Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-003599-17
Datum uitspraak: 9 september 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 september 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-845029-15 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
25 maart 2019, 16 oktober 2019, 13 november 2019, 11 december 2019 en 26 augustus 2020, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering,
naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de
verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
[onderneming 1] en/of [onderneming 2] in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 oktober 2012 op één of meerdere tijdstip(pen) te Eemnes en/of Breda, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over de maand(en)
(DOC-21)
januari 2010 en/of februari 2010 en/of maart 2010 en/of april 2010 en/of juni 2010 en/of juli 2010 en/of augustus 2010 en/of september 2010 en/of oktober 2010 en/of november 2010 en/of december 2010 en/of
(DOC-20)
januari 2011 en/of februari 2011 en/of maart 2011 en/of april 2011 en/of mei 2011 en/of juni 2011 en/of juli 2011 en/of augustus 2011 en/of september 2011 en/of oktober 2011 en/of december 2011 en/of
(DOC-13)
januari 2012 en/of april 2012 en/of juni 2012 en/of juli 2012 en/of september 2012 en/of oktober 2012
(telkens) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/hebben [onderneming 1] en/of [onderneming 2] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk op de/het bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst (digitaal) ingeleverde aangiftebiljet(ten) Omzetbelasting over genoemd(e) tijdvak(ken) (telkens) een te laag, althans onjuist, belastbaar bedrag en/of bedrag aan belasting opgegeven en/of vermeld, althans doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl die gedraging(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven aan welke bovenomschreven feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven
en/of
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 oktober 2012 op één of meerdere tijdstip(pen) te Eemnes en/of Breda, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [onderneming 1] en/of [onderneming 2] en/of (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over de maand(en)
(DOC-21)
januari 2010 en/of februari 2010 en/of maart 2010 en/of april 2010 en/of juni 2010 en/of juli 2010 en/of augustus 2010 en/of september 2010 en/of oktober 2010 en/of november 2010 en/of december 2010 en/of
(DOC-20)
januari 2011 en/of februari 2011 en/of maart 2011 en/of april 2011 en/of mei 2011 en/of juni 2011 en/of juli 2011 en/of augustus 2011 en/of september 2011 en/of oktober 2011 en/of december 2011 en/of
(DOC-13)
januari 2012 en/of april 2012 en/of juni 2012 en/of juli 2012 en/of september 2012 en/of oktober 2012
(telkens) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, immers heeft/[onderneming 1] en/of [onderneming 2] tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk op de/het bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst (digitaal) ingeleverde aangiftebiljet(ten) Omzetbelasting over genoemd(e) tijdvak(ken) (telkens) een te laag, althans onjuist, belastbaar bedrag en/of bedrag aan belasting opgegeven en/of vermeld, althans doen of laten opgeven en/of vermelden, terwijl die gedraging(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Het hof leest het in de tenlastelegging vermelde ‘DOC-21’ als ‘DOC-20’ en ‘DOC-20’ als ‘DOC-21’, omdat deze abusievelijk zijn verwisseld en er sprake is van een kennelijke misslag. De verbetering van deze misslagen schaadt de verdachte niet in zijn verdediging.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere bewijsconstructie hanteert.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging gesteld dat het Openbaar Ministerie (hierna: OM) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging omdat het OM zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld door te handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
Tijdens het normoverdragend gesprek van 8 januari 2014 is de verdachte te kennen gegeven dat de beslissing een strafrechtelijk onderzoek in te stellen, zal worden aangehouden en dat bij die beslissing zal worden meegewogen of de verdachte op eigen initiatief en binnen een voor de Belastingdienst acceptabele termijn zijn fiscale positie opschoont. Vanaf dat moment heeft de verdachte volgens de verdediging alles in het werk gesteld om zijn fiscale positie daadwerkelijk op te schonen, algeheel ‘compliant’ te zijn en op zijn betalingsachterstanden in te lopen. Voor zover dat niet is gebeurd, lag dat buiten de macht van de verdachte. De beslissing de verdachte toch te vervolgen zou dan ook niet opportuun zijn en in strijd met het opgewekt vertrouwen en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging tot stand zijn gekomen, op grond waarvan het OM niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
De advocaat-generaal acht het OM ontvankelijk in de vervolging. Na voornoemd gesprek heeft de verdachte aangegeven dat hij de ernst van de situatie inziet en binnen een termijn van drie maanden orde
op zaken zou stellen. De officier van justitie heeft verzocht hem na die drie maanden te informeren over de stand van zaken. Die afspraken zijn niet nagekomen. Het overzicht is nooit gemaakt en het op orde brengen van de administratie en het zicht daarop van de verdachte is een jaar later nog niet in orde.
Op basis hiervan is in het tripartiete overleg besloten het strafrechtelijk onderzoek door te zetten. Elke redelijke denkende officier van justitie zou in deze situatie tot deze beslissing kunnen komen, aldus de advocaat-generaal.
Het hof overweegt als volgt. In een brief aan de verdachte van 23 januari 2014 [1] heeft de officier van justitie, naar aanleiding van het gesprek – dat op 8 januari 2014 had plaatsgevonden – het volgende geschreven:
‘Gelet op alle omstandigheden van het geval heb ik u medegedeeld dat de beslissing op het verzoek om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen, wordt aangehouden. Zonder daarbij enige toezegging te doen over de uitkomst van de beslissing heb ik u aangegeven dat bij die beslissing zal worden meegewogen of u op eigen initiatief en binnen afzienbare tijd – althans op een voor de Belastingdienst acceptabele termijn – uw fiscale positie opschoont. Nadrukkelijk is vermeld dat dit geen voorwaardelijke sepotbeslissing is.’
Gelet op de inhoud van bovenstaande brief waarin de officier van justitie nadrukkelijk vermeldt geen toezegging te doen over de uitkomst van de beslissing een strafrechtelijk onderzoek in te stellen, aangeeft dat het opschonen van de fiscale positie wordt meegewogen – en dus slechts een onderdeel betreft en niet een voorwaarde op basis waar de beslissing tot eventueel vervolgen wordt genomen – en er geen sprake is van een voorwaardelijke sepotbeslissing, is het hof van oordeel dat het OM in redelijkheid kon besluiten (alsnog) tot vervolging van de verdachte over te gaan en dat de verdachte geen vertrouwen kon ontlenen aan voornoemd gesprek en de brief die de officier naar hem heeft gestuurd. Er is geen sprake van een schending van het vertrouwensbeginsel of het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Het OM is ontvankelijk in de vervolging.
Een en ander geldt te meer indien hierbij ook de latere correspondentie tussen de verdachte en de Belastingdienst wordt betrokken. Hierover staat in een brief van de Belastingdienst aan het functioneel parket van 6 oktober 2014 (Doc-010) – onder meer – naar aanleiding van gestelde vragen:
“6. Zijn er inmiddels afspraken gemaakt met de Belastingdienst over het inlopen van betalingsachterstanden? Is daarvoor zekerheid gesteld?
Tijdens het eerste gesprek met [verdachte] en zijn adviseur in januari 2014 is afgesproken
dat in een overzicht wordt aangegeven welke inkomsten in de onderneming binnen komen. Vervolgens zou een betalingsvoorstel worden gedaan. Tot op heden heeft de Belastingdienst (ook na verscheidene telefonische contacten hierover) geen betalingsvoorstel ontvangen.
7. Welke discussiepunten met de Belastingdienst zijn inmiddels afgerond en welke discussiepunten
Staan nog open?”
Er zijn geen discussiepunten afgerond. De volgende discussiepunten staan nog open:
(…)- Aangifte omzetbelasting december 2013: hierover zijn vragen gesteld, maar er is nog geen reactie gekomen.
- Administratie: tot op heden is geen administratie overgelegd.
Bewijsmotivering
Feiten en omstandigheden
De verdachte was enig aandeelhouder van [onderneming 1] (verder: de holding), die op haar beurt enig aandeelhouder was van [onderneming 2] (verder: [onderneming 2]).
Voor de aangifte omzetbelasting hebben de holding en [onderneming 2] als fiscale eenheid hun enkelvoudige gegevens geconsolideerd tot gezamenlijke aangiften. De verdachte – enig bestuurder van de holding en [onderneming 2] – had boekhoudkantoor [boekhoudkantoor] belast met het indienen van de gezamenlijke aangiften (D-006 en D-007).
De Belastingdienst heeft in juli 2011 op basis van een ontvangen factuur van stichting [stichting 1] vastgesteld dat voornoemde fiscale eenheid onvoldoende omzetbelasting had aangegeven in het op de factuur betrekking hebbende tijdvak.
Op 28 augustus 2012 is opdracht gegeven een boekenonderzoek in te stellen bij beide vennootschappen naar de omzet- en vennootschapsbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012 (OPV-0, pagina 9).
De verdachte heeft verklaard dat zijn administratieve werkzaamheden bestonden uit het opmaken
van verkoopfacturen en het verzamelen van de inkoopfacturen. De verdachte leverde de in- en verkoopfacturen (met grote vertraging) in bij [boekhoudkantoor]. De btw-aangiften werden door [boekhoudkantoor] gedaan, maar niet aan de hand van de facturen, omdat ze er simpelweg niet waren.
Ter terechtzitting in hoger beroep zijn medewerkers van [boekhoudkantoor] als getuige gehoord. [getuige 1] en [getuige 2] van [boekhoudkantoor] hebben als getuige verklaard dat de btw-aangiften in opdracht van de verdachte zijn ingediend en dat de verdachte met veel vertraging en pas na veel herhalingsverzoeken zijn administratie aanleverde.
In het dossier zit een brief van 9 februari 2000 van [getuige 1] van [boekhoudkantoor] aan de verdachte
(Doc. 056) waarin staat:
“
Aangezien [onderneming 2] een maandelijkse aangifte van de BTW moet doen, zou ik minimaal in de laatste week van de maand (het liefst in de derde week van elke maand) in het bezit worden gesteld van alle verkoopfacturen, inkoopfacturen(kosten), bankafschriften, creditkaartafschriften, evt. kasbonnen en het aangifteformulier, zodat ik de maand kan boeken en de aangifte op tijd kan insturen en zo boetes kan voorkomen.”
Aangezien [onderneming 2] een maandelijkse aangifte van de BTW moet doen, zou ik minimaal in de laatste week van de maand (het liefst in de derde week van elke maand) in het bezit worden gesteld van alle verkoopfacturen, inkoopfacturen(kosten), bankafschriften, creditkaartafschriften, evt. kasbonnen en het aangifteformulier, zodat ik de maand kan boeken en de aangifte op tijd kan insturen en zo boetes kan voorkomen.”
Het dossier bevat daarnaast een (groot) aantal e-mailberichten van [getuige 2] van [boekhoudkantoor] aan de verdachte waarin [getuige 2] om stukken vraagt.
- In een e-mailbericht van 17 januari 2011 laat [getuige 2] de verdachte weten dat ze ver achter lopen met het verwerken van de administratie van de verdachte, waardoor zij genoodzaakt zijn de btw-aangiften in te dienen op basis van schattingen. Zij meldt dat [boekhoudkantoor] op dat moment beschikt over de administratie van de verdachte tot en met juli 2008 en dat zij de stukken over de rest van 2008, heel 2009 en ook 2010 graag zo spoedig mogelijk ontvangen. [2]
- Bij brief van 20 oktober 2011 stuurt [getuige 1] de verdachte een aantal enveloppen met daarop
het antwoordnummer van [boekhoudkantoor] waarmee de verdachte zijn administratie op de bus kon doen. [3] In deze brief schrijft [getuige 1], voor zover van belang, aan de verdachte:
“Zoals besproken zend ik je een aantal enveloppen. Ik verzoek je de stukken w.o. verkoop facturen, kosten facturen, bankafschriften, kasbonnen, correspondentie fiscus, aanslagen e.d. voor ons bestemd,
in de enveloppe te doen en eens per week of 14 dagen aan ons te zenden, zodat wij de nodige stappen kunnen ondernemen. De enveloppen zijn gericht aan ons Antwoordnummer, zodat je de enveloppen alleen nog maar dicht hoeft te plakken en op de bus te doen. (…)”.
- In een e-mailbericht van 7 maart 2012 vraagt [getuige 2] om ontbrekende stukken uit 2010.
De verdachte had tot op dat moment geen enkele verkoopfactuur uit 2010 overgelegd aan [boekhoudkantoor]. [4]
- In een e-mailbericht van 14 november 2012 verzoekt [getuige 2] de verdachte zo spoedig mogelijk
alle verkoopfacturen van 2012 te mailen.
- In een ander e-mailbericht van 14 november 2012 vraagt [getuige 2] de verdachte alle verkoopfacturen van 2011 te mailen omdat een groot deel van de facturen van 2011 in de administratie ontbreekt. [5]
[getuige 2] heeft - naar de kern samengevat - als getuige verklaard dat zij slechts sporadisch de administratie van de verdachte ontving, wat ook blijkt uit de inhoud van de hiervoor genoemde correspondentie. Zij deed daarom de aangiften omzetbelasting telkens op basis van stelposten/ schattingen. Als zij geruime tijd later wel de benodigde administratie ontving, trok zij het verschil tussen de maandelijkse btw-aangiften op basis van stelposten en de daadwerkelijke administratie recht met suppletieaangiften. Na het indienen van iedere aangifte kreeg de verdachte, aldus de verklaring van de getuige [getuige 1], een kopie daarvan. Bij de doorzoeking in het woonhuis van de verdachte zijn tientallen aan de verdachte geadresseerde, maar ongeopende, enveloppen van [boekhoudkantoor] aangetroffen. [6]
Namens de holding en [onderneming 2] zijn bij de Belastingdienst elektronisch aangiften omzetbelasting
(hierna: btw-aangiften) over de tijdvakken januari 2010 tot en met april 2010, juni 2010 tot en met oktober 2011, december 2011 tot en met januari 2012, april 2012, juni 2012, juli 2012 en september 2012 tot en met oktober 2012 tot een te laag bedrag ingediend. In de overige maanden uit die periode mei 2010, november 2011, februari en maart 2012, mei 2012 en augustus 2012 waren de aangiften niet te laag. In de te lage aangiften staan bedragen die niet in overeenstemming zijn met de bevindingen van de FIOD. Er is in de perioden 2010 t/m oktober 2012 volgens de Belastingdienst € 101.600 te weinig te betalen omzetbelasting aangegeven. Bij een belastingtarief van ongeveer 20% komt dat neer op ongeveer een half miljoen euro nog niet aangegeven omzet. Op het moment van het boekenonderzoek in november 2012 waren suppletieaangiften Omzetbelasting opgesteld en ingediend voor de jaren 2005 t/m 2009. Bij deze suppletieaangiften ging het meerdere keren om forse bedragen, over 2005 € 28.752, over 2008 € 11.132 en over 2009 € 21.141 (OPV-0, pagina 29 van 36). Het door de FIOD berekende benadelingsbedrag van € 101.600 ziet op de jaren 2010 t/m 2011 en 2012 tot en met oktober waarvoor nog geen suppletieaangiften waren ingediend (OPV-0, pagina 25 van 36).
Opzet op de gedraging: verrichten onjuiste en te lage aangiften omzetbelasting
De verdachte wist dat de btw-aangifte(n) maandelijks moesten worden ingevuld en ingediend. Ook wist hij dat deze btw-aangiften niet juist waren ingevuld en ingediend, aangezien [boekhoudkantoor] die aangiften niet kon baseren op tijdig door de verdachte verstrekte informatie. Dat een boekhouder zonder de benodigde stukken bij een wisselende omzet niet in staat is correcte aangifte(n) te doen spreekt voor zich. Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op de vraag of hij wist dat de maandelijkse bedragen in de btw-aangiften niet juist waren geantwoord (proces-verbaal van de zitting van 16 oktober 2019, pagina 15):
“Onder de streep is het juist dat ik wist dat de maandelijkse bedragen niet juist waren.”De verdachte beschikte over die facturen en hij wist hoeveel btw hij bij zijn opdrachtgevers in rekening had gebracht en tijdig had moeten aangeven en afdragen. Dat de verdachte de aan hem als bestuurder van de vennootschappen gerichte post met kopieën van de aangiften niet opende disculpeert hem (vanzelfsprekend) niet: niet ten opzichte van zijn boekhouder en zeker niet ten opzichte van de Belastingdienst. Uit deze handelwijze leidt het hof af dat de verdachte vol opzet had op het indienen van onjuiste aangiften en tenminste voorwaardelijk opzet op het indienen van te lage aangiften.
“Onder de streep is het juist dat ik wist dat de maandelijkse bedragen niet juist waren.”De verdachte beschikte over die facturen en hij wist hoeveel btw hij bij zijn opdrachtgevers in rekening had gebracht en tijdig had moeten aangeven en afdragen. Dat de verdachte de aan hem als bestuurder van de vennootschappen gerichte post met kopieën van de aangiften niet opende disculpeert hem (vanzelfsprekend) niet: niet ten opzichte van zijn boekhouder en zeker niet ten opzichte van de Belastingdienst. Uit deze handelwijze leidt het hof af dat de verdachte vol opzet had op het indienen van onjuiste aangiften en tenminste voorwaardelijk opzet op het indienen van te lage aangiften.
Opzet op de strafbaarheid van de gedraging
De verdediging heeft gesteld dat verdachte (voor zijn bedrijven)
niet opzettelijkonjuiste aangifte omzetbelasting heeft gedaan omdat de verdachte er van uitging en mocht gaan dat deze manier van werken toegestaan was. Hij is erg slordig geweest met zijn administratie, maar wist niet dat het werken met stelposten/schattingen strafbaar was. Zijn belastingadviseur [getuige 1] had hem gezegd dat het later redresseren van de maandelijkse aangiften mogelijk/gebruikelijk was. De verdachte moet daarom worden vrijgesproken vanwege het ontbreken van opzet. Hij had een vertrouwensrelatie met [boekhoudkantoor], zowel ten aanzien van hun deskundigheid als hun werkwijze, en heeft de aangiften niet gecontroleerd.
niet opzettelijkonjuiste aangifte omzetbelasting heeft gedaan omdat de verdachte er van uitging en mocht gaan dat deze manier van werken toegestaan was. Hij is erg slordig geweest met zijn administratie, maar wist niet dat het werken met stelposten/schattingen strafbaar was. Zijn belastingadviseur [getuige 1] had hem gezegd dat het later redresseren van de maandelijkse aangiften mogelijk/gebruikelijk was. De verdachte moet daarom worden vrijgesproken vanwege het ontbreken van opzet. Hij had een vertrouwensrelatie met [boekhoudkantoor], zowel ten aanzien van hun deskundigheid als hun werkwijze, en heeft de aangiften niet gecontroleerd.
Het hof overweegt als volgt.
De getuige [getuige 1] heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontkend dat hij tegen verdachte heeft gezegd dat het mogelijk was op die manier aangifte te doen voor de Omzetbelasting. Die verklaring wordt ondersteund door onder andere de volgende berichten van [boekhoudkantoor] aan de verdachte waaruit blijkt dat [boekhoudkantoor] zich in de loop der jaren juist veel moeite heeft getroost de administratie van (de bedrijven van) verdachte (tijdig) te bemachtigen.
“Aangezien [onderneming 2] een maandelijkse aangifte van de BTW moet doen, zou ik minimaal in de laatste week van de maand (het liefst in de derde week van elke maand) in het bezit worden gesteld van alle verkoopfacturen, inkoopfacturen(kosten), bankafschriften, creditkaartafschriften, evt. kasbonnen en het aangifteformulier, zodat ik de maand kan boeken en de aangifte op tijd kan insturen en zo boetes kan voorkomen.”
- In een e-mailbericht van 17 januari 2011 laat [getuige 2] van [boekhoudkantoor] de verdachte weten dat ze ver achter loopt met het verwerken van de administratie van de verdachte, waardoor zij genoodzaakt is de btw-aangiften in te dienen op basis van schattingen. Zij meldt dat [boekhoudkantoor] op dat moment beschikt over de administratie van de verdachte tot en met juli 2008 en dat zij de stukken over de rest van 2008, heel 2009 en ook 2010 graag zo spoedig mogelijk ontvangt. [8] Het hof merkt op dat de verdachte op dat moment kennelijk tweeëneenhalf jaar achterloopt met het inzenden van de administratie.
- Bij brief van 20 oktober 2011 stuurt [getuige 1] de verdachte enveloppen met daarop het antwoordnummer van [boekhoudkantoor] waarmee de verdachte zijn administratie op de bus kon doen. [9]
In deze brief schrijft [getuige 1], voor zover van belang, aan de verdachte:
“Zoals besproken zend ik je een aantal enveloppen. Ik verzoek je de stukken w.o. verkoop facturen, kosten facturen, bankafschriften, kasbonnen, correspondentiefiscus, aanslagen e.d. voor ons bestemd,
in de enveloppe te doen en eens per week of 14 dagen aan ons te zenden, zodat wij de nodige stappen kunnen ondernemen. De enveloppen zijn gericht aan ons Antwoordnummer, zodat je de enveloppen alleen nog maar dicht hoeft te plakken en op de bus te doen. (…)”.
- In een e-mailbericht van 7 maart 2012 vraagt [getuige 2] de verdachte om ontbrekende stukken uit 2010. De verdachte had tot op dat moment geen enkele verkoopfactuur uit 2010 overgelegd aan [boekhoudkantoor]. [10]
Het hof verwerpt het verweer op het ontbreken van opzet op de strafbaarheid van de gedraging,
nu het hof hetgeen de verdediging aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, niet aannemelijk acht.
Overigens merkt het hof op dat een systeem waarin een belastingplichtige maandelijks naar eigen goeddunken een opgave zou mogen doen van zijn verschuldigde omzetbelasting en daarbij willekeurige bedragen in zou mogen vullen voor zijn gerealiseerde omzet en willekeurig voorbelasting zou mogen terugvragen zich niet voor laat stellen, ook omdat het maandelijks indienen van btw-aangiften natuurlijk een doel dient - het informeren van de Belastingdienst - en dat dit naar waarheid moet geschieden spreekt voor zich.
Strafbaarheid van de rechtspersonen
Ten aanzien van de strafbaarheid van de rechtspersonen in onderhavige zaak, overweegt het hof als volgt. Zowel de holding als [onderneming 2] zijn geadresseerden van de norm. De normadressaat heeft
de verplichting correcte btw-aangiften te doen. Het doen van aangiften omzetbelasting valt binnen
de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Een ondernemer dient een boekhouding te voeren.
Indien een ondernemer in het kader van zijn rechtspersonen belastbare diensten verricht zal hij BTW in rekening moeten brengen en deze vervolgens moeten afdragen. Het door de boekhouder van de verdachte namens de genoemde rechtspersonen (onjuist) indienen van de aangiften omzetbelasting is de rechtspersoon dienstig geweest. Zodoende kan het doen van een onjuiste aangifte – hetgeen ten laste
is gelegd als opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen – aan de rechtspersonen worden toegerekend.
Feitelijk leidinggevenVan feitelijk leidinggeven kan sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid
tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
De verdachte was enig aandeelhouder van de holding, die op haar beurt enig aandeelhouder was van [onderneming 2] . Gelet hierop en op de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.
Gelet op het bovenstaande acht het hof het eerste alternatief bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan,
met dien verstande dat:
[onderneming 1] en [onderneming 2] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 oktober 2012 op één of meerdere tijdstippen te Eemnes en/of Breda, telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de maanden
(DOC-20)
januari 2010 en februari 2010 en maart 2010 en april 2010 en juni 2010 en juli 2010 en augustus 2010 en september 2010 en oktober 2010 en november 2010 en december 2010 en
(DOC-21)
januari 2011 en februari 2011 en maart 2011 en april 2011 en mei 2011 en juni 2011 en juli 2011 en augustus 2011 en september 2011 en oktober 2011 en december 2011 en
(DOC-13)
januari 2012 en april 2012 en juni 2012 en juli 2012 en september 2012 en oktober 2012
telkens onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft [onderneming 1] en [onderneming 2] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst digitaal ingeleverde aangiftebiljetten Omzetbelasting over genoemde tijdvakken telkens een te laag belastbaar bedrag en bedrag aan belasting laten opgegeven en/of vermelden, terwijl die gedragingen er telkens toe strekten dat te weinig belasting werd geheven aan welke bovenomschreven feiten verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat
te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien
van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder het eerste alternatief bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als
door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte schuldig is aan het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk indienen van de in de tenlastelegging genoemde onjuiste btw-aangiften. De verdachte heeft het door de Belastingdienst gehanteerde systeem, dat erop berust dat steeds op de juistheid van de gedane aangiften en onderliggende administratie moet kunnen worden vertrouwd, ernstig ondergraven.
Hierdoor is de overheid, en daarmee de gehele samenleving, benadeeld en de algemene belastingmoraal ondermijnd. Het hof rekent dit de verdachte zwaar aan, temeer aangezien de verdachte – gezien zijn in het verleden uitgeoefende publieke functies – zich ervan terdege bewust moet zijn hoe belangrijk het
is dat de overheid tijdig over de nodige financiële middelen beschikt om haar belangrijke publieke taken te kunnen verrichten.
Ten gunste van verdachte merkt het hof op dat uit het dossier op geen enkele wijze is gebleken dat sprake is geweest van zwarte inkomsten dan wel een bij de verdachte bestaande bedoeling de op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting uiteindelijk niet via het systeem van suppletieaangiften aan de Belastingdienst af te dragen. De verdachte deed het zo al jaren. Het hof zal daarom - anders dan de rechtbank en anders dan in hoger beroep geëist door het Openbaar Ministerie - geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen. Het hof betrekt bij de strafoplegging ook de ingrijpende gevolgen van de strafzaak voor het zakelijk- en privéleven van de verdachte. Uit een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 6 augustus 2020 blijkt tevens dat de verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.
Het vorenstaande in aanmerking nemend acht het hof een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.
taakstrafvoor de duur van
100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
50 (vijftig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam,
waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr S. Clement, en mr. P. Kortenhorst in tegenwoordigheid van
mr. N.E.W. Keereweer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 september 2020.
mr. N.E.W. Keereweer is buiten staat dit arrest te ondertekenen