ECLI:NL:GHAMS:2020:171 - Gerechtshof Amsterdam - Berisping notaris wegens schending zorgplicht bij volmach...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.251.531/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2017/69

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 4 februari 2020

inzake

[klager],

verblijvende in de Penitentiaire Inrichting [naam] , locatie [locatie] ,

appellant,

gemachtigde: mr. M.M.J.P. Penners, advocaat te Sittard,

tegen

[notaris],

notaris te [plaats ] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. J.Th.M. Diks, advocaat te Eindhoven.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 19 december 2018 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 3 december 2018 (ECLI:NL:TNORSHE:2018:29). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager van 28 juni 2017 tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) deels niet-ontvankelijk, deels ongegrond en deels gegrond verklaard met oplegging van de maatregel van waarschuwing.

1.2.

Klager heeft op 16 april 2019 een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.3.

De notaris heeft op 23 mei 2019 een verweerschrift (tevens incidenteel beroep) bij het hof ingediend.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 21 november 2019. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de gemachtigde van de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. De notaris is, hoewel hij wel schriftelijk had aangekondigd ter zitting te verschijnen, uiteindelijk niet verschenen.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie, waaronder de tussenbeslissing van de kamer van 18 juni 2018, en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in voormelde tussenbeslissing heeft vastgesteld. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Op 14 april 2014 heeft de notaris in de Penitentiaire Inrichting [naam] , waar klager op dat moment gedetineerd zat, in het bijzijn van een derde persoon, voor klager een notariële akte van volmacht gepasseerd. Volgens die akte heeft klager zijn zus aangesteld tot algemeen gevolmachtigde en was zij uit hoofde daarvan onder andere bevoegd om registergoederen te verkopen en te leveren. Aan de onderzijde van een afschrift van de akte van volmacht heeft de notaris de volgende handgeschreven aanvulling opgenomen:

“Door deze volmacht blijft uzelfstandigbevoegd om alles daarnaast ook zelf te regelen. Uw zus dient over alles wat zij doet rekening en verantwoording af te leggen. Getekend te [plaats ] op 14 april 2014.”

3.2.

Klager was destijds eigenaar van een garage, gelegen vlakbij zijn woning te [plaats ] . Op 18 juni 2014 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd, waarbij de eigendom van de garage is overgedragen aan derden voor een koopprijs van € 15.000,-. De zus, handelend als schriftelijk gevolmachtigde van klager, is op die datum in persoon voor de notaris verschenen en heeft de akte ondertekend. Klager wordt in de aanhef van de akte van levering aangeduid als ‘verkoper’. In de akte is onder andere vermeld dat verkoper op 18 mei 2014 een overeenkomst is aangegaan met de koper met betrekking tot de verkoop van de garage.

3.3.

Op 26 juni 2014 heeft de notaris de verkoopopbrengst overgeschreven naar een rekening ten name van klager. Bij de overboeking is vermeld dat het de verkoop van de garagebox betreft (minus depotkosten).

3.4.

Op 9 februari 2016 heeft klager schriftelijk aan de notaris verklaard de volmacht in te trekken. Op 9 maart 2016 heeft de zus het door haar ontvangen afschrift van de volmacht afgegeven op het kantoor van de notaris.

3.5.

Bij brief van 24 juni 2016 heeft een medewerker van de notaris aan klager bevestigd dat de volmacht niet meer gebruikt kan worden, aangezien die is ingeleverd bij de notaris.

3.6.

Van januari 2017 tot en met juni 2017 hebben klager en de notaris gecorrespondeerd en getelefoneerd over onder andere de gang van zaken bij het passeren van de akte van volmacht en de akte van levering. Hierbij heeft klager ook gevraagd om afschriften van de akte(n) en de nota’s van afrekening.

4.Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris blijkens zijn klaagschrift en pleitnota eerste aanleg – samengevat weergegeven – het volgende.

i. De notaris heeft klager niet goed voorgelicht over de (gevolgen van de) algehele volmacht die hij op 14 april 2014 aan zijn zus heeft gegeven. Daar komt nog bij dat de notaris klager in 2014 geen afschrift van de volmacht heeft verstrekt. De zus heeft buiten medeweten van klager en tegen zijn wil de garage verkocht en geleverd met gebruikmaking van deze door de notaris gepasseerde akte van volmacht.

ii. De notaris heeft zijn medewerking verleend aan de eigendomsoverdracht van de garage, zonder onderzoek te doen naar de hoogte van de koopprijs. De notaris had zijn medewerking moeten weigeren. Voorts heeft hij klager pas in 2017 over deze overdracht geïnformeerd en heeft hij de verkoopopbrengst niet aan klager uitbetaald. Volgens klager heeft de notaris zich door deze handelwijze schuldig gemaakt aan fraude en/of valsheid in geschrift. De notaris heeft de zus geïnstrueerd om anders te handelen dan klager wilde, waardoor de notaris klager (en zijn dochter) bewust heeft benadeeld.

iii. De notaris heeft klager genegeerd door in 2017 niet tijdig en naar behoren op zijn vragen te reageren.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Gang van zaken eerste aanleg

6.1.

Klager heeft in zijn aanvullend beroepschrift bezwaren gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg. Deze bezwaren behoeven geen bespreking, nu de door klager gestelde tekortkomingen door de behandeling van de zaak in hoger beroep zijn hersteld.

Incidenteel appel

6.2.

De notaris heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen het door de kamer gegrond bevonden (sub)klachtonderdeel ii., inhoudende de informatieplicht van de notaris jegens klager. Bij wijze van incidenteel appel verzoekt de notaris het hof om dit (sub)klachtonderdeel ongegrond te verklaren. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, zal het hof het bezwaar van de notaris tegen de beslissing van de kamer daarbij betrekken.

Vervaltermijn

6.3.

Aan de orde is allereerst of de klacht van klager van 28 juni 2017 tijdig is ingediend.

6.4.

De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 Wna Pro) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klacht. Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna Pro (na omnummering, lid 15 ten tijde van indiening van de klacht) wordt (een klager in) een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)

notaris waarop de klacht betrekking heeft. Verder bepaalt dit wetsartikel dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.

6.5.

De kamer heeft geoordeeld dat de klachtonderdelen ii. en iii. tijdig zijn ingediend. Het hof verenigt zich met deze oordelen en de gronden waarop zij berusten.

6.6.

Met de kamer is het hof voorts van oordeel dat klager in klachtonderdeel i. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof overweegt daartoe als volgt.

6.7.

De wettelijke driejaarstermijn begint te lopen op de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notaris waarop de klacht betrekking heeft. Niet is vereist dat klager ook bekend is met de juridische (of tuchtrechtelijke) beoordeling van dat handelen of nalaten. Dit brengt mee dat de driejaarstermijn met betrekking tot klachtonderdeel i. is gaan lopen op 14 april 2014. Toen wist klager, zoals hij ook zelf stelt in zijn pleitnota in eerste aanleg, dat de notaris bij hem op bezoek was alsmede dat de notaris een akte van volmacht bij zich had waarvan klager wist dat hij die nimmer eerder had gezien, en heeft klager die akte ondertekend. Kort na die datum, toen de ontvangst van een afschrift van de akte van volmacht uitbleef, wist hij ook, althans kon hij redelijkerwijs weten, dat de notaris hem geen afschrift had verstrekt. Dit klachtonderdeel is dus ingediend nadat de driejaarstermijn al was verstreken en daarmee te laat.

6.8.

Voor dit klachtonderdeel is een nadere klachttermijn van één jaar gaan lopen, indien geoordeeld wordt dat de gevolgen van het aan de notaris verweten handelen of nalaten redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaarstermijn bekend zijn geworden aan klager. Dat is in deze zaak niet het geval. Klager heeft onvoldoende gesteld waaruit zou blijken dat hij ten tijde van het passeren van de akte van volmacht op 14 april 2014 een en ander niet goed kon overzien, hetzij als gevolg van zijn detentie/toestand op dat moment, hetzij door enige andere oorzaak.

Klachtonderdeel ii.

6.9.

Het hof stelt het volgende voorop met betrekking tot dit klachtonderdeel. Artikel 43 lid 1 Wna Pro bepaalt dat partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen tijdig tevoren de gelegenheid krijgen om van de inhoud van de akte kennis te nemen. In de wetsgeschiedenis bij dat artikel is onder andere het volgende opgenomen:

“Een notaris die weet dat een cliënt niet bij het passeren van de akte aanwezig kan zijn, zodat de akte bij volmacht moet worden gepasseerd, zal er goed aan doen bij voorafgaande besprekingen met de cliënt en bij de toezending van de concept-akten te wijzen op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. (…) De plicht om zo nodig te wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien blijft rusten op de notaris, ook in het geval de akte bij volmacht wordt gepasseerd.”(Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23706, nr. 12, p. 35.)

6.10.

Vast staat dat de notaris aan klager geen concept van de akte van levering heeft toegezonden. Volgens de notaris was toezending van het concept van de akte van levering niet nodig, aangezien klager ter zake de levering van de garage op grond van de volmacht werd vertegenwoordigd door zijn zus. Bovendien heeft hij reeds op 14 april 2014 over deze levering met klager gesproken en daarnaast was het de uitdrukkelijke afspraak dat de zus van klager als contactpersoon zou optreden en dat zij klager zelf op de hoogte zou houden, een en ander in verband met de slechte bereikbaarheid van klager vanwege zijn detentie, aldus de notaris.

6.11.

Het hof is van oordeel, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door klager, dat de notaris bovenstaande stelling over de uitdrukkelijk gemaakte afspraak niet aannemelijk heeft gemaakt. Evenmin acht het hof aannemelijk dat de notaris klager reeds ten tijde van het passeren van de akte van volmacht zou hebben geïnformeerd over de (gevolgen van de) levering van de garage. Naast het feit dat klager dit heeft betwist, was op dat moment nog geen koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de garage. Enig besprekingsverslag waaruit een en ander zou kunnen blijken is ook niet overgelegd. Verder acht het hof niet aannemelijk dat de detentiesituatie tot (sterk) verminderde bereikbaarheid van klager voor schriftelijke stukken van de notaris leidt, nog daargelaten dat het risico daarvan bij klager lag. Door geen concept van de akte van levering aan klager toe te zenden en ook anderszins klager niet op de hoogte te stellen van (de gevolgen van de inhoud van) de leveringsakte heeft de notaris onzorgvuldig jegens klager gehandeld en hem belemmerd in zijn mogelijkheden om bezwaar te maken tegen het passeren van de akte van levering. Dit handelen van de notaris is tuchtrechtelijk verwijtbaar, zoals ook de kamer heeft beslist.

Dat de notaris klager bewust zou hebben benadeeld en fraude dan wel valsheid in geschrift zou hebben gepleegd, zoals klager heeft aangevoerd, is onvoldoende onderbouwd.

6.12.

Het voorgaande brengt met zich dat klachtonderdeel ii. voor zover de notaris ten opzichte van klager niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan met betrekking tot de eigendomsoverdracht van de garage, gegrond is.

6.13.

Met betrekking tot het verwijt van klager, inhoudende dat de notaris heeft nagelaten onderzoek te doen naar de hoogte van de koopprijs en dienst had moeten weigeren, verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust (2.12. van de bestreden beslissing). In hoger beroep zijn geen feiten en/of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Dit betekent dat dit subonderdeel ongegrond is.

6.14.

Nu klager in hoger beroep heeft erkend dat de verkoopopbrengst aan hem is uitbetaald, is het subonderdeel, voor zover gebaseerd op de stelling dat de verkoopopbrengst niet is uitbetaald, eveneens ongegrond.

Klachtonderdeel iii.

6.15.

Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat klager eind januari 2017 zowel telefonisch als schriftelijk (een medewerker van) de notaris heeft verzocht om de akte van levering, de nota van afrekening van de garage, een betalingsbewijs waaruit blijkt op welke rekening de verkoopopbrengst is gestort en een nota van de door de notaris in rekening gebrachte werkzaamheden aan hem te doen toekomen. Vervolgens heeft klager bij brief van 13 februari 2017, gericht aan de notaris, opnieuw om deze stukken gevraagd. Bij diezelfde brief heeft klager ook andere stukken opgevraagd en vragen gesteld over (de totstandkoming van) de volmacht. Bij brief van 30 maart 2017 heeft de notaris een afschrift van de akte van levering, een kopie van de daarbij behorende nota van afrekening, een kopie van een afschrift van de akte van volmacht en een kopie van de notariële kosten in verband met het opstellen van die volmacht aan klager toegestuurd. Daarbij heeft de notaris een reactie gegeven op de vragen die klager hem had gesteld. Op 3 april 2017 is er telefonisch contact geweest tussen klager en de notaris. Bij brieven van 13 april 2017 en 20 mei 2017 heeft klager nog diverse vragen aan de notaris gesteld over zijn handelwijze. De notaris heeft bij brief van 22 mei 2017 aan klager laten weten dat hij omstreeks eind juni inhoudelijk zal reageren op de brief van 13 april 2017. Bij brief van 22 juni 2017 heeft de notaris dit gedaan en daarbij medegedeeld dat hij daarmee de correspondentie in de zaak afsluit.

6.16.

Het hof is – anders dan de kamer – van oordeel dat van de notaris had mogen worden verwacht dat hij eerder – met meer voortvarendheid – had gereageerd op het verzoek van klager van eind januari 2017 (en medio februari 2017) tot het opsturen van de betreffende stukken. Uit de overgelegde correspondentie valt af te leiden dat de notaris voor het overige voldoende adequaat heeft gereageerd op de vragen van klager. Dit betekent dat dit klachtonderdeel deels gegrond is.

Conclusie en maatregel

6.17.

De notaris heeft een onvoldoende zorgvuldige invulling gegeven aan een kernverantwoordelijkheid van de notaris, namelijk partijen informeren over een te passeren akte alsmede over de rechtsgevolgen die daaruit voortvloeien. Daarnaast heeft de notaris niet adequaat gereageerd op het verzoek van klager tot het opsturen van stukken, hetgeen eveneens als een kernverantwoordelijkheid kan worden aangemerkt. Gezien de aard van voormelde gegrond bevonden klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een lichtere maatregel dan die van berisping. Dit betekent dat het hof de beslissing van de kamer op dit punt zal vernietigen.

6.18.

Het hof zal de geldvorderingen van klager/verzoeken van klager tot schadevergoeding passeren, omdat de Wet op het notarisambt niet voorziet in de mogelijkheid van behandeling daarvan. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht en kostenveroordeling

6.19.

In verband met de wijziging van de Wet op het notarisambt per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de Richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).

6.20.

Nu het hof de klacht van klager gedeeltelijk gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 Wna jo. 107 lid 3 Wna het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep aan hem dient te vergoeden.

6.21.

Nu het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

- € 1.000,- kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

- € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.22.

De notaris dient de kosten van klager in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klager aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

6.23.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.24.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing wat betreft klachtonderdeel iii. dat ziet op de te late toezending van de gevraagde stukken, alsmede wat betreft de opgelegde maatregel;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel iii. dat ziet op te late toezending van de gevraagde stukken, gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van zijn kosten in hoger beroep, bestaande uit
€ 50,- aan griffierecht, en € 1.000,- aan kosten klager, derhalve in totaal € 1.050,- binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020 door de rolraadsheer.