SAAE that[ [A] ]
will continue to negotiate with the Buyer. SAAE emphasizes that the 3 preconditions for selling the assets of Milis will be unchanged as expressed earlier in October 2017.
It is agreed by SAAE that[ [A] ]
will continue to negotiate with the Buyer. SAAE emphasizes that the 3 preconditions for selling the assets of Milis will be unchanged as expressed earlier in October 2017.
I (…) CDB loan principal and interest must be fully (re)paid;
II (…) SAAE (…) advance payment should be fully (re)paid;
III (…) ICBC loan principal and interest must be fully (re)paid.
Only if these drie (sic) conditions are met and if SAAE end TOLO have agreed on how to allocate the cash flow from Buyer to the shareholders, SAAE will agree on the sale of Milis’s assets (…). Note that the SPA must be approved by the Shareholders and the entire Board in writing prior executing the SPA.”
2.9
SAAE heeft TRP bij brief van 30 januari 2019 in gebreke gesteld ten aanzien van terugbetaling van door SAAE voorgeschoten betalingen aan CDB ten bedrage van € 4,6 miljoen. Betaling bleef uit.
2.1
Op 21 maart 2019 heeft Milis met het oog op de verkoop van het Milis Project in verband met een fiscale herinvesteringsaftrek de dochtervennootschap Silim opgericht. Het Milis Project is vervolgens in Silim ingebracht.
2.11
Bij e-mail van 22 maart 2019 heeft SAAE aan Milis, met afschrift aan TRP, bericht dat zij ten gevolge van de tekortkoming van TRP en gelet op haar pandrecht gerechtigd is het stemrecht op de door TRP gehouden aandelen in Milis uit te oefenen (zie 2.5).
2.12
Bij brief van 18 april 2019 heeft SAAE als stemgerechtigd pandhouder Milis verzocht een algemene vergadering uit te roepen met als agendapunt de benoeming van een raad van bestuur.
2.13
Op 3 mei 2019 heeft Milis de aandelen in Silim verkocht aan EF Solare Italia S.p.A. voor een koopsom van € 43.000.000, te betalen in drie tranches.
2.14
Op 6 mei 2019 heeft Milis een algemene vergadering uitgeroepen voor 14 mei 2019.
2.15
Op 10 mei 2019 heeft Milis de aandelen in Silim geleverd aan EF Solare Italia S.p.A., waarbij de eerste tranche van de koopsom, een bedrag van € 11.200.000, is voldaan. Diezelfde dag heeft [A] aan SAAE een e-mail gestuurd met als bijlage “
the final version of the analysis for the payments related to the closing of the sale of Milis Assets to EF Solare SpA”. Deze bijlage houdt onder meer het volgende in:
the final version of the analysis for the payments related to the closing of the sale of Milis Assets to EF Solare SpA”. Deze bijlage houdt onder meer het volgende in:
“
Milis will receive at the beginning of the next week from EFSolare the first instalment of the purchase price of the Transaction for an amount of euro 11.200.000. Total purchase price equal to euro 32,0 million + euro 11,0 million. This last sum is conditioned upon the positive conclusion of GSE claim. Final price will be euro 43,0 million.
Milis will receive at the beginning of the next week from EFSolare the first instalment of the purchase price of the Transaction for an amount of euro 11.200.000. Total purchase price equal to euro 32,0 million + euro 11,0 million. This last sum is conditioned upon the positive conclusion of GSE claim. Final price will be euro 43,0 million.
The first instalment will be used by Milis as follow:
a) euro 4.599.122,81 will be paid to SAAE, via TRF PVE BV, as reimbursement of the amounts anticipated by SAAE;
b) euro 1.968.086,10 will be paid to CDB, via TRP PVE BV, as payment of the instalment due on May 15, 2019;
c) euro 1.000.000 will be paid to TRP PVE BV as dividend to permit the payment of euro 246.660 to SAAE and euro 493.320 to Tolo Green as management fees on the sale of FTV assets (Amendment II to the Shareholders Agreement signed the 26 August 2009).
2. Milis will receive before the end of September 30, 2019 from EFSolare the second instalment of the purchase price for an amount of euro 20.800.000.
a) Following the receipt of the second instalment, Milis via TRP PVE BV will pay to CDB the balance of the principal for euro 23,000.000 and the interests matured for euro 111.677,78 (calculated at June 30. 2019). (…)”
2.16
Op 14 mei 2019 is SAAE de toegang tot de algemene vergadering van Milis geweigerd.
2.17
De eerste tranche van de koopsom is op 16 mei 2019 aangewend conform “
the final version of the analysis for the payments related to the closing of the sale of Milis Assets to EF Solare SpA”, zoals gevoegd bij de e-mail van 10 mei 2019.
the final version of the analysis for the payments related to the closing of the sale of Milis Assets to EF Solare SpA”, zoals gevoegd bij de e-mail van 10 mei 2019.
2.18
Op 2 juli 2019 heeft SAAE aan Milis bericht, met een afschrift aan TRP, dat zij als pandhouder gerechtigd is het stemrecht in de algemene vergadering van Milis uit te oefenen in verband met een tekortkoming onder de
entrusted loan, dat zij de bestuurder van Milis heeft verzocht een algemene vergadering uit te roepen teneinde bestuurders te benoemen en dat die vergadering tot twee maal toe geen doorgang heeft gevonden. In ditzelfde bericht heeft SAAE voorgesteld [D] en [F] tot bestuurder van Milis te benoemen naast [I] (hierna: [I] ) en dat voorstel direct ook aangenomen. [I] heeft dit besluit niet ingeschreven in het Italiaanse handelsregister. SAAE heeft daarover een procedure in Italië aanhangig gemaakt. Bij arrest van 19 september 2019 heeft de rechter te Milaan de vordering toegewezen en Milis bevolen het besluit van 2 juli 2019 op te nemen in het register van aandeelhoudersbesluiten.
entrusted loan, dat zij de bestuurder van Milis heeft verzocht een algemene vergadering uit te roepen teneinde bestuurders te benoemen en dat die vergadering tot twee maal toe geen doorgang heeft gevonden. In ditzelfde bericht heeft SAAE voorgesteld [D] en [F] tot bestuurder van Milis te benoemen naast [I] (hierna: [I] ) en dat voorstel direct ook aangenomen. [I] heeft dit besluit niet ingeschreven in het Italiaanse handelsregister. SAAE heeft daarover een procedure in Italië aanhangig gemaakt. Bij arrest van 19 september 2019 heeft de rechter te Milaan de vordering toegewezen en Milis bevolen het besluit van 2 juli 2019 op te nemen in het register van aandeelhoudersbesluiten.
2.19
Op 13 september 2019 heeft de BSA een
auditors’ reportover de gang van zaken bij Milis uitgebracht, waarin het volgende werd geconcludeerd:
auditors’ reportover de gang van zaken bij Milis uitgebracht, waarin het volgende werd geconcludeerd:
“
All the foregoing:
All the foregoing:
1.
represents serious irregularities committed by[ [I] ]
;
represents serious irregularities committed by[ [I] ]
;
2.
raises the well-grounded suspicion that[ [I] ]
is not administering the Company with due diligence, in the exclusive interest of the latter and independently from both TRP shareholders;
raises the well-grounded suspicion that[ [I] ]
is not administering the Company with due diligence, in the exclusive interest of the latter and independently from both TRP shareholders;
3.
makes it necessary to replace the current administrative body as soon as possible and to evaluate the advisability of replacing also the auditing firm (…);
makes it necessary to replace the current administrative body as soon as possible and to evaluate the advisability of replacing also the auditing firm (…);
4.
requires a more detailed examination of the accounting records (…);
requires a more detailed examination of the accounting records (…);
Now, therefore, the BSA (…) after notifying[ [I] ]
(…) convenes the Shareholders’ Meeting as per separate Notice of Call”.
(…) convenes the Shareholders’ Meeting as per separate Notice of Call”.
2.2
Op 30 september 2019 vond de door de BSA uitgeroepen aandeelhoudersvergadering plaats. Door de vergadering is onder meer besloten tot het ontslag van [I] en tot benoeming van Savoca tot bestuurder van Milis. Ook werd het bestuur verzocht een audit te laten verrichten door een externe partij. In dat kader heeft het bestuur van Milis KPMG Advisory ingeschakeld.
2.21
De tweede tranche van de koopsom, een bedrag van € 20.800.000, is eveneens voldaan. Milis heeft dit niet aangewend conform de bijlage bij de e-mail 10 mei 2019 (zie 2.15). Op 11 november 2019 heeft zij een bedrag van € 2.000.000 gebruikt als (reguliere) aflossing van de lening van CDB. Betaling van de derde tranche van de koopsom, het restant van € 11.000.000, is afhankelijk van de uitkomst van een juridische procedure tussen Milis en
Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.(hierna: GSE), de Italiaanse autoriteit voor groene energie, over de hoogte van het terugleveringstarief. Uitspraak daarin wordt in 2021 verwacht.
Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.(hierna: GSE), de Italiaanse autoriteit voor groene energie, over de hoogte van het terugleveringstarief. Uitspraak daarin wordt in 2021 verwacht.
2.22
Op 29 november 2019 heeft CDB aan TRP een
acceleration noticegestuurd, waarin CDB het restant van de door haar verstrekte lening in zijn geheel opeiste, omdat TRP het Milis Project had verkocht zonder haar goedkeuring. Op 13 december 2019 hebben [B] en [D] namens TRP Milis daarvan in kennis gesteld en voorts te kennen gegeven dat de door TRP verstrekte aandeelhouderslening dienovereenkomstig versneld zal moeten worden afgelost. Op 17 december 2019 heeft Milis een bedrag van € 9.400.000 gestort op een bankrekening van TRP bij CDB, ter aflossing van de lening van CDB. Het restant van de tweede tranche van de koopsom is op de bankrekening van Milis aangehouden.
acceleration noticegestuurd, waarin CDB het restant van de door haar verstrekte lening in zijn geheel opeiste, omdat TRP het Milis Project had verkocht zonder haar goedkeuring. Op 13 december 2019 hebben [B] en [D] namens TRP Milis daarvan in kennis gesteld en voorts te kennen gegeven dat de door TRP verstrekte aandeelhouderslening dienovereenkomstig versneld zal moeten worden afgelost. Op 17 december 2019 heeft Milis een bedrag van € 9.400.000 gestort op een bankrekening van TRP bij CDB, ter aflossing van de lening van CDB. Het restant van de tweede tranche van de koopsom is op de bankrekening van Milis aangehouden.
2.23
Bij brief van 17 december 2019 aan CDB heeft TRP betwist dat zij geen toestemming had gevraagd voor de verkoop van het Milis Project: “
Over the course of the year there have been various and detailed communications by – or on behalf of TRP – with (representatives of) CDB, informing you on the sale and sale mechanisms of solar PV assets of[Milis]
which communications, in our view, could be considered as a formal request for consent as stipulated in the Loan Agreement. On the basis hereof we do herewith formally request you to reconsider your decision and consent to our request for approval to the sale (…)”. Bij e-mail van 19 december 2019 heeft [B] aan [D] onder meer het volgende geschreven: “
Could you please confirm status re payment. As we are in communication with CDB, it is too early to assume TRP is in default. Therefore, a payment by Milis to CDB's dedicated account would be too early as well and potentially confirming CDB's position. Could you give us an update?”.
Over the course of the year there have been various and detailed communications by – or on behalf of TRP – with (representatives of) CDB, informing you on the sale and sale mechanisms of solar PV assets of[Milis]
which communications, in our view, could be considered as a formal request for consent as stipulated in the Loan Agreement. On the basis hereof we do herewith formally request you to reconsider your decision and consent to our request for approval to the sale (…)”. Bij e-mail van 19 december 2019 heeft [B] aan [D] onder meer het volgende geschreven: “
Could you please confirm status re payment. As we are in communication with CDB, it is too early to assume TRP is in default. Therefore, a payment by Milis to CDB's dedicated account would be too early as well and potentially confirming CDB's position. Could you give us an update?”.
2.24
KPMG Advisory heeft bij rapport van 30 januari 2020 geconcludeerd dat de onderliggende documentatie voor 35 betalingen door Milis aan Tolo Green, [A] en [I] , tot een totaalbedrag van € 4.858.000, niet afdoende is.
2.25
Op 6 februari 2020 heeft [B] de aandeelhouders een e-mail gestuurd waarin hij zijn zorgen uit over de bestuurbaarheid van de vennootschap:
“
Dear Shareholders, on January 27, 2020 I have sent you and my colleagues in the board of TRP PVE an email underlining my efforts to find common ground needed to solve some pressing items that hindered a regular and effective management of the Company. I have repeatedly asked my colleagues to respond. (…) I received no responses to my requests. (…) With a high level of reluctancy I have to inform you that it looks like that there currently is no effective management of the Company possible. (…) Despite various requests I have not received the requested information or documentation and have not experienced a common effort to work out arrangements with CDB or other items relevant to the future of the Company. As always I am open and available for discussions and for sharing information and ideas. However, under the current circumstances it is – in fairness – almost impossible to execute and discharge my obligations as board member of the Company. In all the Companies I have worked for all staff and board members instinctively started communicating to finding solutions and to keep external parties at bay or ease. In terms of TRP PVE that is not the case and I do not understand why.”
Dear Shareholders, on January 27, 2020 I have sent you and my colleagues in the board of TRP PVE an email underlining my efforts to find common ground needed to solve some pressing items that hindered a regular and effective management of the Company. I have repeatedly asked my colleagues to respond. (…) I received no responses to my requests. (…) With a high level of reluctancy I have to inform you that it looks like that there currently is no effective management of the Company possible. (…) Despite various requests I have not received the requested information or documentation and have not experienced a common effort to work out arrangements with CDB or other items relevant to the future of the Company. As always I am open and available for discussions and for sharing information and ideas. However, under the current circumstances it is – in fairness – almost impossible to execute and discharge my obligations as board member of the Company. In all the Companies I have worked for all staff and board members instinctively started communicating to finding solutions and to keep external parties at bay or ease. In terms of TRP PVE that is not the case and I do not understand why.”
2.26
Tolo Green heeft bij brief van 7 februari 2020 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van TRP kenbaar gemaakt. Het bestuur van TRP heeft daar niet op gereageerd, volgens een e-mail van 14 februari 2020 van [B] (mede namens [C] ), omdat het bestuur “
could not find common ground on the content of a response.”
could not find common ground on the content of a response.”
3.De gronden van de beslissing
3.1
Tolo Green heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van TRP en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Tolo Green – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. SAAE richt zich niet op het belang van de joint venture, maar is enkel uit op de behartiging van haar eigen belangen, ten koste van de andere stakeholders van TRP. Dit heeft zich geuit in het volgende:
SAAE zou volgens de aangepaste SHA 20% van de financiering van het Milis Project in de vorm van eigen vermogen verschaffen, maar bleek daartoe niet in staat. In plaats daarvan heeft zij TRP gedwongen een
entrusted loanaan te gaan, waarbij ten behoeve van SAAE een pandrecht is gevestigd op alle aandelen in het kapitaal van Milis;
entrusted loanaan te gaan, waarbij ten behoeve van SAAE een pandrecht is gevestigd op alle aandelen in het kapitaal van Milis;
In de algemene vergadering van TRP blokkeert SAAE de benoeming van nieuwe bestuurders A, nu Tolo Green de voordrachten niet binnen drie maanden na het ontstaan van de vacatures heeft gedaan en die voordrachten daarom niet bindend zijn;
SAAE is de afspraken rond de verkoop van het Milis Project niet nagekomen;
SAAE belet TRP een discussie aan te gaan met CDB over de
acceleration notice.
acceleration notice.
Het handelen van SAAE heeft geleid tot een
deadlockop het niveau van de algemene vergadering, ten gevolge waarvan TRP onbestuurbaar is geworden. Notulen van de algemene vergaderingen kunnen niet worden vastgesteld. Vaste kosten, zoals
management fees, worden niet meer betaald; de jaarrekening 2018 is niet vastgesteld. Het bestuur heeft geen controle meer over de aandelen in Milis, het enige vermogensbestanddeel van TRP, en ontvangt geen enkele informatie meer over de gang van zaken binnen Milis. Het bestuur kan geen acties ondernemen in Italië om de uitoefening van stemrechten door SAAE op basis van het pandrecht aan te tasten, omdat het procederen een bestuursbesluit vergt en het bestuur daarover niet op één lijn komt. Zolang de
deadlockvoortduurt, is TRP evenmin in staat om de discussie met CDB aan te gaan over de opeising van de lening. Gezien de nauwe samenhang tussen TRP en Milis dient de onderzoeker ook op het niveau van Milis onderzoek te doen, aldus Tolo Green.
deadlockop het niveau van de algemene vergadering, ten gevolge waarvan TRP onbestuurbaar is geworden. Notulen van de algemene vergaderingen kunnen niet worden vastgesteld. Vaste kosten, zoals
management fees, worden niet meer betaald; de jaarrekening 2018 is niet vastgesteld. Het bestuur heeft geen controle meer over de aandelen in Milis, het enige vermogensbestanddeel van TRP, en ontvangt geen enkele informatie meer over de gang van zaken binnen Milis. Het bestuur kan geen acties ondernemen in Italië om de uitoefening van stemrechten door SAAE op basis van het pandrecht aan te tasten, omdat het procederen een bestuursbesluit vergt en het bestuur daarover niet op één lijn komt. Zolang de
deadlockvoortduurt, is TRP evenmin in staat om de discussie met CDB aan te gaan over de opeising van de lening. Gezien de nauwe samenhang tussen TRP en Milis dient de onderzoeker ook op het niveau van Milis onderzoek te doen, aldus Tolo Green.
3.2
SAAE heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd. In de kern richt het verzoek zich vooral op de gang van zaken binnen Milis. Tolo Green is echter niet ontvankelijk voor zover haar verzoek Milis betreft, omdat een buitenlandse vennootschap geen onderwerp van een Nederlandse enquêteprocedure kan zijn; om die reden kunnen evenmin onmiddellijke voorzieningen worden getroffen op het niveau van Milis. Ten overvloede betwist SAAE dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Milis te twijfelen; de door SAAE geïnitieerde maatregelen zijn volledig in het belang van Milis en haar stakeholders. Vanaf november 2017 was TRP niet in staat om aan haar verplichtingen ten opzichte van CDB te voldoen, omdat
upstreamingvan gelden vanuit Milis uitbleef. Daar kwam bij dat SAAE onvoldoende werd geïnformeerd over de gang van zaken bij Milis en het Milis Project was verkocht zonder toestemming van SAAE en CDB. Om die redenen was SAAE genoodzaakt maatregelen te treffen binnen Milis. In de Italiaanse procedure heeft de rechter geoordeeld dat SAAE daartoe als pandhouder gerechtigd was. Ook op het niveau van TRP ontbreken gegronde redenen: er is geen
deadlock. SAAE staat open voor de benoeming van geschikte kandidaten tot bestuurder van TRP, alleen [A] is voor haar niet aanvaardbaar, omdat hij betrokken is geweest bij malversaties bij Milis. Over de in 2010 tot stand gekomen financiering van het Milis Project was overeenstemming bereikt tussen betrokken partijen. Met de minnelijke regeling getroffen in de eerste procedure bij de Ondernemingskamer heeft Tolo Green bovendien afstand gedaan van haar recht een enquête te verzoeken over het door TRP aangaan van de
entrusted loan, althans heeft zij dat recht verwerkt. De in de bijlage bij de e-mail van 10 mei 2019 opgenomen verdeling van de opbrengst van de verkoop van het Milis Project is niet overeengekomen, maar betrof een eenzijdig voorstel van [A] ; de ontvangst van het bedrag van € 4,6 miljoen houdt niet een acceptatie van het gehele voorstel in.
upstreamingvan gelden vanuit Milis uitbleef. Daar kwam bij dat SAAE onvoldoende werd geïnformeerd over de gang van zaken bij Milis en het Milis Project was verkocht zonder toestemming van SAAE en CDB. Om die redenen was SAAE genoodzaakt maatregelen te treffen binnen Milis. In de Italiaanse procedure heeft de rechter geoordeeld dat SAAE daartoe als pandhouder gerechtigd was. Ook op het niveau van TRP ontbreken gegronde redenen: er is geen
deadlock. SAAE staat open voor de benoeming van geschikte kandidaten tot bestuurder van TRP, alleen [A] is voor haar niet aanvaardbaar, omdat hij betrokken is geweest bij malversaties bij Milis. Over de in 2010 tot stand gekomen financiering van het Milis Project was overeenstemming bereikt tussen betrokken partijen. Met de minnelijke regeling getroffen in de eerste procedure bij de Ondernemingskamer heeft Tolo Green bovendien afstand gedaan van haar recht een enquête te verzoeken over het door TRP aangaan van de
entrusted loan, althans heeft zij dat recht verwerkt. De in de bijlage bij de e-mail van 10 mei 2019 opgenomen verdeling van de opbrengst van de verkoop van het Milis Project is niet overeengekomen, maar betrof een eenzijdig voorstel van [A] ; de ontvangst van het bedrag van € 4,6 miljoen houdt niet een acceptatie van het gehele voorstel in.
3.3
De Ondernemingskamer oordeelt ten aanzien van de ontvankelijkheid als volgt. De bepalingen van de enquêteregeling zijn uitsluitend van toepassing op de in artikel 2:344 BW opgesomde, naar Nederlands recht opgerichte, rechtspersonen. Tolo Green is niet ontvankelijk in haar verzoek zoals verwoord in r.o. 1.2 onder d) – een onmiddellijke voorziening te treffen op het niveau van Milis – omdat Milis een vennootschap naar Italiaans recht is. Dit brengt evenwel niet mee dat de Ondernemingskamer bij het oordeel of er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van TRP te twijfelen, geen omstandigheden mag betrekken die zich bij Milis hebben voorgedaan. Ook de wijze waarop TRP met haar belang in haar dochtervennootschap Milis is omgegaan, valt onder het bereik van het Nederlandse enquêterecht.
3.4
De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven feiten, de door elk van partijen ingenomen standpunten en hetgeen ter zitting is besproken, blijkt dat de verhouding tussen Tolo Green en SAAE dusdanig is verstoord dat de organen van hun
joint ventureTRP niet meer naar behoren kunnen functioneren.
joint ventureTRP niet meer naar behoren kunnen functioneren.
3.5
De Ondernemingskamer stelt vast dat de besluitvorming binnen het bestuur van TRP stagneert, ook ten aanzien van het door TRP te voeren beleid met betrekking tot haar dochtervennootschap Milis. [B] enerzijds en [D] en [C] anderzijds zijn door de verslechterde verhoudingen van de aandeelhouders niet meer in staat gezamenlijk als bestuur op te trekken. Illustratief daarvoor is dat zelfs een antwoord van TRP op de bezwarenbrief van Tolo Green uit is gebleven, omdat de bestuurders niet kunnen komen tot een gezamenlijke reactie. Belangrijker echter is dat het bestuur thans geen enkele controle meer heeft over de gang van zaken bij haar dochtervennootschap Milis, het enige vermogensbestanddeel van TRP. Ongeacht het feit dat de Italiaanse rechter heeft geoordeeld dat SAAE als pandhouder gerechtigd was in te grijpen bij Milis, stelt de Ondernemingskamer mede naar aanleiding van het ter zitting verhandelde vast dat TRP op dit moment geen (voldoende) informatie van het nieuw benoemde bestuur van Milis ontvangt over de gang van zaken daar. Vaststaat dat een aanzienlijk bedrag in Milis is achtergebleven, terwijl TRP – al dan niet terecht – door CDB wordt aangesproken de lening terug te betalen en daarvoor zelf nu niet de middelen heeft. TRP is vleugellam omdat haar bestuur niet komt tot een gezamenlijk beleid met betrekking tot deze gang van zaken bij Milis, ofschoon het in het belang van TRP is om al haar mogelijkheden, inclusief zo nodig het voeren van een arbitrageprocedure, te benutten om de opbrengst van de verkoop van het Milis Project, inclusief de derde tranche die afhankelijk is van de procedure van Milis tegen GSE, veilig te stellen en tot een juiste verdeling daarvan te komen. Zolang deze impasse in het bestuur voortduurt is TRP evenmin in staat om adequaat te reageren op de opeising van de lening door CDB. Het betoog van SAAE dat er geen deadlock is omdat zij bereid is door Tolo Green voorgestelde bestuurders A te benoemen (zolang dat althans niet [A] is, waarover verder hierna onder 3.9), miskent dat de statutaire besluitvormingsstructuur van TRP belet dat besluiten uitsluitend door bestuurders A of bestuurders B worden genomen. De Ondernemingskamer stelt vast dat in de gegeven omstandigheden, ondanks de aanzienlijke problemen waarvoor TRP zich gesteld ziet, een effectief bestuur van de vennootschap thans niet mogelijk is, zoals ook door [B] wordt onderschreven (zie 2.25).
3.6
Ook de algemene vergadering van aandeelhouders van TRP wordt belemmerd in haar functioneren door het geschil tussen de beide aandeelhouders: zij staan lijnrecht tegenover elkaar met als gevolg dat besluitvorming staakt. Zo is de jaarrekening 2018 nog altijd niet vastgesteld en kunnen ook notulen van de algemene vergaderingen niet worden vastgesteld. Niet is gebleken dat toepassing van de bepaling in de SHA met betrekking tot deadlock-situaties (artikel 11) daarin een oplossing heeft kunnen brengen.
3.7
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van TRP, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf november 2017, aangezien vanaf toen
upstreaminguitbleef, hetgeen aanleiding gaf tot de hernieuwde onenigheid tussen de aandeelhouders. De aan te wijzen onderzoeker mag tevens gegevens verzamelen omtrent het beleid van Milis als de in het buitenland gevestigde dochtervennootschap van TRP, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht (vgl. Hoge Raad 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2829 (
Zeelandia Curaçao)). De aan te wijzen onderzoeker zal ook tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen de vraag of SAAE de gestelde afspraken rond de verkoop van het Milis Project al dan niet is nagekomen.
upstreaminguitbleef, hetgeen aanleiding gaf tot de hernieuwde onenigheid tussen de aandeelhouders. De aan te wijzen onderzoeker mag tevens gegevens verzamelen omtrent het beleid van Milis als de in het buitenland gevestigde dochtervennootschap van TRP, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht (vgl. Hoge Raad 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2829 (
Zeelandia Curaçao)). De aan te wijzen onderzoeker zal ook tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen de vraag of SAAE de gestelde afspraken rond de verkoop van het Milis Project al dan niet is nagekomen.
3.8
Het feit dat aanvankelijk, tien jaren geleden, was afgesproken dat SAAE ook een bedrag van € 10.300.000 aan eigen vermogen zou inbrengen ter financiering van het Milis Project en naderhand dat vermogen alleen kon verstrekken in de vorm van een
entrusted loanvormt geen aanvullende gegronde reden. In de eerdere procedure bij de Ondernemingskamer had Tolo Green dit gegeven eveneens mede aan haar (tegen)verzoek ten grondslag gelegd, maar op dat punt is toen niet uitdrukkelijk geoordeeld. Of Tolo Green met de minnelijke regeling waarmee die procedure destijds is geëindigd ook afstand heeft gedaan van haar recht hierover nogmaals een enquête te verzoeken, althans dat recht heeft verwerkt, kan in het midden blijven, omdat Tolo Green uiteindelijk al in 2010 onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de financiering door SAAE in de vorm van de
entrusted loan, deze lening ook telkens als lening in de jaarrekeningen is verantwoord, welke jaarrekeningen door Tolo Green zijn goedgekeurd, en de eerdere afspraken daardoor achterhaald zijn.
entrusted loanvormt geen aanvullende gegronde reden. In de eerdere procedure bij de Ondernemingskamer had Tolo Green dit gegeven eveneens mede aan haar (tegen)verzoek ten grondslag gelegd, maar op dat punt is toen niet uitdrukkelijk geoordeeld. Of Tolo Green met de minnelijke regeling waarmee die procedure destijds is geëindigd ook afstand heeft gedaan van haar recht hierover nogmaals een enquête te verzoeken, althans dat recht heeft verwerkt, kan in het midden blijven, omdat Tolo Green uiteindelijk al in 2010 onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de financiering door SAAE in de vorm van de
entrusted loan, deze lening ook telkens als lening in de jaarrekeningen is verantwoord, welke jaarrekeningen door Tolo Green zijn goedgekeurd, en de eerdere afspraken daardoor achterhaald zijn.
3.9
Ook het feit dat SAAE verhindert dat [A] wordt benoemd tot bestuurder A is geen reden om te twijfelen aan een juist beleid. SAAE heeft voldoende gemotiveerd waarom zij de kandidatuur van [A] niet ondersteunt: hij zou betrokken zijn geweest bij malversaties bij Milis. Gelet op de rapporten van de BSA en KPMG Advisory (2.19 en 2.24) staat het SAAE vrij dat standpunt in te nemen en kan van haar niet worden verlangd dat zij zonder nader ontlastend bewijs instemt met zijn benoeming. Dat SAAE op oneigenlijke gronden ook zou weigeren andere kandidaten te benoemen is niet gebleken.
3.1
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van TRP, zoals die blijkt uit overwegingen 3.4 tot en met 3.6, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal een derde als bestuurder van TRP te benoemen aan wie in het bestuur van TRP – in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt en die als enige en zelfstandig bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer acht het met het oog op de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders verder noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening de aandelen in TRP met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder over te dragen. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond. Met de benoeming van de tijdelijk bestuurder wordt de impasse in het bestuur doorbroken; de verzochte onmiddellijke voorziening om de benoeming van [A] mogelijk te maken (zie 1.2 onder c) is daarvoor niet nodig. Dat onderdeel van het verzoek zal, nog afgezien van het bezwaar van SAAE tegen zijn benoeming (zie ook 3.9), reeds daarom worden afgewezen.
3.11
De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.12
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van TRP.
3.13
De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Indien het komt tot de aanwijzing van een onderzoeker zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen dan door de Ondernemingskamer te bepalen termijn een plan van aanpak en begroting van de kosten van het onderzoek op te stellen en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten. Met het oog daarop houdt de Ondernemingskamer de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan.
3.14
De Ondernemingskamer zal SAAE als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Tolo Green S.r.l. niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op Milis Energy Società Agricola S.r.l.;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TRP PVE B.V. over de periode vanaf november 2017 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 tot en met 3.7 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van TRP PVE B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van TRP PVE B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is TRP PVE B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder TRP PVE B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in TRP PVE B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van TRP PVE B.V. en bepaalt dat TRP PVE B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
veroordeelt Shanghai Aerospace Automotive Electromechanical Company Limited in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Tolo Green S.r.l. begroot op € 3.982;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2020.