Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.281.257/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. M.C. Luiten,
mr. V.R.M. Appelmanen
mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,
mr. M.C. Luiten,
mr. V.R.M. Appelmanen
mr. L. Geldof, allen kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DMARCIAN EUROPE B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. A. van Bungeen
mr. J. Kloots, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
mr. A. van Bungeen
mr. J. Kloots, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
[A],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. F. Henkeen
mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.
mr. F. Henkeen
mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Amsterdam respectievelijk Den Haag.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met TDX, dmarcian Europe en [A] .
1.2 TDX heeft bij op 28 juli 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, na wijziging van haar verzoek bij op 17 augustus 2020 ingediende akte, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf januari 2016 tot en met 17 augustus 2020 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, zakelijk weergegeven, primair:
een derde persoon te benoemen tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem en met bepaalde bijzondere taken;
te bepalen dat het bestuur bevoegd is om namens dmarcian Europe overeenkomsten met aandeelhouders en/of derden te sluiten zonder goedkeuring van de aandeelhouders, althans om de statuten zodanig (tijdelijk) aan te passen dat hierin wordt bepaald dat het bestuur de hiervoor genoemde bevoegdheid heeft en daarbij te bepalen dat de uitspraak van de Ondernemingskamer zo nodig ex art. 2:8 BW Pro jº 3:300 BW dezelfde kracht heeft en kan dienen als vervanging van alle benodigde goedkeuringen, besluiten, afstandsverklaringen of rechtshandelingen van/door aandeelhouders (individueel of als vergadering);
te verbieden dat op de aandeelhoudersvergadering van 7 september 2020 (a) TDX wordt ontslagen als bestuurder van dmarcian Europe en (b) Vision Management Europe Ltd. (hierna: Vision), althans een derde, wordt benoemd tot bestuurder van dmarcian Europe, op straffe van het verbeuren van een dwangsom;
te bepalen dat de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder bevoegd is een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, met uitsluiting van de in artikel 22 lid Pro 4, laatste zin van de statuten bepaalde bevoegdheid van een individuele aandeelhouder zelf een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen;
het stemrecht op de aandelen van [A] in het kapitaal van dmarcian Europe te schorsen althans deze aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
subsidiair een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, en in beide gevallen om dmarcian Europe te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Bij verweerschrift met producties van 11 augustus 2020 heeft dmarcian Europe de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van TDX toe te wijzen, met dien verstande dat het verzochte onderzoek wordt bevolen over de periode vanaf januari 2016 tot en met 20 augustus 2020.
1.4 Eveneens op 11 augustus 2020 heeft [A] bij verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van TDX af te wijzen en bij wijze van zelfstandig verzoek de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe over de periode vanaf januari 2016 tot en met augustus 2020 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, zakelijk weergegeven,
- primair TDX te ontslaan en subsidiair TDX te schorsen als bestuurder van dmarcian Europe;
- een derde persoon te benoemen tot bestuurder van dmarcian Europe;
- de aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe, met uitzondering van 49% van de aandelen van TDX en 49% van de aandelen van [A] , althans een zodanig percentage als de Ondernemingskamer juist acht, ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
- dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
telkens met veroordeling van TDX in de kosten van het geding.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 augustus 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en (wat mrs. Geldof en Van Bunge betreft) onder overlegging van – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden – nadere producties 34 tot en met 37 van de zijde van TDX en nadere producties 19 tot en met 34 van de zijde van dmarcian Europe. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
dmarcian Europe is op 21 maart 2013 opgericht en heette aanvankelijk Mailmerk B.V. TDX en [A] houden respectievelijk 49,99% en 50,01% van de aandelen in dmarcian Europe. TDX is bestuurder van dmarcian Europe. Volgens de statuten van dmarcian Europe kunnen bestuurders door de algemene vergadering bij meerderheid van stemmen worden benoemd, geschorst en ontslagen.
2.2
[B] (hierna: [B] ) en Herwert [C] (hierna: [C] ) zijn ieder via hun persoonlijke vennootschappen indirect houder van 50% van de aandelen in TDX en tevens indirect bestuurder van TDX.
2.3
dmarcian Europe werkt vanaf 2016 samen met dmarcian, Inc., een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten van Amerika). Beide vennootschappen drijven een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. dmarcian Europe maakt daarbij gebruik van software die afkomstig is van dmarcian, Inc. Tevens doet dmarcian Europe aan product- en softwareontwikkeling. Zij heeft daartoe niet alleen zelf ontwikkelaars in dienst, maar maakt ook gebruik van ontwikkelingsactiviteiten in Bulgarije, aanvankelijk door tussenkomst van de Bulgaarse vennootschap BeLean OOD en vanaf 1 november 2018 door middel van dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: dmarcian Bulgaria), een Bulgaarse vennootschap waarin dmarcian Europe alle aandelen houdt.
2.4
[A] is CEO van dmarcian, Inc. en houdt de meerderheid van de aandelen in deze vennootschap. [D] (hierna: [D] ), een per 31 mei 2018 ontslagen werknemer van dmarcian, Inc., houdt een minderheidsaandelenbelang in dmarcian, Inc. [D] is een gerechtelijke procedure begonnen tegen dmarcian, Inc., [A] en [B] , waarin hij onder meer aanspraak maakt op aandelen in dmarcian, Inc. die hij bij het voortduren van zijn dienstverband zou hebben ontvangen.
2.5
TDX en [A] twisten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen dmarcian Europe en dmarcian, Inc./ [A] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben dmarcian Europe, dmarcian, Inc., TDX en [A] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [A] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [B] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [A] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:
- dat dmarcian Europe een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc.;
- dat dmarcian Europe verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;
- dat dmarcian, Inc. en/of [A] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in dmarcian Europe heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.
2.6
Op 6 augustus 2018 heeft [A] [B] onder meer het volgende gemaild:
“There are 2 main parts to consider: 1. (…) 2. Where is global IP located? (…) About location of IP: since EU has been licensing tech, it is likely impossible to home IP into the EU by default.. even though EU is paying to continue to develop (as US is also paying developers – so it’s sort of a mixed issue). This means that some sort of asset transfer has to be made (…) along with a proper valuation of said IP”.
2.7
[B] heeft op 4 december 2019 aan [A] een e-mail gezonden met onder meer de volgende inhoud:
“
This document describes the current situation that software owned by dmarcian Europe BV can’t be sold by dmarcian, Inc. nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including but not limited to DMARC delegation can’t go live on other instances than the EU instance. This document describes a detailed solution for the above problem as well.”
This document describes the current situation that software owned by dmarcian Europe BV can’t be sold by dmarcian, Inc. nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including but not limited to DMARC delegation can’t go live on other instances than the EU instance. This document describes a detailed solution for the above problem as well.”
Als bijlage bevat de e-mail een document dat de volgende weergave van de volgens [B] in 2016 gemaakte afspraken inhoudt:
“
(…) Operational and license agreement between dmarcian inc and Mailmerk BV
(…) Operational and license agreement between dmarcian inc and Mailmerk BV
a. Perpetual and exclusive free license for SaaS Software from dmarcian, Inc. to Mailmerk BV.
b. dmarcian, Inc. will take care of software development.
c. Mailmerk BV becomes dmarcian Europe BV exclusively handling all dmarcian customers from Russia, Europe and Africa.
d. All revenue generated from dmarcian customers from Russia, Europe and Africa will be dmarcian Europe BV revenue.
e. Both dmarcian, Inc. and dmarcian Europe BV keep operating as separate entities under 1 brand.”
Verder heeft [B] in het document voorstellen gedaan voor toekomstige samenwerking met dmarcian, Inc. en [A] alsook om TDX buiten schot te houden in de [D] -rechtszaak (2.4).
2.8
[A] heeft eveneens op 4 december 2019 op het voorstel in het document van [B] voor de toekomstige samenwerking gereageerd. [A] schrijft:
“I agree we’ll need a licensing agreement to be put into place. Without going into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that Europe BV has enjoyed. (…) The proposed solution (…) isn’t something I can support (…)”. Op 6 december 2019 heeft hij in een e-mail aan onder andere [B] enkele “
rather unpleasant surprises” uit het document aan de orde gesteld. [A] heeft daarbij opgemerkt: “
The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate”, waarna hij zijn visie heeft gegeven op hetgeen in 2016 is overeengekomen. In de afsluiting van de e-mail staat dat de fouten in het document van [B] :
“have raised serious red flags” en dat het document “
issues that cannot be ignored” heeft doen ontstaan.
“I agree we’ll need a licensing agreement to be put into place. Without going into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that Europe BV has enjoyed. (…) The proposed solution (…) isn’t something I can support (…)”. Op 6 december 2019 heeft hij in een e-mail aan onder andere [B] enkele “
rather unpleasant surprises” uit het document aan de orde gesteld. [A] heeft daarbij opgemerkt: “
The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate”, waarna hij zijn visie heeft gegeven op hetgeen in 2016 is overeengekomen. In de afsluiting van de e-mail staat dat de fouten in het document van [B] :
“have raised serious red flags” en dat het document “
issues that cannot be ignored” heeft doen ontstaan.
2.9
[A] heeft tijdens een
all hands meetingop vrijdag 6 december 2019 aan alle dmarcian-werknemers wereldwijd verklaard:
all hands meetingop vrijdag 6 december 2019 aan alle dmarcian-werknemers wereldwijd verklaard:
“(…) Right now, I wear two hats. The CEO of the US legal entity, and the majority owner of the Dutch BV. With my CEO hat on, I have to protect the assets of the US company, including intellectual property. (…) I have to protect the property of the company, and need to interpret the letter[de e-mail van [B] van 4 december 2019, toev. Ondernemingskamer]
as an attempt to replace existing terms with new ones. We’re now in a legal limbo (…) BV employee access has to be suspended and pretty much everything related to resources provided to the BV by the US entity has to be suspended”.
as an attempt to replace existing terms with new ones. We’re now in a legal limbo (…) BV employee access has to be suspended and pretty much everything related to resources provided to the BV by the US entity has to be suspended”.
Tijdens de meeting werd aan alle werknemers van dmarcian Europe de toegang ontzegd tot de (computer)systemen. Deze toegang is grotendeels hersteld op maandag 9 december 2019 vóór kantooruren. Daarnaast heeft [A] een
Director of Softwarebenoemd voor (onder andere) dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria.
Director of Softwarebenoemd voor (onder andere) dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria.
2.1
dmarcian Europe en [A] /dmarcian, Inc. hebben vervolgens voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen, maar die is er niet gekomen.
2.11
[A] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 aan [B] en [C] verzocht een aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX te ontslaan als bestuurder van dmarcian Europe en Vision als zodanig te benoemen. dmarcian Europe heeft, conform haar statuten, een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen voor 13 augustus 2020 waarvoor deze onderwerpen geagendeerd stonden. Met het oog op deze enquêteprocedure is de aandeelhoudersvergadering verplaatst naar 7 september 2020.
2.12
Op 29 juli 2020 heeft dmarcian Europe een
non-binding indicative offertot overname van de aandelen in dmarcian Europe ontvangen van Valimail, Inc., een in San Francisco, Verenigde Staten van Amerika, gevestigde concurrent van de dmarcian-vennootschappen. Het bod is toegevoegd aan de agenda van de aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe op 7 september 2020. Valimail, Inc. wenst een due diligence-onderzoek uit te voeren alvorens zij een bindend bod zal kunnen doen.
non-binding indicative offertot overname van de aandelen in dmarcian Europe ontvangen van Valimail, Inc., een in San Francisco, Verenigde Staten van Amerika, gevestigde concurrent van de dmarcian-vennootschappen. Het bod is toegevoegd aan de agenda van de aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe op 7 september 2020. Valimail, Inc. wenst een due diligence-onderzoek uit te voeren alvorens zij een bindend bod zal kunnen doen.
2.13
Tijdens de mondelinge behandeling op 20 augustus 2020 hebben partijen ermee ingestemd dat de voor 7 september 2020 bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe niet zal plaatsvinden voordat de Ondernemingskamer uitspraak heeft gedaan op de verzoeken van TDX en [A] .
3.De gronden van de beslissing
3.1
TDX heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd:
De verstandhouding tussen [A] enerzijds en dmarcian Europe (inclusief haar werknemers) en TDX anderzijds is ernstig verstoord geraakt door gedragingen van [A] in de afgelopen jaren en wordt inmiddels gekenmerkt door wantrouwen. Dit is veroorzaakt door de discussie tussen partijen over de intellectuele eigendom die vanaf 4 december 2019 is geïntensiveerd en ontspoord. dmarcian Europe heeft met betrekking tot de door haar (en dmarcian Bulgaria) zelf ontwikkelde software, waarin zij € 900.000 heeft geïnvesteerd, een overeenkomst voorgesteld aan dmarcian, Inc., waarbij – bij wijze van spiegelbeeld van de op 22 januari 2016 gesloten overeenkomst – aan dmarcian, Inc. een licentie voor het gebruik en de verkoop van die software wordt verleend. [A] is daarop op ramkoers gaan liggen door van dmarcian Europe te verlangen dat de intellectuele eigendom op die software om niet wordt overgeheveld naar dmarcian, Inc. Met dat doel en dus oneigenlijk stuurt hij aan op ontslag van TDX als bestuurder van dmarcian Europe. Zodoende trekt hij ten onrechte de macht binnen dmarcian Europe naar zich toe. Door zich aldus te gedragen misbruikt [A] zijn positie als meerderheidsaandeelhouder ten nadele van dmarcian Europe ten behoeve van zijn eigen positie als grootaandeelhouder van dmarcian, Inc. en is er sprake van ongeoorloofde belangenverstrengeling. Daarnaast heeft een geschil tussen TDX en [A] over het dividendbeleid voor verstoring van de onderlinge verstandhouding gezorgd.
Er is ook overigens sprake van ongewenste inmenging door [A] in de dagelijkse bedrijfsvoering van dmarcian Europe. TDX heeft in dat kader gewezen op [A] verklaring tijdens de
all hands meetingvan 6 december 2019 (2.9), het vervolgens ontzeggen van de toegang tot de vitale (computer)systemen aan werknemers van dmarcian Europe en het vooruitlopen door [A] op het ontslag van TDX als bestuurder van dmarcian Europe. Hierdoor is grote onrust onder de werknemers van dmarcian Europe ontstaan. Daarnaast heeft [A] klanten van dmarcian Europe benaderd met de incorrecte boodschap dat dmarcian, Inc. alle software beheert en een
Director of Softwarevan dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria aangesteld.
all hands meetingvan 6 december 2019 (2.9), het vervolgens ontzeggen van de toegang tot de vitale (computer)systemen aan werknemers van dmarcian Europe en het vooruitlopen door [A] op het ontslag van TDX als bestuurder van dmarcian Europe. Hierdoor is grote onrust onder de werknemers van dmarcian Europe ontstaan. Daarnaast heeft [A] klanten van dmarcian Europe benaderd met de incorrecte boodschap dat dmarcian, Inc. alle software beheert en een
Director of Softwarevan dmarcian Europe en dmarcian Bulgaria aangesteld.
De verzochte onmiddellijke voorzieningen zijn nodig om te voorkomen dat [A] een machtsgreep pleegt en de intellectuele eigendom van dmarcian Europe naar zich toe trekt.
3.2
dmarcian Europe onderschrijft het standpunt van TDX.
3.3
[A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van TDX. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Aan zijn zelfstandig verzoek heeft [A] ten grondslag gelegd dat er andere gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft hij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
TDX en dmarcian Europe claimen ten onrechte intellectuele eigendomsrechten op software die aan dmarcian, Inc. toebehoort. Hierdoor schenden TDX en dmarcian Europe de in 2016 tussen partijen gesloten overeenkomst op grond waarvan dmarcian Europe onder licentie van dmarcian, Inc. software gebruikt en verkoopt. TDX heeft door middel van zijn brief en document van 4 december 2019 (2.7) getracht die overeenkomst te herzien om er zelf beter van te worden. Hiermee heeft TDX een bom onder de samenwerking gelegd.
Verder is er sprake van falend bestuur door TDX, omdat dmarcian Europe heeft verzuimd met dmarcian Bulgaria een overeenkomst te sluiten over de intellectuele eigendom van door werknemers van dmarcian Bulgaria ontwikkelde software (voor zover deze los staat van de software afkomstig van dmarcian, Inc.). Hierdoor komen de intellectuele eigendomsrechten op deze software niet aan dmarcian Europe toe.
Aangezien [C] als softwareontwikkelaar niet in dienst is van dmarcian Europe en zijn managementovereenkomst met dmarcian Europe geen IP-assignmentclausule bevat, dreigt de intellectuele eigendom op door hem ontwikkelde software in TDX achter te blijven, zodat deze niet aan dmarcian Europe toekomt. Aangezien dit een bedreiging vormt voor dmarcian Europe, heeft [A] meermaals om opheldering hierover verzocht, maar TDX en dmarcian Europe hebben deze niet verstrekt.
TDX heeft sinds december 2019 aangestuurd op een exit als aandeelhouder en heeft door een conflict over de intellectuele eigendomsrechten te veroorzaken en het bod van concurrent Valimail, Inc. uit te lokken, getracht de prijs van haar aandelen op te drijven. Hiermee laat TDX ten onrechte haar eigen belang zwaarder wegen dan het belang van dmarcian Europe, aldus [A] .
3.4
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dmarcian, Inc. ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan dmarcian Europe toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dmarcian, Inc. dient een door dmarcian Europe te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [A] dat de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende
featuresvoor verbeterd gebruik van de van dmarcian, Inc. afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian, Inc. berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dmarcian Europe; het ontwikkelen en verkopen van software is haar
core businessen de samenwerking met dmarcian, Inc. is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [A] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.
featuresvoor verbeterd gebruik van de van dmarcian, Inc. afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian, Inc. berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dmarcian Europe; het ontwikkelen en verkopen van software is haar
core businessen de samenwerking met dmarcian, Inc. is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [A] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.
3.5
Met partijen acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van dmarcian Europe noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen. Deze bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te proberen duidelijkheid te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendom op de door dmarcian Europe (en dmarcian Burgaria) ontwikkelde software(applicaties) berust, althans daarover met dmarcian, Inc. voldoende duidelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.
3.6
De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.7
Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen, zoals het schorsen van TDX als bestuurder van dmarcian Europe, ziet de Ondernemingskamer (vooralsnog) geen aanleiding.
3.8
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van dmarcian Europe.
3.9
De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder dan wel beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
3.1
De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal, nadat de onderzoeker zal zijn aangewezen, de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
3.11
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.4 van deze beschikking;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van dmarcian Europe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.10 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van dmarcian Europe B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in dmarcian Europe B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van dmarcian Europe B.V. en bepaalt dat dmarcian Europe B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2020.