Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.249.301/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/651853/KG ZA 18-803
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2020
inzake
HOGERWAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
tegen
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
en
ZHONGHONGJIAN (HOLLAND) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als Hogerwal, de Gemeente en Zhonghongjian en de twee laatstgenoemden gezamenlijk als de Gemeente c.s.
Hogerwal is bij dagvaarding van 9 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 september 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Hogerwal als eiseres, de Gemeente als gedaagde en Zhonghongjian als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente.
Hogerwal heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend. De Gemeente en Zhonghongjian hebben ieder een memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 september 2019 doen bepleiten door mr. Rutten, voornoemd, mr. M.H. de Vries, advocaat te Amsterdam, namens de Gemeente, en mr. C.R.V. Lagendijk, advocaat te Rotterdam, namens Zhonghongjian, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Hogerwal heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Hogerwal heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Hogerwal zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De Gemeente en Zhonghongjian hebben ieder geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat om de volgende feiten.
2.1
De Gemeente is bezig met de ontwikkeling van een gebied rondom de Lelylaan, Podium Lelylaan, tot een stadswijk waar het prettig wonen, werken en verblijven is. Het gebied is verdeeld in een aantal kavels. Voor Kavel E zocht de Gemeente een partij die een gebouw met wonen, parkeren en voorzieningen kan ontwikkelen, financieren, bouwen, exploiteren en/of verkopen. Voor de selectie van bedrijven om Kavel E te ontwikkelen is de Gemeente op 9 oktober 2017 een selectieprocedure gestart die is verlopen via Tenderned.
2.2
In de door de Gemeente uitgegeven brochure “Selectie op kwaliteit, Kavel E, Podium Lelylaan” (hierna: de selectiebrochure) is, voor zover relevant, opgenomen:
“1.6 Duurzaamheid
Duurzaamheid is een vast gunningscriterium van de gemeente Amsterdam.(…) De gemeente vraagt de inschrijvende partij om op dit punt haar beste beentje voor te zetten, waarbij de gemeentelijke ambitie voor Kavel E is gericht op een EPC-score voor alle Bouwbesluitfuncties van gemiddeld lager of gelijk aan 0,15 door gebruik te maken van maatregelen op kavelniveau (met uitzondering van warmtenet).
(…)
1.9
Optieovereenkomst en optiebod
Met het winnen van de selectieprocedure komt de optieovereenkomst van rechtswege tot stand tussen de winnende inschrijver en de gemeente op de datum waarop de Directeur Grond & Ontwikkeling het betreffende (voorlopig) gunningsbesluit heeft genomen. Hiermee ontstaat de verplichting voor de inschrijver tot betaling van de optievergoeding. Doordat de optieovereenkomst al van rechtswege tot stand is gekomen, is de feitelijke ondertekening van het contractstuk uitsluitend ceremonieel van karakter.
(…)
In verband met de bezwaartermijn van 20 kalenderdagen (zie paragraaf 4.7 Bezwaar) komt de optieovereenkomst tot stand onder de opschortende voorwaarden dat er geen bezwaar is ingediend binnen de bezwaartermijn of indien een bezwaar binnen de bezwaartermijn is ingediend, bij onherroepelijke rechterlijke afwijzing van dit bezwaar. Wanneer in deze brochure wordt gesproken over de optieovereenkomst, dan wordt daarmee bedoeld een optieovereenkomst waarvan de opschortende voorwaarden reeds zijn vervuld, tenzij anders aangegeven.
(…)
2.1
Meervoudige selectieprocedure
(…) De selectieprocedure bestaat uit een meervoudige openbare selectie in twee stappen: een voorselectie en een definitieve selectie. (…) De gemeente behoudt zich zonder meer en zonder tot enigerlei schadevergoeding te zijn gehouden het recht voor:
- de selectieprocedure tussentijds tijdelijk stop te zetten dan wel definitief af te breken;
(…)
2.5
Planning selectieprocedure
(…)
9 oktober 2017 Start voorselectie
(…)
23 januari 2018 Start definitieve selectie
(…)
25 mei 2018 Berichtgeving deelnemers over uitslag definitieve selectie
26 mei 2018 Start bezwaartermijn, termijn van 20 dagen 26 mei t/m 15 juni 2018
16 juni 2018 Eind bezwaartermijn, ingeval er geen bezwaar is ingediend, tevens datum definitieve gunning en onmiddellijke werking optieovereenkomst.
(…)
4.3.
Gunningscriteria
(…)
Duurzaamheid EPC-score (maximaal 30 punten)
- Er wordt gescoord op de energieambitie voor alle Bouwbesluitfuncties. Bij de inschrijving moet een gemiddelde EPC-score van de bouwbesluitfuncties van het bouwplan als een bijlage worden toegevoegd, onderbouwd door de EPC-berekeningen volgens NEN 7120 en NEN 7125. De inschrijver is verplicht om de gemiddelde berekening op transparante wijze uit te voeren en te voldoen aan de eisen van de NEN 7120 en NEN 7125;
- Er wordt alleen gescoord als de EPC-berekening(en) en de gemiddelde EPC-score op correcte wijze zijn uitgevoerd en de gemiddelde EPC voor de bouwbesluitfuncties lager of gelijk is aan 0,15.
De laagste gemiddelde EPC-score krijgt het maximale aantal punten (30 punten), de hoogste score krijgt 5 punten. De middelste puntenscore wordt ten opzichte van deze laagste en hoogste score beoordeeld, een relatieve beoordeling.
(…)
4.7.
Bezwaar
Indien een inschrijver bezwaar wenst te maken tegen het (voorlopige) gunningsbesluit van de Directeur Grond en Ontwikkeling; de wijze waarop de gemeente in het kader van de selectieprocedure heeft gehandeld of enig ander onderdeel van de selectieprocedure, dient hij binnen 20 kalenderdagen, te rekenen vanaf de datum waarop de uitslag van de selectie per brief aan hem bekend wordt gemaakt, een civielrechtelijke kort geding procedure aanhangig te maken bij de daartoe bevoegde rechtbank te Amsterdam door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan de gemeente.
De termijn van 20 kalenderdagen is een vervaltermijn. Indien een inschrijver niet binnen deze termijn een kort geding aanhangig heeft gemaakt, verliest hij al zijn aanspraken jegens de gemeente ter zake de selectieprocedure en/of de uitslag van de selectie. In dat geval is de gunning definitief zodra de termijn van 20 dagen verstrijkt.
Mocht de inschrijver in het kader van bezwaar tijdig een kort geding aanhangig hebben gemaakt tegen de gemeente, dan behoudt de uitslag van de selectie haar voorlopige status totdat er in kort geding onherroepelijk vonnis is gewezen. In geval de rechter het bezwaar afwijst, wordt de uitslag van de selectie definitief vanaf de datum waarop het vonnis onherroepelijk is geworden. Mocht het bezwaar gedeeltelijk of volledig worden gehonoreerd, dan zal de gemeente handelen conform het onherroepelijke vonnis. Dit kan met zich mee brengen dat de gemeente een beslissing neemt die afwijkt van de eerdere (voorlopige) uitslag van selectie en welke ertoe kan leiden dat een andere inschrijver wordt geselecteerd dan degene op grond van de eerdere uitslag van selectie, of dat de selectieprocedure daardoor ongeldig wordt verklaard zodat er ook geen uitslag van selectie is op grond waarvan een inschrijver kan worden geselecteerd.
(…)
5. OVERIGE BEPALINGEN EN UITGANGSPUNTEN
a. Onderhavige selectieprocedure behelst geen aanbestedingplichtige overheidsopdracht, derhalve is de ARW 2012 niet van toepassing.
(…)
h. Indien een inschrijver van mening is dat onderhavige selectiebrochure, of andere in het kader van deze selectie verstrekte informatie, mogelijkerwijs onduidelijkheden, fouten en/of tegenstrijdigheden bevatten, is de inschrijver verplicht hierover schriftelijke vragen te stellen via het e-mailadres (…) o.v.v. Tender Kavel E Podium Lelylaan, uiterlijk tot 1 december 2017. Indien geen vragen worden gesteld, wordt de inschrijver geacht akkoord te zijn met deze selectiebrochure en de verstrekte informatie. Eventuele veronderstelde onduidelijkheden, fouten en/of tegenstrijdigheden zijn dan voor risico van de inschrijver. (…).
i. Om iedere inschrijver een gelijke positie te bieden, zal door de gemeente, afgezien van de in deze selectiebrochure opgenomen schriftelijke vragenronde, geen nadere informatie over de ontwikkelopgave aan individuele inschrijvers worden verstrekt in de periode tot en met de bestuurlijke besluitvorming over de selectie.
j. De gemeente behoudt zich zonder meer en zonder tot enigerlei schadevergoeding te zijn gehouden het recht voor:
1. de selectieprocedure tussentijds tijdelijk stop te zetten dan wel definitief af te breken;
(…)
k. De gemeente is niet verplicht te gunnen. De gemeente behoudt zich het recht voor om zich van het maken van een selectie te onthouden en kan deze selectieprocedure op ieder moment om welke reden dan ook beëindigen. In dat geval komt de selectieprocedure te vervallen en is de gemeente vrij om onder de door haar te bepalen voorwaarden en wijze een ontwikkelaar/opdrachtgever/erfpachter te werven. In geval de gemeente niet tot gunning overgaat of de inschrijving voortijdig beëindigt, is de gemeente nimmer schadeplichtig.
(…)”
2.3
Op 28 maart 2018 heeft Zhonghongjian via TenderNed aan de Gemeente, in verband met onderhavig selectieprocedure, een vraag gesteld over de wiskundige formule die volgens de brochure moet worden gehanteerd bij de berekening van de EPC-waarde. Zij schreef daarbij onder meer: “
Hierdoor kan het slim toewijzen van bijvoorbeeld commerciële ruimtes aan een bepaalde gebruiksfunctie een gunstige invloed hebben voor de gemiddelde EPC, terwijl dit geen verschil zal maken in het werkelijk energieverbruik.”
Hierdoor kan het slim toewijzen van bijvoorbeeld commerciële ruimtes aan een bepaalde gebruiksfunctie een gunstige invloed hebben voor de gemiddelde EPC, terwijl dit geen verschil zal maken in het werkelijk energieverbruik.”
2.4
Op 29 maart 2018 heeft de Gemeente via TenderNed aan Zhonghongjian geantwoord dat zij geen antwoord meer kon geven op haar vraag omdat de vragenronde op 8 februari 2018 was afgesloten.
2.5
Na een voorselectie zijn Hogerwal, Zhonghongjian en een derde partij overgebleven voor de definitieve selectie. Op 25 mei 2018 heeft de directeur Grond en Ontwikkeling van de Gemeente aan Hogerwal bericht:
“(…) Uw inschrijving heeft een totaalscore van 92 punten. U heeft hiermee de hoogste score behaald. (…) Ik heb besloten om u het optierecht te gunnen en feliciteer u met dit nieuws.
Na het verlopen van de bezwaartermijn (20 dagen) zal mijn besluit tot gunning definitief worden (…)”
2.6
Zhonghongjian is bij dagvaarding van 14 juni 2018 een kort geding tegen de Gemeente begonnen. Daarin heeft zij bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de Gemeente het criterium duurzaamheid, meer specifiek de berekening van de EPC-score, heeft toegepast. Zhonghongjian heeft, onder meer, gevorderd de inschrijving van Hogerwal ongeldig te verklaren en de Gemeente te verbieden om de optieovereenkomst te gunnen aan een ander dan Zhonghongjian.
2.7
Bij brief van 18 juni 2018 heeft de Gemeente aan Hogerwal bericht:
“(…) Het besluit tot gunning wordt nu door verzoeker[hof: Zhonghongjian]
bestreden en heeft een kortgeding geïnitieerd deze zal op 11 juli a.s. dienen. Uit dit kort geding zal moeten blijken of het besluit inderdaad in stand kan blijven. (…)”
bestreden en heeft een kortgeding geïnitieerd deze zal op 11 juli a.s. dienen. Uit dit kort geding zal moeten blijken of het besluit inderdaad in stand kan blijven. (…)”
2.8
Op 9 juli 2018 heeft de Gemeente op TenderNed het volgende bericht geplaatst:
“(…) Geachte inschrijver,
De gemeente heeft besloten de gunningsbeslissing voor de tender Kavel E Podium Lelylaan in te trekken. De reden daarvoor is dat het gunningscriterium duurzaamheid niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig is geformuleerd. Het gaat dan om de door de gemeente voorgeschreven berekeningswijze van de gemiddelde EPC-score van alle bouwbesluitfuncties. Daaruit valt onvoldoende duidelijk af te leiden hoe deze moet worden berekend. Hierdoor zijn normaal zorgvuldige inschrijvers niet in staat dit criterium op dezelfde wijze te interpreteren. Over de wijze waarop de selectieprocedure wordt voortgezet, ontvangt u binnenkort meer informatie. (…)”
2.9
Zhonghongjian heeft vervolgens op 10 juli 2018 het door haar aangespannen kort geding, dat op 11 juli 2018 zou worden behandeld, ingetrokken. In de desbetreffende brief aan de Rechtbank Amsterdam schrijft zij:
“De gemeente Amsterdam heeft de gunningsbeslissing aan Hogerwal B.V. ingetrokken, zodat het kort geding geen doorgang behoeft te vinden.”
“De gemeente Amsterdam heeft de gunningsbeslissing aan Hogerwal B.V. ingetrokken, zodat het kort geding geen doorgang behoeft te vinden.”
2.1
Bij brief van 12 juli 2018 heeft Hogerwal BV aan de gemeente onder meer geschreven dat zij er van uit gaat dat, nu Zhonghongjian op 10 juli 2018 het kort geding heeft ingetrokken, de opschortende voorwaarde dat er geen bezwaar is ingediend is vervuld en de optieovereenkomst tussen Hogerwal BV en de Gemeente in werking is getreden.
2.11
Bij e-mail van 16 juli 2018 heeft de Gemeente hierop geantwoord dat zij dit standpunt niet deelt en dat zij op 9 juli 2018 bevoegd was om de gunningsbeslissing in te trekken, met als gevolg dat de optieovereenkomst niet (definitief) tot stand is gekomen.
3.Beoordeling
3.1
In deze procedure vordert Hogerwal dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Die vorderingen houden, kort gezegd, primair in dat de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld tot ondertekening van de optieovereenkomst zoals die op 25 mei 2018 aan Hogerwal is gegund en tot nakoming van deze overeenkomst. Subsidiair vordert zij dat de Gemeente wordt veroordeeld tot bekendmaking dat op 25 mei 2018 Hogerwal de selectieprocedure heeft gewonnen en het optierecht voor Kavel E is gegund, met daarbij een nieuwe bezwaartermijn van 20 dagen overeenkomstig alinea 4.7 van de selectiebrochure. Hogerwal baseert deze vorderingen op de grondslag dat op 25 mei 2018 een optieovereenkomst tussen haar en de Gemeente tot stand is gekomen die de Gemeente thans moet nakomen, althans dat de Gemeente niet gerechtigd was de gunningsbeslissing in te trekken.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat de optieovereenkomst niet tot stand is gekomen, omdat de Gemeente de selectieprocedure heeft afgebroken en zij dat op grond van de selectiebrochure ook heeft mogen doen.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Hogerwal opgekomen met zes grieven. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij komen er gezamenlijk op neer dat de Gemeente de gunning aan Hogerwal in strijd met de selectiebrochure heeft ingetrokken en, voor zover de selectiebrochure dit wel zou toelaten, die intrekking geen redelijk doel dient. Daartoe voert Hogerwal in de eerste plaats aan dat de opschortende voorwaarde dat er geen bezwaar is ingediend in vervulling is geraakt doordat Zhonghongjian op 10 juli 2018 het door haar op 14 juni 2018 aangespannen kort geding heeft ingetrokken. Er is, zo stelt Hogerwal, door deze intrekking en doordat geen griffiegeld is betaald, in wezen geen procedure aanhangig geweest en dus ook geen bezwaar ingediend door Zhonghongjian. Hiermee is de optieovereenkomst definitief tot stand gekomen.
3.4
Subsidiair voert Hogerwal aan dat, als er toch moet worden uitgegaan van een ingediend bezwaar in de zin van de selectiebrochure, de Gemeente er zelf de hand in heeft gehad dat de opschortende voorwaarde (inhoudende dat in geval van een ingediend bezwaar hierop in kort geding onherroepelijk is beslist) niet in vervulling kon gaan door de gunning in te trekken in plaats van dit bezwaar door de rechter te laten verwerpen. Krachtens artikel 6:23 BW dient de opschortende voorwaarde dan ook als vervuld te gelden, omdat de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het bezwaar van Zhonghongjian had hoe dan ook niet kunnen slagen, zo voert Hogerwal aan, omdat Zhonghongjian ten tijde van het indienen van het bezwaar haar rechten omtrent de toepassing van het duurzaamheidscriterium al had verwerkt. Zhonghongjian had namelijk al voor 1 december 2017 moeten klagen over de formulering van het duurzaamheidscriterium in de selectiebrochure. De Gemeente was dan ook, ingeval het kort geding niet was ingetrokken, gehouden geweest om dit verweer in te roepen. De Gemeente kan nu niet meer terugkomen op de formulering van dat criterium, aldus Hogerwal. Verder is volgens Hogerwal relevant dat Zhonghongjian in de kort geding dagvaarding (zie hierboven onder 2.9) niet over het gunningscriterium duurzaamheid heeft geklaagd. Daar komt nog bij dat de Gemeente ten onrechte heeft geconcludeerd dat dit criterium niet voldoende duidelijk is. Het gaat namelijk om een wiskundige formule die geen ruimte biedt voor interpretatie. De enige vrijheid die bij het berekenen van het energieverbruik bestaat, is de vrijheid die de norm NEN 7120 toestaat. Ook overigens was er geen grond voor de Gemeente om de selectieprocedure af te breken, aldus Hogerwal.
3.5
Tot slot voert Hogerwal aan dat, als de brochure al een grond voor intrekking bevat, de Gemeente deze intrekkingsgrond heeft misbruikt, omdat de Gemeente in wezen voortzetting (en niet totale afbreking) van de procedure wenst. Daarbij is voor de inschrijvers nu niet duidelijk of de selectieprocedure helemaal opnieuw zal worden doorlopen of juist zal worden voortgezet.
3.6
Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van Hogerwal stelt het hof het volgende voorop. Bij de uitleg van de selectiebrochure dient, gelet op het doel waarvoor het document is opgesteld, een geobjectiveerde uitlegmaatstaf te worden gehanteerd, in welk verband bijzondere betekenis toekomt aan de bewoordingen waarin de betreffende voorwaarden en bepalingen zijn vervat. De selectiebrochure bepaalt in paragraaf 2.1 en paragraaf 5 sub j en sub k dat de gemeente zich het recht voorbehoudt om de selectieprocedure “
tussentijds tijdelijk stop te zetten dan wel definitief af te breken” respectievelijk “
op ieder moment om welke reden dan ook te beëindigen”. Verder blijkt uit paragraaf 1.9 en 4.7 van de selectiebrochure dat de optieovereenkomst tot stand komt onder de opschortende voorwaarden dat (i) er geen bezwaar is ingediend binnen de bezwaartermijn of (ii) indien een bezwaar binnen de bezwaartermijn is ingediend, bij een onherroepelijke rechterlijke afwijzing van dit bezwaar.
tussentijds tijdelijk stop te zetten dan wel definitief af te breken” respectievelijk “
op ieder moment om welke reden dan ook te beëindigen”. Verder blijkt uit paragraaf 1.9 en 4.7 van de selectiebrochure dat de optieovereenkomst tot stand komt onder de opschortende voorwaarden dat (i) er geen bezwaar is ingediend binnen de bezwaartermijn of (ii) indien een bezwaar binnen de bezwaartermijn is ingediend, bij een onherroepelijke rechterlijke afwijzing van dit bezwaar.
3.7
Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Gemeente niet gehandeld in strijd met de selectiebrochure door op 9 juli 2018 de gunning aan Hogerwal in te trekken. Op die datum was de selectieprocedure nog niet afgerond. Er was immers tijdens de bezwaartermijn (die inging op 26 mei 2018 en eindigde op 16 juni 2018), namelijk op 14 juni 2018, een dagvaarding in kort geding uitgebracht waarmee Zhonghongjian bezwaar heeft gemaakt tegen het gunningsbesluit van 25 mei 2018. Op 9 juli 2018 was dat kort geding nog aanhangig. Dat door Zhonghongjian geen griffiegeld zou zijn betaald maakt dit niet anders aangezien die enkele omstandigheid niet betekent dat Zhonghongjian het kort geding niet aanhangig heeft gemaakt. Dit kort geding is, vanwege een gebrek aan belang, pas op 10 juli 2018 ingetrokken door Zhonghongjian, dus na de intrekking van het gunningsbesluit. Nu deze intrekking louter is geschied vanwege het feit dat het aangespannen kort geding zonder voorwerp was geraakt, kan niet worden geoordeeld dat er geen bezwaar was ingediend, de selectieprocedure was afgerond en de optieovereenkomst tot stand is gekomen, zoals Hogerwal meent. De optieovereenkomst kon op 10 juli 2018 niet meer definitief worden omdat het gunningsbesluit de dag ervoor al was ingetrokken. En die intrekking was op 9 juli 2019 nog mogelijk omdat de selectieprocedure nog niet was afgerond. Uit de in paragraaf 2.5 van de selectiebrochure opgenomen planning van de selectieprocedure blijkt duidelijk dat de bezwaartermijn alleen op 16 juni 2018 eindigt ingeval er geen bezwaar is ingediend. Doordat een bezwaar is ingediend, is de termijn van de selectieprocedure dus opgeschort, gedurende welke opschorting de Gemeente de gunning heeft kunnen intrekken. Daarbij is het niet relevant dat de Gemeente, om proceseconomische reden, het niet meer aan heeft laten komen op een uitspraak van de voorzieningenrechter, omdat zij inmiddels naar aanleiding van de kort geding dagvaarding van Zhonghongjian zelf tot het inzicht was gekomen dat de gunning moest worden ingetrokken. Anders dan Hogerwal stelt, heeft Zhonghongjian in die dagvaarding wél over het gunningscriterium duurzaamheid geklaagd. Zhonghongjian heeft onder meer aangevoerd dat als de door Hogerwal gehanteerde EPC-score toegelaten zou zijn, het gunningscriterium duurzaamheid onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar is. Zou de uitleg van Hogerwal worden gevolgd, dan zou dit met zich brengen dat de Gemeente niet van inzicht over de verleende gunning mag veranderen naar aanleiding van een ingediend bezwaar; hiervoor is de in 4.7 van de selectieprocedure opgenomen mogelijkheid tot het indienen van een bezwaar (middels het aanhangig maken van een civielrechtelijk kort geding) nu juist bedoeld. De stelling van Hogerwal dat de optieovereenkomst alleen maar kan worden aangetast door een gegrond bezwaar van een derde via een onherroepelijk vonnis moet dus worden verworpen. Hogerwal heeft er naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook niet van uit mogen gaan dat de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan en de gunning aan Hogerwal definitief is geworden. Om dezelfde redenen verzetten ook de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:23 BW zich niet ertegen dat de Gemeente, door het intrekken van het gunningsbesluit, de mogelijkheid heeft weggenomen dat in kort geding een onherroepelijk (afwijzend) vonnis zou worden gewezen waardoor de opschortende voorwaarde in vervulling had kunnen gaan.
3.8
Hogerwal heeft zich er op beroepen dat Zhonghongjian haar rechten had verwerkt om te klagen en dat de Gemeente gehouden was dat argument aan Zhonghongjian tegen te werpen. Het hof verwerpt dit beroep omdat van rechtsverwerking geen sprake is. Uit de brochure blijkt niet dat het bezwaar dat Zhonghongjian tegen het gunningsbesluit had alleen maar tot 1 december 2017 kon worden ingediend. Het bezwaar zag immers primair op de concrete toepassing van het duurzaamheidscriterium bij het aangevochten gunningsbesluit en eerst meer subsidiair op de formulering van het duurzaamheidscriterium in de selectiebrochure. Ook het beroep dat door Hogerwal is gedaan op de zogenaamde Grossman-jurisprudentie wordt door het hof alleen al om die reden verworpen, nog daargelaten dat die jurisprudentie betrekking heeft op zaken die aan het aanbestedingsrecht zijn onderworpen terwijl in de onderhavige procedure de ARW 2012 nadrukkelijk niet van toepassing is verklaard (zie artikel 5 onder a van de brochure, hierboven aangehaald onder 2.2). Daarbij komt dat het de Gemeente vrijstond de selectieprocedure stop te zetten nadat zij tot het inzicht was gekomen dat het duurzaamheidscriterium onduidelijk en dubbelzinnig was geformuleerd. Het bezwaar van Zhonghongjian was daarvoor de aanleiding, maar de Gemeente had de procedure ook stop kunnen zetten als zij zelfstandig gedurende de selectieprocedure tot het inzicht was gekomen dat het duurzaamheidscriterium niet voldeed. Het bezwaar van Zhonghongjian is relevant vanwege de opschorting van de termijn van de selectieprocedure, waardoor de Gemeente die procedure nog op 9 juli 2018 kon stopzetten. De
redenvoor stopzetting is echter niet afhankelijk van het bezwaar van Zhonghongjian. De Gemeente kon de procedure immers volgens de selectiebrochure “
om welke reden dan ook” stopzetten.
redenvoor stopzetting is echter niet afhankelijk van het bezwaar van Zhonghongjian. De Gemeente kon de procedure immers volgens de selectiebrochure “
om welke reden dan ook” stopzetten.
3.9
Het hof ziet evenmin reden om te oordelen dat de Gemeente de intrekkingsgrondslag uit de brochure heeft misbruikt. De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat zij naar aanleiding van het bezwaar van Zhonghongjian tot het inzicht is gekomen dat aan het duurzaamheidscriterium dat is vervat in de selectiebrochure op verschillende wijze invulling kan worden gegeven, dat de inschrijvingen ten gevolge daarvan niet vergelijkbaar waren en dat dit criterium dus bijstelling behoefde ter waarborging van een gelijk speelveld. De Gemeente heeft dit met rekenvoorbeelden geïllustreerd en naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk gemaakt. Gelet hierop heeft Hogerwal onvoldoende gemotiveerd betwist dat het duurzaamheidscriterium voor tweeërlei uitleg vatbaar is. De slotsom is dat niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente bij het intrekken van het gunningsbesluit misbruik van recht heeft gemaakt.
3.1
De eveneens door Hogerwal opgeworpen vraag of en hoe de selectieprocedure wordt voortgezet en of voortzetting mogelijk is na het intrekkingsbesluit is geen voorwerp van dit geding.
3.11
Uit hetgeen in de punten 3.6-3.10 is overwogen volgt dat de vorderingen van Hogerwal niet toewijsbaar zijn. Dit betekent dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hogerwal zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Hogerwal in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 726,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en aan de zijde van Zhonghongjian begroot op € 726,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. C.A.H.M. ten Dam, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. P. Glazener en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.