Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.255.847/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 6436837 CV EXPL 17-25094
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2020
inzake
1.[naam VOF] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [appellant sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [appellant sub 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. E.M. Meppelink te Velsen-Zuid,
tegen
NORTH SEA VENUE B.V.,
gevestigd Amsterdam,
geïntimeerden in principaal appel,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten in principaal appel worden hierna gezamenlijk VOF c.s. genoemd en ieder afzonderlijk [naam VOF] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] . Geïntimeerde wordt hierna North Sea genoemd.
VOF c.s. zijn bij dagvaarding van 21 februari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sectie Kanton (hierna: de kantonrechter) van
23 november 2018, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen hen als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie en North Sea als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte vermindering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende vermeerdering van eis in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie;
- akte in incidenteel appel van de zijde van North Sea;
- antwoordakte in incidenteel appel van de zijde van VOF c.s.
Ten slotte is arrest gevraagd.
VOF c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen in conventie van North Sea alsnog zal afwijzen en
- primair North Sea zal veroordelen tot betaling aan VOF c.s. van een bedrag van
- althans subsidiair North Sea zal veroordelen tot betaling aan VOF c.s. van een bedrag van € 7.623.38, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum appeldagvaarding tot aan de dag van voldoening,
- althans meer subsidiair North Sea zal veroordelen om binnen tien werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest op de voet van artikel 843a Rv dan wel op de voet van artikel 162 Rv Pro volledige inzage te verlenen in de boekhouding en administratieve bescheiden van North Sea / Kanaal Noord, waaronder doch niet beperkt tot de (concept) jaarstukken, alle bankafschriften, inkoop- en verkoopfacturen, de verantwoording van de kasgeldtellingen en alle daguitdraaien van de pinapparaten over het seizoen 2017, één en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag (of gedeelte daarvan) dat North Sea met de nakoming van deze veroordeling in gebreke mocht blijven, en North Sea zal veroordelen tot betaling aan VOF c.s. van de helft van de nog af te rekenen drankomzet minus inkoopkosten, vast te stellen door een gerechtelijke deskundige aan de hand van de hierboven omschreven administratieve bescheiden, althans nader op te maken bij staat, alles te vermeerderen met een correctie voor gebruik keuken en afschrijving overkapping en wettelijke rente vanaf datum appeldagvaarding,
- met primair en subsidiair veroordeling van North Sea in de proceskosten van beide instanties, de wettelijke rente daarover en de nakosten daaronder begrepen.
North Sea heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel appel – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van VOF c.s. tot betaling van een bedrag van € 2.547,16, althans tot betaling van een door het hof in goede justitie te betalen bedrag, met veroordeling van VOF c.s. in de kosten van het principaal alsook incidenteel appel.
VOF c.s. hebben in het incidenteel appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring daarvan, kosten rechtens.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.9. de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
North Sea huurt en exploiteert een terrein bekend als het stadsstrand “Kanaal Noord” aan de Hemkade in Zaandam. [X] (hierna: [X] ) is haar directeur.
2.2.
[appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn chefs, opgeleid bij Jamie Oliver. [naam VOF] verzorgt de catering in bedrijfskantines en verzorgt daarnaast (grote) caterings (ten behoeve van lunches, borrels, diners, feesten).
2.3.
Op 3 mei 2017 zijn North Sea en [naam VOF] een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (hierna ook: de overeenkomst). Daarin is North Sea als Partij 1 aangeduid en [naam VOF] als Partij 2 en is voor zover relevant het volgende overeengekomen:
“Artikel 1 Verplichtingen Pro partijen
1) Partij 1 is de exploitant van stadsstrand Kanaal Noord met recreatievoorzieningen, Beach-bar en een Beach-club;
Kosten en baten uit de drankverkoop van de Beach-bar en Beach-club zijn volledig voor Partij 1. Kosten en baten uit de foodverkoop in de Beach-bar en het pop-up restaurant zijn op basis van 50/50 verdeling tussen Partijen;
2) Partij 1 is belast met operationele zaken van Kanaal Noord gedurende de voorbereiding, openings- en sluitingstijden van het stadsstrand. (…)
3) Partij 2 zal uitsluitend de inkoopprijzen van foodproducten hanteren;
4) Partij 2 is belast met de samenstelling menu van het pop-up restaurant en foodbar;
5) Partij 1 zal uitsluitend de inkoopprijzen van dranken hanteren;
6) Partij 1 zal voor de inrichting van het pop-up restaurant een 3-tal 20ft containers inhuren en een overkapping aanschaffen, welke kosten opgenomen zullen worden in de exploitatiebegroting. Het pop-up restaurant heeft een totale oppervlakte van 216 m2, waarvan 96 m2 terras (zie plattegrondtekening). Partij 1 zal € 1575,- per maand, zijnde pacht opnemen in de exploitatiebegroting;
7) Partij 1 zal een aparte stroommeter plaatsen en de kosten van verbruik van elektra en gas zal eveneens worden opgenomen in de exploitatiebegroting;
8) Partij 1 zal de centrale schoonmaak van het pop-up restaurant en foodbar coördineren, welke kosten zullen worden opgenomen in de exploitatiebegroting;
9) Partij 2 zal de schoonmaak van de keuken en werkruimte coördineren, welke kosten zullen worden opgenomen in de exploitatiebegroting;
10) Partijen zullen geen overheadkosten in de exploitatiebegroting opnemen;
(…)
12) Partijen zullen gezamenlijk beslissen over de uitstraling en de marketingactiviteiten van het pop-up restaurant en foodbar;
13) Partij 2 komt overeen dat de baten uit de drankverkoop tijdens de festivals (5x op jaarbasis) gehouden op het Kanaal Noord terrein, volledig voor Partij 1 ten goede komt;
14) Partijen komen overeen dat de baten/lasten uit de foodverkoop van het pop-up restaurant en de foodbar tijdens festivals op het Kanaal Noord terrein, op 50/50 basis verdeeld zullen worden onder Partijen;
15) Partijen komen overeen dat alle drankmerken die worden geschonken in het pop-up restaurant in gezamenlijk overleg gaat. (…)
16) Bij bedrijfs-evenementen op stadsstrand KN zal partij 2 als cateraar optreden, partij 2 zal met een offerte komen waarin zij zelf de marge opnemen voor hun verdienmodel. Het staat de klant van het bedrijfsevenement vrij om een eigen keuze te maken als de offerte van CVHL niet wordt gehonoreerd. NSV is dan vrij om dat pakket weder te verkopen aan de klant.
17) Mocht een huurder gebruik maken van de food faciliteiten van KN is de opbrengst 50/50 (alleen op de food) drank komt dan ten gunste van partij 1.
Artikel 2 Financi Proën
1) Partij 1 zal in samenspraak met Partij 2 een totale exploitatiebegroting opstellen met ingang van dagtekening ondertekening van deze overeenkomst;
2) Partij 2 zal de productiekosten van de keuken inclusief apparatuur en randfaciliteiten aanleveren bij Partij 1 voor de totale exploitatiebegroting;
3) Partij 1 is belast met de administratie van het pop-up restaurant en foodbar;
4) Partijen zullen eens per week een evaluatiemeeting inplannen om de weekafrekening te bespreken.
(…)
Artikel 4 Duur Pro overeenkomst
1) De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor de duur van 1 jaar met een optie voor het opvolgende jaar;
2) Indien blijkt dat het concept onvoldoende succesvol is, zal de overeenkomst worden ontbonden nadat alle afrekeningen zijn opgemaakt en door beide partijen afgewikkeld.”
2.4.
De door partijen gegenereerde omzet kwam terecht op een bankrekening van North Sea, omdat reeds aanwezige pinautomaten aan die rekening gekoppeld waren. Het kasgedeelte van de omzet werd dagelijks aan het einde van de dag door een medewerker van [naam VOF] aan een medewerker van North Sea overhandigd en door laatstgenoemde in de kluis gelegd.
2.5.
Op 13 juli 2017 heeft [X] aan VOF c.s. een e-mail met onder meer de volgende inhoud verzonden:
“Gisteren al over gehad (inmiddels eergisteren)
Even kort ter bevestiging.
Met betrekking om alles gezamenlijk te doen akkoord.
Alle kosten/baten 50/50 vanuit kanaal noord
Pacht/huur per maand van 1 juli 4000,- per maand tot en met eind september en dan moeten we evalueren.
Pacht voor juni blijft hetzelfde zoals in contract vermeld maar [A] en ik doen/gooien alles op 1 hoop als tegemoetkoming.
We passen de bestaande overeenkomst aan.”
2.6.
Op dezelfde dag heeft [appellant sub 3] als volgt geantwoord:
“Helemaal goed!!!
Is dit dan incl gas en licht?
Groetjes van ons”
2.7.
Op 20 augustus 2017 heeft [B] namens [appellant sub 3] en [appellant sub 2] vanaf het e-mailadres van [appellant sub 3] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
“Hierbij twee voorstellen van een deel van het verrekenen van de onderneming Kanaal Noord kosten baten: voorbereiding + Juni en Juli.
Omdat er door NSV veel discussie gevoerd wordt over de kosten en daardoor een juridische strijd niet uitgesloten is, zenden we hierbij onder voorbehoud 2 rekenmodules.
Zoals het nu gaat voelen we er weinig voor om nog met jullie als partner door te gaan, wij verwijten jullie echt nalatigheid van werkzaamheden die wel in de overeenkomst zijn opgenomen.
Het vertrouwen is geschaad, de inbreng en de financiële transparantie onvoldoende, de omzet gaat op jullie bankrekening en de kosten gaan van onze bankrekening.
Dit is absoluut geen goede basis voor een zakelijke overeenkomst.(…)
Maandagmiddag is echt onze deadline. (…)
We geven NSV tot uiterlijk dinsdagochtend 11.30 de tijd om ten minste rekenmodulen 2 op onze bankrekening over te maken.”
2.8.
Op 23 augustus 2017 heeft de (voormalig) advocaat van North Sea aan VOF c.s. onder meer bericht als volgt:
“Afgelopen maandag heb ik kort even contact gehad met de heer [appellant sub 2] , die mij doorverwees naar uw gemachtigde mevrouw [B] , waarmee ik telefonisch contact heb gehad. Doel van dit gesprek was om jullie bij mij op kantoor uit te nodigen om de cijfers door te nemen en te bespreken hoe verder te gaan in de toekomst.
Helaas heeft uw gemachtigde in één uur durend gesprek kenbaar gemaakt niet bij mij op kantoor te willen verschijnen en bleef zij maar volhouden dat cliënte wanprestatie zou hebben geleverd, de bar geen deel uit moest maken van het totaal, een afrekening op zou moeten worden gemaakt, alsmede een betaling uiterlijk afgelopen dinsdag zou moeten worden verricht.
Als eerste merkt cliënte op dat 12 juli 2017 is afgesproken om de baromzet onder een gelijktijdige huurverhoging mee te laten delen in het geheel, waarvan op 13 juli 2017 een bevestiging per email aan u is gezonden. Op 13 juli 2017 heeft u daarop akkoord gegeven door te mailen: “helemaal goed!!!”
De eerst opgemaakte afrekening is zodoende gebaseerd op die baromzet. Aangezien u kenbaar heeft gemaakt op die toezegging terug te willen komen moest de afrekening daarop aangepast worden, hetgeen tijd kost. (…)
Wellicht is in uw beleving de afrekening te laat, maar dat doet niet af aan het feit dat cliënte wachtte op aanlevering van de voorraadlijsten en informatie van u, maar desondanks toch in het vooruitzicht alvast € 18.000 aan u heeft overgemaakt, zodat tenminste de rekening van de Kweker voldaan kon worden. In zoverre heeft cliënte zich zeer redelijk opgesteld, te meer nu over de maanden juni en juli een verlies is geleden van € 78.837, waarvan de helft zijnde € 39.419 voor uw rekening komt. Bijgaand bij deze brief treft u de afrekening juni/juli aan, alsmede alle andere bijbehorende gegevens ter onderbouwing daarvan.”
2.9.
Op 25 september 2017 heeft de (voormalig) advocaat van North Sea per e-mail betaling van € 17.309,60 binnen 7 dagen door [naam VOF] gevorderd. Dit was volgens de door North Sea opgestelde afrekening het saldo dat door [naam VOF] aan North Sea verschuldigd is, waarbij de verliezen op 50/50 basis worden afgerekend. Volgens deze afrekening heeft North Sea meer dan VOF c.s. voorgefinancierd. VOF c.s. heeft de verschuldigdheid hiervan betwist, gevraagd om inzage in de volledige administratie en aanspraak gemaakt op betaling van bedragen door North Sea.
3.Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg in conventie en reconventie hebben partijen over en weer – voor zover in hoger beroep nog relevant – onder meer betaling van bedragen gevorderd in verband met de beëindiging van de tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst, zowel uit hoofde van schadevergoeding als in het kader van de eindafrekening die plaats dient te vinden.
3.2.
De kantonrechter heeft de vorderingen van North Sea in conventie gedeeltelijk toegewezen en VOF c.s. veroordeeld tot betaling aan North Sea van € 8.483,95 in hoofdsom, vermeerderd met rente, € 1.852,66 aan beslagkosten en € 799,32 aan buitengerechtelijke kosten. De vorderingen van VOF c.s. in reconventie heeft hij afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen VOF c.s. in principaal appel met vijf grieven op. North Sea heeft in incidenteel appel haar eis vermeerderd met een bedrag van € 2.547,16.
3.3.
In hoger beroep staat tussen partijen vast dat de tussen hen gesloten samenwerkingsovereenkomst met wederzijdse instemming is beëindigd. Centraal in het geschil in hoger beroep staat de vraag of VOF c.s. dan wel North Sea nog betaling van een bedrag toekomt in het kader van de eindafrekening die tussen partijen dient plaats te vinden. VOF c.s. maken aanspraak op betaling door North Sea van een bedrag van primair € 50.326,56, subsidiair € 7.623,38 in hoofdsom en North Sea maakt aanspraak op betaling door VOF c.s. van een bedrag van € 2.547,16.
3.4.
De eerste grief in principaal appel en de eisvermeerdering in het incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, omdat zij zich beide richten tegen het buiten beschouwing laten door de kantonrechter van de verrekenposten die samenhangen met de baten en (een deel van) de kosten uit de drankverkoop.
3.4.1.
In de overeenkomst van 3 mei 2017 was overeengekomen dat de kosten en baten uit de drankverkoop volledig aan North Sea toekomen. Op 13 juli 2017 hebben partijen daarover een andere afspraak gemaakt. Tijdens de onderhandelingen tussen partijen over de eindafrekening hebben VOF c.s. zich op het standpunt gesteld dat voor de eindafrekening de op 13 juli 2017 afgesproken verdelingsmaatstaf niet maatgevend is, maar dat de verdelingsmaatstaf zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst beslissend is. Dit heeft ertoe geleid dat de vorderingen in eerste aanleg van partijen over en weer gebaseerd waren op de verdelingsmaatstaf zoals is opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet de drankomzet omvatten. De kantonrechter heeft echter geoordeeld dat de e-mailwisseling van 13 juli 2017 niet anders uit te leggen is dan dat partijen daarin zijn overeengekomen om alle kosten en baten 50/50 te delen, zodat deze afspraak ten grondslag moet liggen aan de afrekening tussen partijen. De kantonrechter heeft zich er weliswaar rekenschap van gegeven dat de drankomzet daarom in de berekeningen meegenomen zou moeten worden, maar is bij de afrekening toch uitgegaan van de reeds opgestelde berekeningen zonder drankomzet omdat partijen beiden hun vorderingen en betwistingen daarop hadden gebaseerd. Beide partijen leggen zich in hoger beroep uitdrukkelijk neer bij het uitgangspunt dat ook de kosten en baten uit de drankverkoop 50/50 over partijen moeten worden gedeeld. Dit betekent dat beide partijen in hoger beroep de omvang van hun vorderingen daarop hebben aangepast en in zoverre de verdeling door de kantonrechter bestrijden, in respectievelijk principaal en incidenteel appel. Partijen verschillen echter van mening over de mate van aanpassing die geëigend is.
3.4.2.
Een eerste belangrijk geschilpunt daarbij betreft het antwoord op de vraag of de opbrengst van drankverkoop tijdens de twee festivals die plaatsvonden in de periode dat partijen samenwerkten, namelijk op 1 en 13 juli 2017, in de eindafrekening dient te worden betrokken. In de overeenkomst van 3 mei 2017 is uitdrukkelijk overeengekomen dat deze opbrengsten uitsluitend aan North Sea toekomen, maar VOF c.s. stellen zich thans, in navolging van de kantonrechter, op het standpunt dat partijen op 13 juli 2017 zijn overeengekomen om alle kosten en baten 50/50 te delen. Volgens hen vallen hieronder dan ook de opbrengsten uit de drankverkoop tijdens de twee festivals. North Sea legt hetgeen op 13 juli 2017 is overeengekomen anders uit en stelt zich op het standpunt dat de festivals erbuiten vallen.
3.4.3.
Dienaangaande stelt het hof voorop dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij het mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (de zogenoemde Haviltex-maatstaf).
3.4.4.
VOF c.s. halen het oordeel van de kantonrechter aan dat de e-mailwisseling van 13 juli 2017 niet anders uit te leggen is dan dat partijen daarin zijn overeengekomen om alle kosten en baten 50/50 te delen en stellen dat niet valt in te zien waarom de uitwerking van de afspraak dat alles 50/50 wordt verdeeld voor de festivals anders moet worden uitgelegd dan voor de bar. Ook voor de drankomzet uit de festivals geldt derhalve volgens hen een 50/50 verdeling. Daaraan voegen zij toe dat dit voor de hand ligt, omdat de drank onder andere werd geschonken in de Beach-bar die voor de helft door VOF c.s. is betaald, terwijl er op de festivals ook personeel van [naam VOF] rondliep.
North Sea stelt daartegenover dat in de e-mail van 13 juli 2017 nadrukkelijk wordt gesproken van “alle kosten/baten vanuit Kanaal Noord.” De twee festivals werden niet vanuit Kanaal Noord georganiseerd maar betroffen een activiteit van North Sea.
Tijdens festivals werd de entree tot Kanaal Noord (een publiek toegankelijk strand met bijbehorende faciliteiten waaronder een pop-up restaurant) gesloten en konden uitsluitend bezoekers van de festivals op vertoon van een ticket het evenemententerrein betreden dat veel meer omvat dan het terrein waarop Kanaal Noord haar activiteiten heeft en waarbij het pop-up restaurant op laatstgenoemd terrein werd omgebouwd tot voedseluitgiftebalie zodat de bezoekers een door [naam VOF] verzorgd hapje konden eten. De kantonrechter heeft zich geen oordeel omtrent de festivals kunnen vormen omdat er in eerste aanleg niet over is gedebatteerd. De afwijkende afspraken in de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot de festivals maken volgens North Sea dat VOF c.s. geen recht hebben op de baropbrengst tijdens de festivals. Dat er personeel van [naam VOF] rondliep op de festivals maakt de afspraken niet anders, aangezien dat personeel werd ingehuurd en daarvoor ook werd betaald conform afspraak, aldus North Sea.
3.4.5.
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter geen oordeel gegeven over de kosten en baten uit de drankverkoop tijdens de festivals, maar wat daarvan ook zij, het hof dient gezien de inzet van dit hoger beroep een eigen oordeel te geven over de vraag hoe hetgeen op 13 juli 3017 tussen partijen is overeengekomen moet worden uitgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.4.6.
Uit het feit dat North Sea aanvankelijk aan VOF c.s. een berekening presenteerde waarin de baten en kosten van de drankverkoop conform de afspraak van 13 juli 2017 50/50 werden verdeeld zonder dat daarbij de opbrengst van de drankverkoop uit de festivals werd betrokken, volgt dat North Sea de afspraak van 13 juli 2017 van meet af aan heeft uitgelegd zoals zij thans doet. VOF c.s. hebben toen om een afrekening gevraagd conform de verdelingsmaatstaf van de overeenkomst van 3 mei 2017, derhalve zonder verdeling van de kosten en baten uit de drankverkoop, omdat zij zich voor de afrekening niet gebonden achtten aan hetgeen op 13 juli 2017 afgesproken was. Zij hebben daarbij niet kenbaar gemaakt dat North Sea volgens hen de festivals ten onrechte buiten beschouwing liet en zij hebben zich destijds derhalve niet op het standpunt gesteld dat de zin die North Sea aan de e-mailwisseling van 13 juli 2017 toekende en die hier ter discussie staat, daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mocht worden toegekend. Dat VOF c.s. een verdeling van de drankopbrengsten uit de festivals verlangen is voor het eerst in hoger beroep naar voren gebracht. Ook in dit hoger beroep hebben VOF c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat North Sea de uitleg die zij aan de e-mailwisseling van 13 juli 2017 heeft gegeven, redelijkerwijs niet had mogen geven, terwijl zij evenmin aannemelijk hebben gemaakt dat zij op basis van hetgeen tussen partijen is overeengekomen mochten verwachten mee te delen in de drankopbrengst van de festivals. In de overeenkomst van 3 mei 2017 zijn immers afzonderlijke bepalingen gewijd aan de verdeling van de opbrengsten die tijdens de festivals en de bedrijfsevenementen zouden worden gegenereerd. Dit ondersteunt de lezing van North Sea dat festivals buiten de reguliere samenwerking van partijen vallen waarover bijzondere afspraken moeten worden gemaakt. Onbetwist is dat na 3 mei 2017 geen afzonderlijke nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt over de afrekening naar aanleiding van de festivals. Daarbij slaat het hof acht op de omstandigheden dat op het moment van de nadere afspraak van 13 juli 2017 het eerste festival reeds had plaatsgevonden, dat het tweede festival op diezelfde dag plaatsvond en dat tijdens festivals een relatief grote drankomzet wordt gegenereerd, terwijl partijen in hun correspondentie geen melding maken van de drankopbrengst uit die festivals. Bovendien sluit de uitleg die North Sea voorstaat, in vergelijking met de uitleg van VOF c.s., naar het oordeel van het hof beter aan bij de bewoordingen van de nadere afspraak van 13 juli 2017 en de overeenkomst van 3 mei 2017. Op 13 juli 2017 wordt gesproken over “alle baten en kosten vanuit kanaal noord”. Voor het antwoord op de vraag waarop partijen doelen als zij spreken over Kanaal Noord dient aansluiting te worden gezocht bij de overeenkomst van 3 mei 2017 die, zoals tussen partijen vaststaat, met de e-mailwisseling van 13 juli 2017 is aangepast. In de overeenkomst van 3 mei 2017 wordt North Sea gepresenteerd als exploitant van stadsstrand Kanaal Noord met recreatievoorzieningen, Beach-bar en een Beach-club en uit lid 6 van artikel 1 van Pro deze overeenkomst volgt dat op dit terrein een pop-up restaurant wordt ingericht. Daarnaast voorziet de overeenkomst in de leden 13, 14 en 16 van artikel 1 in Pro regelingen voor festivals en bedrijfsevenementen die op het Kanaal Noord terrein worden gehouden. De festivals worden door North Sea georganiseerd en het gaat daarbij om een groter evenemententerrein met meer voorzieningen die ook buiten het Kanaal Noord-terrein vallen. Mede gelet op deze context oordeelt het hof dat in de overeenkomst van 3 mei 2017 de bepalingen in het eerste deel van artikel 1 en Pro in het bijzonder lid 1 daarvan zijn gewijd aan de baten en kosten vanuit Kanaal Noord en dat op 13 juli 2017 van de regeling zoals neergelegd in lid 1 gedeeltelijk wordt afgeweken, in die zin dat niet alleen de kosten en baten uit de foodverkoop vanuit Kanaal Noord maar ook de kosten en baten uit de drankverkoop vanuit Kanaal Noord 50/50 tussen partijen worden verdeeld. Dat partijen daarbij beoogden ook af te wijken van lid 13 kan, gelet op het voorgaande, niet worden aangenomen.
3.4.7.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof de uitleg van VOF c.s. niet onderschrijft. Dit betekent dat de drankomzet uit de festivals niet in de afrekening moet worden betrokken en dat de primaire vordering van VOF c.s. dient te worden afgewezen.
3.4.8.
Een tweede geschilpunt over de omvang van de drankomzet die in de berekening moet worden betrokken hangt samen met het feit dat VOF c.s. niet over alle relevante administratieve bescheiden beschikken en daarom de omzet over de beginweken van de samenwerking waarover ze de gegevens wel hebben, naar een omzet over een periode van 12 weken extrapoleren. North Sea berekent de – volgens haar daadwerkelijk gemaakte – drankomzet aan de hand van de bescheiden die haar wel ter beschikking staan en die zij bij memorie van antwoord heeft overgelegd. Het verschil is een bedrag van ruim € 3.000,- en wordt volgens North Sea verklaard door het feit dat de omzet in de laatste weken geringer was in verband met een drukbezocht openingsfeest en het relatief slechte weer in de laatste weken. Daar waar North Sea stelt en met bescheiden onderbouwt dat de daadwerkelijke drankomzet in de relevante periode € 21.031,- bedraagt, stellen VOF c.s. in reactie daarop (memorie van antwoord in incidenteel appel onder 8) dat deze drankomzet minimaal € 24.291,- moet zijn geweest. VOF c.s. stellen dat, zelfs als de stukken die North Sea in hoger beroep hebben overgelegd kloppen, hetgeen zij naar eigen zeggen niet meer kunnen verifiëren, North Sea door haar manier van handelen omzet heeft laten lopen, met als gevolg dat gerekend zou moeten worden met het door hen genoemde hogere bedrag.
3.4.9.
Het hof volgt VOF c.s. hierin niet. Dit hoger beroep is door partijen beperkt tot de eindafrekening van partijen en ziet niet (voldoende duidelijk) op vorderingen tot schadevergoeding in verband met over en weer gesuggereerde tekortkomingen of wanprestatie. De relevante baten en kosten die daadwerkelijk genoten en gemaakt zijn (waar nodig: schattingen daarvan), zijn voor de eindafrekening beslissend, niet de omzet die gegenereerd had kunnen of moeten worden. Feiten of omstandigheden die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat VOF c.s. aanspraak mogen maken op verdeling van een hogere omzet dan daadwerkelijk gegenereerd, zijn gesteld noch gebleken. VOF c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat de daadwerkelijke drankomzet in de relevante periode € 21.031,- bedraagt.
3.4.10.
Een derde geschilpunt over de omvang van de drankomzet ziet op de inkomsten uit het openingsfeest op zondag 2 juli 2017. VOF c.s. nemen schattenderwijs aan dat de drankomzet van dit feest € 5.000,- bedraagt. Zowel in de door VOF c.s. overgelegde productie 1 bij memorie van grieven als in de door North Sea overgelegde productie A bij memorie van antwoord in principaal appel, die zij als basis voor hun vorderingen inzake de eindafrekening hanteren, wordt gerekend met een drankomzet van € 5.136,86 in de desbetreffende week, terwijl de daarin vermelde bedragen over de andere weken aanzienlijk lager zijn. Hieruit blijkt de dubbeltelling van de zijde van VOF c.s., waarop North Sea heeft gewezen, en daaruit volgt dat dit geschilpunt moet worden beslecht door slechts eenmaal te rekenen met het bedrag van € 5.136,86. Het door VOF c.s. aangedragen bedrag van € 5.000,- zal het hof dan ook buiten beschouwing laten, aangezien dit op een onjuist uitgangspunt berust.
3.4.11.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat grief 1 in principaal appel van VOF c.s. faalt. In incidenteel appel heeft North Sea een eindafrekening inclusief drank overgelegd waarin, anders dan in de in eerste aanleg overgelegde eindafrekening, de kosten en baten uit de drankverkoop zijn meegerekend, en heeft zij op basis daarvan haar eis vermeerderd met een bedrag van € 2.547,16. VOF c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de in deze afrekening opgenomen posten ter zake van personeelskosten, schoonmaakkosten en inkoopkosten. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.4.12.
Dat North Sea personeel heeft ingezet voor de barwerkzaamheden en in dat kader kosten voor de drankverkoop heeft gemaakt, hebben VOF c.s. niet betwist. Zij stellen slechts dat deze kosten niet in de eindafrekening mogen worden betrokken, omdat hun eigen personeel ook barwerkzaamheden zou hebben verricht. Nog daargelaten dat North Sea dit laatste bestrijden en VOF c.s. dit niet (met stukken of anderszins) onderbouwen, betekent dit niet dat de door North Sea opgevoerde kosten ten onrechte worden opgevoerd. Het betekent hoogstens dat ook de personeelskosten van de zijde van VOF c.s. toegevoegd zouden moeten worden, maar bij gebreke aan enige specificatie hiervan is daarvoor geen plaats, nog daargelaten dat uit de stellingen van VOF c.s. lijkt te volgen dat die kosten betrekking hebben op het personeel dat zij voor de
food-verkoop heeft ingezet en dat heeft meegeholpen met de drankverkoop, zodat deze personeelskosten reeds zijn meegenomen in de eindafrekening inclusief food en exclusief drank. De stelling van VOF c.s. dat factuur 2017-055 een dubbeltelling betreft, heeft North Sea weerlegd door haar niet-betwiste stelling dat de werkzaamheden waarop deze factuur betrekking heeft, andere werkzaamheden betreffen dan de werkzaamheden waarop de facturen 2017-0041, 2017-0042 en 2-17-0045 zien. De stelling van VOF c.s. dat ook de schoonmaakkosten een dubbeltelling betreffen, heeft North Sea weerlegd door haar niet-betwiste stelling dat de post ‘schoonmaak algemene ruimte’ niet tevens de bar betreft en op een periode van 3 weken ziet terwijl de bar 12 weken open is geweest en 12 weken schoon moest worden gehouden. De stelling van North Sea dat de kosten van het schoonhouden van de bar dienen te worden begroot op € 2.700,-, rekening houdend met 10 uur schoonmaak in de week tegen een tarief van € 22,50 per uur, is door VOF c.s. niet concreet bestreden, terwijl dit wel op hun weg lag. Tot slot hebben VOF c.s. hun bezwaar tegen de inkoopkosten, tegenover de gemotiveerde betwisting ter zake door North Sea, naar het oordeel van het hof onvoldoende geconcretiseerd. Hun stelling dat ter zake van resterende voorraad een bedrag in mindering moet worden gebracht op de afrekening heeft North Sea weerlegd door haar niet-betwiste stelling dat de eindafrekening niet is gebaseerd op een begin- en een eindvoorraad, maar op het daadwerkelijk verbruik.
food-verkoop heeft ingezet en dat heeft meegeholpen met de drankverkoop, zodat deze personeelskosten reeds zijn meegenomen in de eindafrekening inclusief food en exclusief drank. De stelling van VOF c.s. dat factuur 2017-055 een dubbeltelling betreft, heeft North Sea weerlegd door haar niet-betwiste stelling dat de werkzaamheden waarop deze factuur betrekking heeft, andere werkzaamheden betreffen dan de werkzaamheden waarop de facturen 2017-0041, 2017-0042 en 2-17-0045 zien. De stelling van VOF c.s. dat ook de schoonmaakkosten een dubbeltelling betreffen, heeft North Sea weerlegd door haar niet-betwiste stelling dat de post ‘schoonmaak algemene ruimte’ niet tevens de bar betreft en op een periode van 3 weken ziet terwijl de bar 12 weken open is geweest en 12 weken schoon moest worden gehouden. De stelling van North Sea dat de kosten van het schoonhouden van de bar dienen te worden begroot op € 2.700,-, rekening houdend met 10 uur schoonmaak in de week tegen een tarief van € 22,50 per uur, is door VOF c.s. niet concreet bestreden, terwijl dit wel op hun weg lag. Tot slot hebben VOF c.s. hun bezwaar tegen de inkoopkosten, tegenover de gemotiveerde betwisting ter zake door North Sea, naar het oordeel van het hof onvoldoende geconcretiseerd. Hun stelling dat ter zake van resterende voorraad een bedrag in mindering moet worden gebracht op de afrekening heeft North Sea weerlegd door haar niet-betwiste stelling dat de eindafrekening niet is gebaseerd op een begin- en een eindvoorraad, maar op het daadwerkelijk verbruik.
3.4.13.
Op grond van het voorgaande slaagt het incidenteel appel van North Sea en is, nu in hoger beroep tussen partijen vaststaat dat in de eindafrekening ook rekening dient te worden gehouden met de baten en kosten uit de drankverkoop vanuit Kanaal Noord, haar eisvermeerdering met een bedrag van € 2.547,16 toewijsbaar. Hierop komt het hof aan het slot van dit arrest terug.
3.5.
Met hun tweede grief in principaal appel komen VOF c.s. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat slechts 50% van de waarde van de investeringen in de overkapping en frames tussen partijen moet worden verrekend. Volgens hen is de afschrijving van 50% veel te hoog, zij achten een afschrijving van 20% redelijk. North Sea stelt daartegenover dat de overkapping en frames als volledig afgeschreven moeten worden beschouwd en wijst erop dat zij tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg aan VOF c.s. heeft aangeboden dat zij de overkapping en frames konden overnemen. Het hof overweegt dat VOF c.s. geen feitelijke stellingen hebben betrokken en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen hebben aangeboden die tot het aannemen van een hogere waarde dan 50% leiden. Zij verwijzen slechts naar een in hun ogen algemeen uitgangspunt dat investeringen in vijf jaar worden afgeschreven. Dit uitgangspunt – dat door North Sea wordt betwist – kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard; de afschrijvingsduur hangt onder meer af van de aard en het gebruik van de investering. Bij gebreke van een concrete, feitelijke onderbouwing kan deze grief naar het oordeel van het hof niet slagen.
3.6.
Grief 3 in principaal appel richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot vergoeding voor keukenapparatuur. Deze grief stuit af op het feit dat VOF c.s. nalaten voldoende te onderbouwen dat zij op grond van hun rechtsverhouding met North Sea aanspraak kunnen maken op een (gedeeltelijke) inbreng van dit aspect in de afrekening tussen partijen. Vaststaat dat de schriftelijke overeenkomst van partijen niet voorziet in het opnemen van deze post in de exploitatiebegroting zoals dat wel het geval is voor andere posten waaronder de aanschafkosten van de overkapping. Vaststaat voorts dat het keukenapparatuur betreft die VOF c.s. reeds hadden en aan de samenwerking ter beschikking hebben gesteld zonder dat zij nog
‘out of pocket’hoefde te worden aangeschaft. Op zichzelf volgt hieruit niet zonder meer dat afgesproken is dat VOF c.s. de keukenapparatuur om niet inbrengen, maar VOF c.s. stellen niet – laat staan dat zij dit tegenover de gemotiveerde betwisting van North Sea voldoende onderbouwen – dat en op welke wijze uit de afspraken tussen partijen volgt dat voor deze inbreng kosten in de exploitatiebegroting mochten worden betrokken.
‘out of pocket’hoefde te worden aangeschaft. Op zichzelf volgt hieruit niet zonder meer dat afgesproken is dat VOF c.s. de keukenapparatuur om niet inbrengen, maar VOF c.s. stellen niet – laat staan dat zij dit tegenover de gemotiveerde betwisting van North Sea voldoende onderbouwen – dat en op welke wijze uit de afspraken tussen partijen volgt dat voor deze inbreng kosten in de exploitatiebegroting mochten worden betrokken.
3.7.
Met grief 4 bestrijden VOF c.s. de toewijzing van de vordering van North Sea ad € 504,- ter zake van de vergoeding van haar kosten in verband met het door VOF c.s. zonder grond gelegde beslag. Deze grief faalt. Gelet op de uitkomst van dit geding is het beslag zonder grond gelegd. Naar het oordeel van het hof is het voldoende aannemelijk dat de redelijke kosten van North Sea die met de gevolgen van dit beslag gemoeid zijn, ten minste € 504,- bedragen. De in algemene bewoordingen vervatte betwisting van VOF c.s. treft geen doel.
3.8.
Met hun grief 5 richten VOF c.s. zich tegen de toewijzing van de vordering van North Sea tot vergoeding van de door haar betaalde verschotten in verband met het door haar gelegde beslag. De stelling van VOF c.s. dat het beslag van North Sea niet op goede gronden is gelegd en de beslagkosten daarom moeten worden afgewezen, stuit af op het voorgaande waaruit immers volgt dat de uitkomst van de zaak tussen partijen – anders dan VOF c.s. aanvoeren – niet is dat North Sea per saldo nog een bedrag aan VOF c.s. moet betalen. Het vergelijkbare bezwaar van VOF c.s. tegen de veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, deelt dit lot. De stelling van VOF c.s. dat twee keer griffierecht betalen een onnodige post is geweest en daarom niet voor hun rekening behoort te komen, kan VOF c.s. evenmin baten. VOF c.s. bestrijden niet concreet dat aan North Sea griffierecht in rekening is gebracht voor het instellen van de eis in hoofdzaak en dat vervolgens griffierecht ad € 626,- in rekening is gebracht voor het daarna door North Sea ingediende verzoekschrift tot beslaglegging. Evenmin betwisten zij concreet dat deze griffierechten door North Sea zijn betaald. VOF c.s. stellen evenwel met verwijzing naar artikel 11 Wgbz Pro dat voor beslaglegging en de eis in hoofdzaak samen maar eenmaal griffierecht verschuldigd is, dat de post van € 626,- daarom onnodig is geweest en niet voor hun rekening behoort te komen. Dit kan evenwel niet afdoen aan het feit dat de ter vergoeding gevorderde bedragen door VOF c.s. daadwerkelijk geleden schade betreffen. De enkele stelling dat deze schade deels onnodig is geleden, verhindert nog niet de aanspraak op vergoeding daarvan. Indien deze stelling – anders dan North Sea heeft gedaan – al kan worden uitgelegd als een voldoende kenbaar beroep op een verplichting van North Sea om de schade te beperken door stappen te ondernemen om de dubbele heffing aan te tasten, dan faalt dat beroep, omdat VOF c.s. daarbij, mede gelet op de verwachte kosten en mogelijke opbrengst (€ 626,-) van dergelijke stappen, onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat North Sea anders heeft gehandeld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar had kunnen worden verwacht, dat haar daarmee eigen schuld aan de omvang van de schade kan worden toegerekend en dat daarom de schadevergoedingsplicht van VOF c.s. met toepassing van artikel 6:101 BW Pro dient te worden verminderd. Grief 5 kan VOF c.s. dan ook niet baten.
3.9.
De slotsom is dat het principaal appel tevergeefs is ingesteld en dat het incidenteel appel slaagt. Dit betekent dat VOF c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan North Sea van een bedrag van € 2.547,16 en dat het vonnis waarvan beroep voor het overige dient te worden bekrachtigd. VOF c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof,
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vorderingen van VOF c.s. af;
veroordeelt VOF c.s. tot betaling aan North Sea van een bedrag van € 2.547,16;
veroordeelt VOF c.s. in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van North Sea begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris advocaat;
veroordeelt VOF c.s. in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van North Sea begroot op € 1.138,50 voor salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.