ECLI:NL:GHAMS:2020:2534 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Permanento Be...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.271.377/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 2 september 2020

inzake

de vennootschap naar het recht van Hongkong, China,

WINPLEX PACIFIC LIMITED,

gevestigd te Hongkong, China,

VERZOEKSTER,

advocaat: voorheen mr. A.J. Tekstra, thans
mr. M.R.C. van Zoest, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERMANENTO BEHEER B.V.,

gevestigd te Venhuizen,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.J. Meermans, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROFIN B.V.,

gevestigd te Hoorn,

verschenen bij haar bestuurder [A] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

verschenen bij haar bestuurder [C] ,

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR PERMANENTO BEHEER,

gevestigd te Drechterland,

verschenen bij haar bestuurders [C] , [A] en [D] ,

BELANGHEBBENDEN.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Winplex;
verweerster met Permanento Beheer;
belanghebbende sub 1 met Rofin;
belanghebbende sub 2 met [B] ;
belanghebbende sub 3 met STAK.

1.2 Winplex heeft bij op 23 december 2019 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Permanento Beheer en de daarmee verbonden ondernemingen over de periode vanaf 1 januari 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Rofin en [B] te schorsen als bestuurders van Permanento Beheer en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Permanento Beheer, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.3 Bij e-mail van 6 januari 2020 heeft mr. Tekstra meegedeeld dat het verzoek uitsluitend betrekking heeft op Permanento Beheer.

1.4 Permanento Beheer heeft bij op 23 januari 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Winplex af te wijzen.

1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 februari 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Permanento Beheer heeft primair verzocht Winplex niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en subsidiair het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Winplex in de kosten van het geding. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.6 Tijdens de behandeling ter zitting hebben partijen een regeling met elkaar getroffen, die inhoudt dat zij middels mediation willen pogen de geschillen die hen verdeeld houden op minnelijke wijze op te lossen. Zij hebben de Ondernemingskamer daartoe verzocht een onafhankelijke persoon als mediator aan te wijzen, aan welk verzoek de Ondernemingskamer gehoor heeft gegeven. De regeling is door de Ondernemingskamer vastgelegd in een proces-verbaal.

1.7 Mr. Van Zoest heeft bij e-mail van 22 juni 2020 aan de Ondernemingskamer gemeld dat reeds vóór het opstarten van de mediation bij Winplex het vertrouwen in een goede afloop daarvan is komen te ontvallen; Winplex heeft de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking alsnog te beslissen op haar verzoek. Mr. Meermans heeft bij e-mail van 25 juni 2020 aan de Ondernemingskamer namens Permanento Beheer eveneens verzocht een beschikking te geven.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[E] , [A] en [C] zijn broers van elkaar. [E] en zijn echtgenote zijn aandeelhouders tevens bestuurders van Winplex. [A] en [C] zijn enig aandeelhouder tevens enig bestuurder van respectievelijk Rofin en [B] .

2.2

Permanento Beheer is op 29 december 2000 opgericht. Rofin en [B] zijn alleen/zelfstandig bevoegde bestuurders van Permanento Beheer. Winplex was tot haar ontslag op 16 oktober 2017 (zie 2.13) eveneens bestuurder van Permanento Beheer.

2.3

In de statuten van Permanento Beheer is in artikel 17 bepaald Pro:

“1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:

a. iedere algemeen bestuurder afzonderlijk;

b. twee gezamenlijk handelende bestuurders.

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap vertegenwoordigd door iedere commissaris afzonderlijk.

4. Het bestuur behoeft de (vormvrije) goedkeuring van de algemene vergadering voor: (…)

b. het aangaan van geldleningen (…)”

2.4

STAK houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Permanento Beheer. Winplex, Rofin en [B] houden telkens een derde gedeelte van de door STAK uitgegeven certificaten van deze aandelen. [A] , [C] en (sinds 1 januari 2020) [D] (hierna: Van Baardewijk) zijn respectievelijk bestuurder A, B en C van STAK. [E] was tot 2 oktober 2018 (zie 2.16) bestuurder C van STAK.

2.5

In de statuten van STAK is bepaald:

“
Artikel 3

(…)

3. De bestuursleden worden op de volgende wijze benoemd:

(…)

c.bestuurder C: door de bestuurders A en B tezamen (…)

Artikel 8

Het bestuurslidmaatschap van een bestuurslid eindigt:

(…)

e. door ontslag door de instantie die het desbetreffende bestuurslid heeft benoemd. (…)”

2.6

Permanento Beheer is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Permanento Edge-It B.V., Permanento Industrial Bonding Solutions B.V. en Permanento Industrial Components B.V. (hierna tezamen: de Nederlandse dochtervennootschappen).

2.7

Permanento Beheer heeft tevens twee dochtervennootschappen in Azië: Permanento Electronics Technologies (Zhuhai) Ltd. (hierna: Permanento Zhuhai) en Permanento Hong Kong Ltd. (hierna: Permanento Hong Kong). Permanento Beheer houdt 98% van de aandelen in Permanento Hong Kong; de overige 2% wordt gehouden door [E] . Hierna worden beide vennootschappen tezamen aangeduid met de Aziatische Permanento-vennootschappen.

2.8

De onderneming van de tot het Permanento-concern behorende vennootschappen houdt zich bezig met de productie en verkoop van zelfklevende componenten voor onder meer de elektronische, automotive- en medische industrie. Totdat de productie werd overgeheveld naar Nederland vervaardigde Permanento Zhuhai in de fabriek van die onderneming de producten ten behoeve van de onderneming van het Permanento-concern en trad Permanento Hong Kong op als tussenschakel in de handel van deze producten.

2.9

Binnen het Permanento-concern waren [A] en [C] verantwoordelijk voor de activiteiten van de Nederlandse dochtervennootschappen en [E] voor die van de Aziatische Permanento-vennootschappen.

2.1

De verhoudingen tussen [A] en [C] enerzijds en [E] anderzijds zijn verstoord geraakt. In 2016 zijn zij met elkaar in gesprek gegaan over een ontvlechting waarbij de Aziatische Permanento-vennootschappen aan Winplex/ [E] zouden toekomen.

2.11

Op 20 april 2016 heeft [E] – buiten medeweten van [A] en [C] – de aandelen die Permanento Beheer in Permanento Hong Kong hield aan zichzelf overgedragen.

2.12

Op 11 juli 2016 hebben [A] en [C] – buiten medeweten van [E] – Winplex in het handelsregister uitgeschreven als bestuurder van Permanento Beheer.

2.13

Op 25 september 2017 is Winplex opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering van Permanento Beheer en is [E] opgeroepen voor een vergadering van het bestuur van STAK, beide te houden op 16 oktober 2017. Op de agenda van de STAK-vergadering stond de wijze van stemmen op de voor deze aandeelhoudersvergadering geagendeerde onderwerpen. Op de agenda van de aandeelhoudersvergadering stond het voorstel Winplex te ontslaan als bestuurder van Permanento Beheer. Als redenen werd gegeven dat Winplex de aandelen van Permanento Beheer in Permanento Hong Kong zonder overleg of goedkeuring aan [E] had overgedragen en dat Permanento Hong Kong zich steeds meer als concurrent van Permanento Beheer is gaan gedragen. [E] heeft bij e-mail van 6 oktober 2017 laten weten op geen van beide vergaderingen aanwezig te zullen zijn en verweer gevoerd tegen het voorgenomen ontslagbesluit. Over het uitschrijven in juli 2016 van Winplex als bestuurder van Permanento Beheer uit het handelsregister, heeft hij opgemerkt: “
(…) Ik vatte deze actie van mijn broers op als voorbereiding op de afgesproken afsplitsing van het bedrijf. Ik heb daarom toen ook geen actie ondernomen om deze onrechtmatige stap ongedaan te maken en alleen mijn ongenoegen kenbaar gemaakt over de manier waarop dit gedaan is.” Op de aandeelhoudersvergadering op 16 oktober 2017 is gestemd vóór het voorgenomen besluit tot ontslag van Winplex als bestuurder van Permanento Beheer.

2.14

Op 20 oktober 2017 is Winplex opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering van Permanento Beheer en op 23 oktober 2017 is [E] opgeroepen voor een vergadering van het bestuur van STAK, beide te houden op 7 november 2017. Op de agenda van de STAK-vergadering stond de wijze van stemmen op de voor de aandeelhoudersvergadering geagendeerde onderwerpen. Als punt 5 op de agenda van de aandeelhoudersvergadering stond: “
(…) 5. Het verlenen van goedkeuring aan het bestuur tot het aangaan van een geldlening ten bedrage van € 250.000,- via Crowdfunding”. Op beide vergaderingen was Winplex/ [E] afwezig. Op de algemene vergadering is gestemd vóór het aangaan van de lening via crowdfunding. In november 2017 heeft Permanento Beheer op deze wijze € 250.000 opgehaald bij investeerders.

2.15

Op 20 juli 2018 is H&R Property B.V. (hierna: H&R Property) opgericht. Rofin en [B] zijn bestuurders van H&R Property.

2.16

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [E] per 2 oktober 2018 uit functie getreden als bestuurder van STAK.

2.17

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 7 augustus 2019 onder meer vastgesteld dat [E] de 98 aandelen van Permanento Beheer in Permanento Hong Kong aan zichzelf heeft overgedragen, in Hongkong het bedrijf TechPro Group Limited (hierna: TechPro) heeft opgericht en vervolgens alle cliënten en activiteiten van Permanento Hong Kong aan deze vennootschap heeft overgedragen, zonder dat daarvoor enige vergoeding is betaald. De rechtbank heeft onder meer [E] veroordeeld deze aandelen terug te leveren en voor recht verklaard dat Winplex uit hoofde van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor de door Permanento Beheer als gevolg van de aandelenoverdracht geleden schade en dat [E] eveneens aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatig handelen.

2.18

Permanento Beheer heeft de productiewerkzaamheden, die door Permanento Zhuhai ten behoeve van het Permanento-concern werden verricht, overgeplaatst naar haar locatie in Raamsdonksveer.

2.19

In een brief gedateerd op 2 oktober 2019 en gericht aan [E] , schrijven [C] en [A] dat zij hebben besloten om [E] conform de statuten van STAK met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van STAK.

2.2

Bij brief van 14 november 2019 heeft de advocaat van Winplex Permanento Beheer laten weten dat er twijfels zijn aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Permanento Beheer omdat [E] onvoldoende wordt geïnformeerd. Bij brief van 26 november 2019 heeft de advocaat van Permanento Beheer Winplex verdere informatie verstrekt (waaronder de jaarstukken van 2017 en 2018), gesteld dat Winplex sedert 2015 bij voortduring heeft gehandeld in strijd met de belangen van de vennootschap, en het voorstel gedaan tijdens het verblijf van [E] in Nederland in december 2019 een algemene vergadering en een STAK-vergadering te houden.

2.21

Op 30 december 2019 is Winplex als certificaathouder opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering van Permanento Beheer op 17 januari 2020 met als agendapunten onder meer:

(…) 2. Approval of the crowdfunding agreement (…) between Collin Crowdfunding and (among other group companies)[Permanento Beheer] to obtain € 250.000 (…)

3. Approval of the rental agreement betweenPermanento Beheer]
and H&R Property B.V. for the location Oeverkruid 2 te Raamsdonksveer (…) dated 5 november 2018 (…)

4.
Approval of the annual accounts (…) of 2017 and 2o18 of[Permanento Beheer].

2.22

Bij e-mail van 13 januari 2020 heeft de advocaat van Winplex op de oproeping gereageerd en onder meer laten weten dat [E] op 17 januari 2020 niet beschikbaar is.

2.23

Op de aandeelhoudersvergadering van Permanento Beheer van 17 januari 2020 zijn de onder 2.21 genoemde voorstellen aangenomen. [E] was daarbij niet aanwezig.

2.24

Voor het financieren van de aankoop van een nieuw bedrijfspand ten behoeve van de onderneming van het Permanento-concern is door middel van crowdfunding € 550.000 geleend van investeerders via Collin Crowdfund. Debiteuren van deze geldlening zijn H&R Property, Permanento Beheer en de Nederlandse dochtervennootschappen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Winplex heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Permanento Beheer en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij de volgende bezwaren naar voren gebracht:

Er kleven gebreken aan het ontslag van Winplex als bestuurder van Permanento Beheer in 2016;

Er kleven gebreken aan het ontslag van [E] als bestuurder van STAK per 2 oktober 2018;

Permanento Beheer heeft geweigerd betalingen aan de Aziatische Permanento-vennootschappen te verrichten met als doel die vennootschappen in de problemen te brengen;

De crowdfunding-acties van Permanento Beheer in 2017 en 2019 hebben niet de vereiste goedkeuring van de algemene vergadering verkregen en gezien de toestand van Permanento Beheer was het aantrekken van vreemd vermogen in plaats van het versterken van het eigen vermogen onverantwoord.

[C] heeft in strijd met de statuten gehandeld bij het aangaan van de huurovereenkomst met H&R Property voor het bedrijfspand van Permanento Beheer, nu hij daarbij een tegenstrijdig belang had;

De jaarstukken 2016, 2017 en 2018 van Permanento Beheer zijn niet-tijdig opgemaakt en vastgesteld;

Over het pensioen van [E] dat bij Permanento Beheer is opgebouwd bestaat onduidelijkheid;

Ook het verhogen van de management fee tussen 2017 en 1018 was onverantwoord;

Permanento Beheer heeft gepoogd [E] op 3 juli 2018 te ontslaan als bestuurder van Permanento Zhuhai.

Volgens Winplex laten deze bezwaren, gelet ook op de wijze waarop door Permanento Beheer daarop is gereageerd, zien dat Rofin en [B] doelbewust bezig zijn om met gebruikmaking van hun eigen positie binnen Permanento Beheer de belangen van Winplex te veronachtzamen en te schaden. Dit noopt ook tot het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen, aldus Winplex.

3.2

Volgens Permanento Beheer moet Winplex niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek, nu Winplex heeft nagelaten op de in artikel 2:349 BW Pro voorgeschreven wijze haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken tevoren kenbaar te maken aan het bestuur van Permanento Beheer. De Ondernemingskamer constateert dat Winplex dat in haar als bezwarenbrief aangeduide brief van 14 november 2019 wel heeft gedaan met betrekking tot de onderwerpen crowdfunding en de huurovereenkomst en dat Winplex daarbij ook bezwaar heeft gemaakt tegen het achterwege blijven van een voldoende informatievertrekking bijvoorbeeld door middel van de jaarlijks verplicht vast te stellen jaarrekeningen. Winplex is in ieder geval ten aanzien van die onderwerpen ontvankelijk in haar enquêteverzoek. Voor het overige bestaat bij dit punt geen belang, zoals zal blijken uit de bespreking van de afzonderlijke bezwaren.

3.3

Permanento Beheer stelt verder dat Winplex’ enquêteverzoek niet toewijsbaar is, omdat dit gebaseerd is op een vermogensrechtelijk geschil tussen partijen. De Ondernemingskamer volgt Permanento Beheer hierin niet. Het verzoek strekt niet tot nakoming van een afspraak tot splitsing van de vennootschap, zoals Permanento Beheer meent, maar betreft een onderzoek naar de bezwaren, zoals verwoord in r.o. 3.1. Deze bezwaren betreffen (mede) het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en het functioneren van haar organen. De enkele (inmiddels niet meer door [A] en [C] gedeelde) wens van Winplex/ [E] om tot een splitsing van Permanento Beheer te komen maakt niet dat sprake is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil.

3.4

Permanento Beheer heeft daarnaast inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen de bezwaren van Winplex. Volgens Permanento Beheer hebben Winplex/ [E] jarenlang in strijd gehandeld met de belangen van Permanento Beheer en slechts haar/zijn eigen belangen nagestreefd, onder meer door de aandelen die Permanento Beheer in Permanento Hong Kong houdt aan [E] over te dragen (2.11), de cliënten en activiteiten van Permanento Hong Kong naar zijn eigen vennootschap TechPro over te hevelen zonder daarvoor een vergoeding te betalen en te weigeren financiële informatie over de Aziatische Permanento-vennootschappen aan Permanento Beheer te verstrekken. Permanento Beheer heeft slechts adequate, noodzakelijke maatregelen getroffen om de vennootschap tegen de gedragingen van Winplex en [E] te beschermen. De Ondernemingskamer zal dit verweer verder voor zover nodig beoordelen bij de hierna volgende bespreking van de afzonderlijke bezwaren.

3.5

De Ondernemingskamer overweegt over de bezwaren van Winplex als volgt.

a. Winplex is per 11 juli 2016 in het handelsregister uitgeschreven als bestuurder van Permanento Beheer zonder dat is gebleken dat daaraan een (rechtsgeldig) ontslagbesluit ten grondslag lag. Eerst op 16 oktober 2017 hebben Permanento Beheer en STAK een ontslagbesluit genomen, nadat de redenen van het ontslag aan Winplex zijn meegedeeld en Winplex in de gelegenheid is gesteld haar visie daarop te geven, van welke gelegenheid Winplex bij e-mail van 6 oktober 2017 ook gebruik heeft gemaakt (zie de in 2.13 genoemde stukken en besluiten). Winplex is blijkens die e-mail op de hoogte gesteld van de uitschrijving in 2016, maar heeft geen aanleiding gezien stappen te ondernemen om deze ongedaan te maken. Tegen deze achtergrond vormt de voortijdige uitschrijving van Winplex als bestuurder van Permanento Beheer onvoldoende reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Permanento Beheer te twijfelen.

Volgens Winplex is [E] er pas eind 2019 achter gekomen dat hij op 2 oktober 2018 is uitgeschreven als bestuurder van STAK. [A] en [C] hebben zich over het ontslag in stilzwijgen gehuld, kennelijk met het doel hem bij Permanento Beheer buiten spel te zetten, aldus Winplex. Volgens [A] en [C] hebben zij namens STAK [E] wel degelijk op het ontslag gewezen, namelijk bij brief van 2 oktober 2018 die abusievelijk op 2 oktober 2019 is gedateerd, maar [E] houdt vol dat hij die brief in 2018 niet heeft ontvangen. De Ondernemingskamer stelt vast dat de onderhavige procedure een verzoek met betrekking tot Permanento Beheer betreft, zodat omstandigheden die zich bij STAK voordoen alleen een rol kunnen spelen voor zover daaruit volgt dat er gegronde redenen zijn aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Permanento Beheer te twijfelen. Dat en, zo ja, hoe en in hoeverre de gestelde tekortkomingen ten aanzien van (de mededeling van) het ontslag van [E] als bestuurder van STAK daadwerkelijk van invloed is geweest op het beleid of de gang van zaken van Permanento Beheer heeft Winplex echter in het geheel niet toegelicht. Bij die stand van zaken levert een en ander geen gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Permanento Beheer.

Wat de grond onder c. betreft heeft Winplex ter onderbouwing een aantal e-mails overgelegd die dateren van de eerste maanden van 2016, waarin door [E] wordt geklaagd dat een betaling van € 86.000 aan Permanento Hong Kong uitblijft en dat Permanento Beheer weigert om Permanento Hong Kong te voorzien van voldoende liquide middelen. Permanento Beheer heeft bestreden dat zij in 2016 ten onrechte zou hebben geweigerd betalingen aan de Aziatische Permanento-vennootschappen te doen en in dat kader gesteld dat zij de door Winplex bedoelde betaling niet verschuldigd was. Permanento Beheer wijst erop dat de productie voor Permanento Beheer geheel naar de fabriek in Zhuhai was overgebracht en dat Permanento Hong Kong vervolgens de interne marge die zij aan Permanento Beheer in rekening bracht zonder overleg eenzijdig heeft verhoogd. Verder heeft Permanento Hong Kong opzettelijk een aantal leveringen vertraagd om Permanento Beheer te dwingen geld over te maken dat volgens Permanento Beheer niet verschuldigd was.

De Ondernemingskamer stelt vast dat uit de overgelegde stukken weliswaar blijkt dat tussen Permanento Beheer en Permanento Hong Kong begin 2016 onenigheid bestond over de vraag of, en zo ja, welke bedragen nog door Permanento Beheer dienden te worden betaald, maar dat in het licht van het met stukken gestaafde verweer van Permanento Beheer en bij gebreke van een voldoende concrete toelichting van de zijde van Winplex, niet aannemelijk is geworden dat Permanento Beheer in 2016 zich op onredelijke en/of oneigenlijke gronden op het standpunt heeft gesteld dat zij niet gehouden was om verdere betalingen aan Permanento Hong Kong te doen. Bij die stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat, zoals Winplex betoogt, Permanento Beheer door te weigeren te betalen heeft gehandeld in strijd met haar eigen vennootschappelijk belang en levert een en ander geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Permanento Beheer.

Naar aanleiding van de bezwaren van Winplex over de crowdfunding-acties van Permanento Beheer overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

In november 2017 heeft Permanento Beheer € 250.000 geleend van investeerders door middel van crowdfunding. Winplex stelt dat zij daarin niet vooraf is gekend, maar uit de in 2.14 genoemde stukken blijkt dat Permanento Beheer Winplex/ [E] heeft betrokken bij de besluitvorming over het aangaan van deze lening. Winplex heeft haar stelling dat Permanento Beheer aan de crowdfunding in 2017 onjuiste en misleidende informatie ten grondslag heeft gelegd niet toegelicht, zodat de Ondernemingskamer daaraan voorbij gaat. De crowdfunding in 2017 levert dan ook geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken op.

Over de crowdfunding in 2019 heeft Permanento Beheer zich op het standpunt gesteld dat de in oktober 2019 via Collin Crowdfund geleende € 250.000 nodig was voor het herfinancieren van een tweetal oude leningen, die op 15 januari 2020 zouden aflopen, dat deze herfinanciering voor een verlaging van de rentelast heeft gezorgd en in vier jaar zal worden afgelost. De Ondernemingskamer constateert dat de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering van Permanento Beheer van 17 januari 2020 (zie 2.21) als agendapunt onder meer vermeldt het verlenen van goedkeuring voor het aangaan van een crowdfunding-overeenkomst met Collin Crowdfund voor het verkrijgen van € 250.000 en dat Winplex als certificaathouder voor die vergadering is uitgenodigd. Daarnaast is de lening op de STAK-vergadering van dezelfde datum goedgekeurd. Hoewel het aandeelhoudersbesluit daarmee van ná het aangaan van de lening dateert, en de opmerkingen van Winplex als certificaathouder daardoor geen rol meer konden spelen bij de besluitvorming de lening al dan niet aan te gaan, is dat in het onderhavige geval onvoldoende zwaarwegend om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.

Winplex heeft erop gewezen dat uit de website van Collin Crowdfund blijkt dat er ook nog een lening ten bedrage van € 550.000 is verstrekt ter financiering van de aankoop van een nieuw bedrijfspand van Permanento Beheer. Permanento Beheer is kennelijk mede debiteur van deze geldlening, naast de Nederlandse dochtervennootschappen en H&R Property. In het verweerschrift heeft Permanento Beheer slechts de twee hiervoor besproken leningen van € 250.000 genoemd, maar ter zitting heeft zij het bestaan van deze lening erkend. Namens haar is bovendien verklaard dat H&R Property de aankoop van het bedrijfspand niet gefinancierd had kunnen krijgen als Permanento Beheer niet had meegetekend als medeschuldenaar. Gesteld noch gebleken is dat Winplex/ [E] op enigerlei wijze is geïnformeerd over (het voornemen tot) het (mede) aangaan van de lening van € 550.000 terwijl evenmin is gebleken dat de volgens artikel 17 lid 4 sub b van Pro de statuten voor het aangaan daarvan vereiste goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering van Permanento Beheer is verleend. Met behulp van de geleende € 550.000 is een door de onderneming van Permanento Beheer te gebruiken bedrijfspand in eigendom verworven door H&R Property, een vennootschap waarvan Rofin en [B] bestuurders zijn. Dit doet vermoeden dat het – eveneens uit Rofin en [B] bestaande – bestuur van Permanento Beheer bij het besluit om als mededebiteur de lening van € 550.000 aan te gaan, mogelijk een belang had dat tegenstrijdig was aan het belang van de vennootschap. Permanento Beheer draagt als gevolg daarvan immers ten behoeve H&R Property een risico wat betreft de terugbetaling onder de geldlening, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk belang van Permanento Beheer daarmee is gediend.

De Ondernemingskamer overweegt dat evenzeer een tegenstrijdig belang schuilt in de huurovereenkomst die Permanento Beheer en H&R Property voor het gebruik van het bedrijfspand hebben gesloten. Deze overeenkomst is aan beide zijden door [B] ondertekend, terwijl sprake is van uiteenlopende belangen. Permanento Beheer stelt dat ter zake van de huurovereenkomst van tevoren ‘informele toestemming’ van de aandeelhoudersvergadering is verzocht, te weten bij Rofin en [B] , en dat achteraf door de in 2.21 genoemde handelingen en besluiten alsnog de formele toestemming van de aandeelhoudersvergadering is verkregen. Dat volstaat evenwel niet. In geval van tegenstrijdige belangen wordt van de betrokken bestuurders een hoge mate van zorgvuldigheid verwacht. Zij dienen transparantie te betrachten over het tegenstrijdig belang, de door hen te dienen belangen duidelijk te scheiden en zo nodig deskundige derden in te schakelen om te waarborgen dat de beoogde transactie op marktconforme voorwaarden plaatsvindt. Er bestaat gerede twijfel dat aan die vereisten is voldaan met betrekking tot de lening van € 550.000 en de huurovereenkomst. Er is geen transparantie jegens Winplex betracht over (de voorwaarden van) de leningsovereenkomst voordat tot het sluiten daarvan is overgegaan. Tussen Winplex en Permanento Beheer staat verder de redelijkheid/marktconformiteit van de afgesproken huurprijs ter discussie. Aan de huurprijs ligt klaarblijkelijk geen voorafgaande onafhankelijke taxatie ten grondslag; de opmerking van Permanento Beheer dat de huurprijs door een makelaar is vastgesteld is daartoe onvoldoende, temeer nu het rapport van de makelaar niet is gedeeld met Winplex. Zowel met betrekking tot de lening van € 550.000 als ten aanzien van het sluiten van de huurovereenkomst bestaan er daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

Permanento Beheer heeft tegenover het bezwaar van Winplex dat zij stelselmatig haar jaarrekeningen te laat heeft opgemaakt, erop gewezen dat de oorzaak daarvan is dat Winplex/ [E] ondanks herhaaldelijke verzoeken van Permanento Beheer nalatig is gebleven de voor het opmaken van die jaarrekeningen benodigde financiële informatie over de Aziatische Permanento-vennootschappen aan te leveren. Hoewel het niet tijdig opmaken en/of vaststellen van de jaarrekeningen in beginsel een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juiste gang van zaken, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om het hierna te gelasten onderzoek met dit onderwerp uit te breiden. Inmiddels zijn de jaarrekeningen over 2016, 2017 en 2018 opgemaakt en vastgesteld.

Wat betreft de pensioenaanspraken van [E] die niet in de jaarrekeningen van Permanento Beheer zijn verwerkt, heeft Permanento Beheer erop gewezen dat de pensioenaanspraken van [E] nimmer in Permanento Beheer zijn ondergebracht, maar in de afzonderlijke vennootschap [F] , waarvan [E] mede bestuurder is. Over de wijze waarop deze pensioenaanspraken terugkomen in de jaarrekening van Permanento Beheer, is een verklaring gegeven waarvan de juistheid onvoldoende is bestreden door Winplex.

Wat de verhoging van de management fee in 2018 betreft heeft Permanento Beheer erop gewezen dat het hier niet gaat om de management fee van de bestuurders van Permanento Beheer (die is al jaren ongewijzigd) maar om een (fiscaal gedreven) bate voor Permanento Beheer, ten laste van de Nederlandse dochtervennootschappen. Met die toelichting is voldoende weersproken dat de verhoging financieel nadelig is voor de vennootschap.

i. Winplex heeft betoogd dat het op 3 juli 2018 door Permanento Beheer aan [E] verleende ontslag als bestuurder van Permanento Zhuhai ongeldig was, op onjuiste gronden berustte, heeft plaatsgevonden met veronachtzaming van het belang van Permanento Beheer en slechts tot doel had Winplex of [E] te schaden. Dit bezwaar betreft de gang van zaken binnen een buitenlandse vennootschap, waarop het Nederlandse enquêterecht niet van toepassing is. Kortom, de onderwerpen g), h) en i) leveren geen gegronde redenen op te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Permanento Beheer.

3.6

De in 3.5 onder d en e besproken gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Permanento Beheer zijn van voldoende gewicht om een onderzoek daarnaar te rechtvaardigen. Daartegen afgewogen kan de stelling van Permanento Beheer dat zij haar
governance, bedrijfsvoering en financiële huishouding op orde heeft gebracht en zij derhalve niet gebaat is bij een enquête, niet rechtvaardigen dat het enquêteverzoek alsnog zou moeten worden afgewezen.

3.7

De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Permanento Beheer vanaf 1 januari 2016 bevelen, dat zich in het bijzonder richt op hetgeen onder 3.5 onder d en e is overwogen.

3.8

Anders dan Winplex heeft betoogd, is de Ondernemingskamer van oordeel dat de toestand van Permanento Beheer zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen, niet noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.9

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van Permanento Beheer.

3.1

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. Zij zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.11

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Permanento Beheer B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016, dat zich in het bijzonder richt op hetgeen in rechtsoverweging 3.5 onder d en e van deze beschikking is overwogen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.10 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Permanento Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 2 september 2020.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Permanento Beheer B.V. vanaf 2016

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing